Decisión de Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 22 de Marzo de 2007

Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES ASAYTH C.A., inscrita en el Registro Mercantil II del Estado Táchira en fecha 04 de noviembre de 1999, quedando anotada bajo el No. R-040, expediente 0500, Tomo 2-A, Cuarto Trimestre de 1999.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: abogados DORIANY A.S.Q., A.J.D. y J.J.S.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 78.941, 38.444 y 91.086 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INCAGRO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 69, Tomo 44-A, de fecha 06 de diciembre de 1995, expediente No. 77329, en la persona de G.B.D.M., titular de la cédula de identidad No. E-81.404.150, en su carácter de director de la misma.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: abogados E.Y.M.M., M.A.P.R., T.G.M.C., N.E.G.M., M.D.A. y PASCUALE COLANGELO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.148, 26.147, 26.129, 66.616, 35.741 y 29.835.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

DEL ESCRITO DE DEMANDA

Se inicia la presente causa por demanda interpuesta por las abogadas DORIANY A.S.Q. y A.J.D., con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ASAYTH C.A., en contra de la Sociedad Mercantil INCAGRO C.A., en la persona de G.B.D.M., por motivo de cumplimiento de contrato, en el cual exponen: Que en marzo de 2001 su representada contrató con la Compañía Anónima INCAGRO el suministró e instalación de machihembrado, listón y manto para quince (15) casas que comprende la terraza número nueve, siete (07) casas, y la terraza diez, ocho (08) casas, las cuales se encuentran ubicadas en la Asociación Civil El Parque, terrazas 9 y 10, casas 83 a la 89 y de la casa 90 a la 97, San J.d.C., Municipio Ayacucho, Estado Táchira.

Que dicho suministro e instalación comprendió machihembrado de especie chupón, en la cantidad de mil seiscientos (1600) metros cuadrados, totalmente curado, tratado y arreglado, con tres manos de lija, tres manos de sellador, tres de químico antitermita y anticomejen, el cual se llevó ochenta rollos de mantos asfáltico y ochenta rollos entregados, listones de madera de cuatro por dos, en la cantidad de tres mil ochocientos metros lineales (3800), curador, arreglados y tratados.

Alegan que dicho contrato verbal se realizó de la siguiente forma: Le entregaron la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.900.000,oo) por la cual firmó una letra de cambio conviniendo en financiar la obra hasta su finalización y que en dicho momento le cancelarían todo el dinero invertido más CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 44.800.000,oo).

Que el monto de la obra ejecutada asciende a la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 44.800.000,oo) que corresponde al monto de materiales suministrados, mano de obra, pago de obreros, pero que es el caso que se le ha solicitado al demandado, por vía extrajudicial y amistosa, a través de distintas comunicaciones, la cancelación de la obra realizada por su representada, resultando infructuosas.

Fundamentan la demanda en los artículos 1167, 1264, 1271 y 1273 del Código Civil, en los cuales se establece el derecho de su representado a que judicialmente se le imponga al demandado a que cumplan con su obligación, ya que cumpliendo la demandante con su obligación de techar las casas, ellos aún no han cumplido con su obligación de cancelar; reclamando igualmente los daños y perjuicios que se le han producido en virtud del retardo en el pago y de las gestiones que ha tenido que hacer para cobrar el dinero que le corresponde, así como el daño patrimonial y lucro cesante.

Que por las razones expuestas, es por lo que demandan, como en efecto lo hacen, por acción de cumplimiento de contrato, más los daños y perjuicios que ha sufrido su representada, los intereses de mora por el retardo en el pago, así como el lucro cesante, a la empresa INCAGRO C.A., en la persona de su representante G.B.D.M.. Solicitan la condenatoria en costas a la demandada y la correspondiente indexación.

Estiman la demanda en la suma de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo)

DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS

En escrito de fecha 05 de marzo de 2004 (f. 13 y 14), la parte demandada, a través de su co-apoderada judicial, opuso cuestiones previas, las cuales, aún y cuando fueron subsanadas por la parte actora por escrito fechado el 12 de marzo de 2004 (f. 18 y 19), las mismas fueron declaradas extemporáneas por auto dictado por este Juzgado en fecha 18 de marzo de 2004 (f. 20).

PRUEBAS

DE LA PARTE DEMANDANTE

La parte demandante, a través de su co-apoderada judicial, presentó escrito de promoción de pruebas fechado el 30 de marzo de 2004 (f. 33 y 34), el cual no fue admitido por este Juzgado en virtud de su extemporaneidad, tal y como consta en auto de fecha 01 de abril de 2004 inserto al folio 76, y al no haber sido apelado en la oportunidad legal correspondiente, quedó definitivamente firme, adquiriendo carácter de cosa juzgada intraprocesal.

DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada, en escrito de promoción de pruebas de fecha 24 de marzo de 2004 (f. 21 al 26), promueve:

- Original de la carta dirigida por INVERSIONES ASAYTH C.A. de fecha 11 de octubre de 2000.

- Copia al carbón de la orden de compra No. 000731 de fecha 17/10/2000.

- Original de comprobante de egreso control No. 07857, por la cantidad de 8.945.000,oo emitida por INCAGRO C.A.

- Prueba de Informes solicitando se oficie al Banco Sofitasa.

- Original de la remesa de despacho No. 0035 de fecha 24/01/2001.

- Copia de factura No. 4401 de fecha 15/01/2001, emitida por Inversiones ASAYTH C.A. a nombre de INCAGRO C.A.

- Original de comprobante de egreso No. 8479 de fecha 17/01/2001.

INFORMES

DE LA PARTE DEMANDANTE

La parte demandante en escrito de informes de fecha 22 de octubre de 2004 (f. 109 al 111), expresó que es innegable que la demandada quedó confesa en el presente proceso, y por lo tanto admitida la pretensión del demandante. Alega que quedó evidenciado que la demandada realizó todo lo concerniente al techado de las casas, ya que la demandante pretendió falsamente que sólo les suministró el material, hecho que no probó.

Que de los documentos aportados por la demandada, con los que pretendió probar el pago a la obligación que tiene con su representada, queda confirmado el hecho que tal obligación sí existe, y que están reconociendo un cumplimiento parcial por el cual cancelaba una parte de la obligación, quedando pendiente el resto, y que en su escrito de promoción de pruebas alegó haber realizado dos pagos parciales, con lo cual queda confesa al admitir que hasta la presente adeuda el resto de esas facturas, adicionalmente a la mano de obra y trabajos realizados.

Solicita se tomen en cuenta los documentos aportados.

DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada en su escrito de informes fechado el 22 de octubre de 2004 (f. 104), expresó: Que en su escrito de pruebas expuso y probó mediante instrumentos privados y prueba de informes, que la única relación contractual de su mandante con la actora lo constituyó el suministro de unos materiales de construcción.

Alega que es falso el contenido del recibo que corre al folio 37 y falsa la firma del ciudadano G.B.d.M., hecho que ha sido denunciado ante la Fiscalía del Ministerio Público.

Que la demandante no probó que sus pretensiones son legítimas y verdaderas, y que las pruebas extemporáneamente promovidas en instrumentos privados coinciden con las promovidas por INCAGRO C.A., salvo lo que respecto al folio 37, que se trata de un documento falso en su contenido y firma, con lo cual queda plenamente demostrado que la única relación existente entre la demandante y demandada la constituyó la compra-venta de unos materiales de construcción, cuyo pago efectúo su representada.

Que su mandante no puede ser tenida por confesa, en primer lugar porque demostró que la demanda interpuesta en su contra es contraria a derecho por falsear la verdad, además que carece de todo fundamento fáctico y jurídico, constituyendo una acción temeraria, basada en un supuesto “contrato verbal”, sin que en ninguna parte del libelo se especifiquen las circunstancias de tiempo, modo, lugar, forma de ejecución, etc; y en segundo lugar, porque no existe plena prueba de los hechos alegados por la demandante.

CAPÍTULO II

PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA

Vistas y ponderadas las actuaciones procesales realizadas por los litigantes en la presente causa, y teniendo en cuenta el escrito de demanda que es el acto procesal que marca el iter o que contiene la pretensión principal del proceso, observa quien aquí decide que la actora a través de sus apoderados, dirige su pretensión a la figura jurídica denominada cumplimiento de contrato basado en los artículos 1167, 1264, 1269, 1271, 1273 y 1277, todos del Código Civil; en tal virtud, para una mejor administración de justicia es necesario hacer las siguientes consideraciones jurídicas, toda vez que resulta imposible que el juez supla todas las consideraciones o los pactos que los contratantes querían en el negocio establecido por cuanto se deduce de un “Contrato Verbal”; siendo esto así, esta juzgadora se atiene a lo dicho y probado en autos por las partes, viéndose obligada a deducir de lo dicho y probado la existencia o no de incumplimiento, por parte de la demandada, del contrato verbal de obra.

Teniendo como marco el escrito de demanda, la demandante Inversiones Asayth manifiesta haber contratado con la demandada el suministro e instalación de machihembrado.

Así pues, en el caso de autos, la parte demandada, luego de haber sido citada, tal y como consta en diligencia suscrita por el alguacil de este Juzgado de fecha 04 de febrero de 2004 (f. 11), no compareció a dar contestación a la demanda, puesto que el escrito de cuestiones previas promovido fue declarado extemporáneo, pero sí promovió pruebas, por lo que es menester precisar si tiene o no la libertad probatoria que corresponde al demandando que haya dado contestación a la demanda.

En ese sentido, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, con fundamento en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal acoge doctrina jurisprudencial vertida en el fallo N° 2428 del 29 de agosto de 2003 (citada en Ramírez & Garay, Tomo 202, Pág. 440 al 443), en la cual se estableció el siguiente criterio:

“... el supuesto relativo a “...si nada probare que le favorezca” hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana, en forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que pueda probar el demandado en ese “algo que le favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que le favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad...

...Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzio Restaurant C.A.) señaló:

... el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes...

. (...).

Criterio del cual se observa que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento(sic) en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que narró la parte actora, y su negativa de existencia. De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal...”

Por tanto, las probanzas que aportan las partes, se hacen propiedad del proceso en virtud del principio de adquisición procesal o comunidad de la prueba, sin embargo, el problema se le presenta al juez, cuando ninguna de las partes ha probado nada, no pudiendo absolver la instancia. Es entonces cuando nace el concepto de la prueba en sentido objetivo, el cual es un concepto ligado a la función juzgadora, y si no encontrare norma alguna, general o especial, que le permita conocer a cual litigante le correspondía probar, acudirá a los principios generales del derecho.

Sin embargo, la demandada no produjo pruebas que desvirtuaran los hechos alegados por la actora, promoviendo una serie de facturas, así como una cotización expedida por la demandante, las cuales no se circunscriben cronológicamente al contrato que alega la parte actora, puesto que a su decir, el mismo se inicio en marzo de 2001, aunado al hecho que de ellos no se desprende elemento alguno que permita determinar si realmente corresponden a los materiales utilizados en la obra, puesto que no señalan dirección o descripción que permitan concluirlo.

Por otra parte, en el mismo escrito de promoción de pruebas, la parte demandada promovió prueba de informes solicitando se oficiara al Banco Sofitasa a los fines que informara sobre el nombre del beneficiario de los cheques Nos. 03222192 y 03289598 de la cuenta corriente No. 01370001-07-0000192341, emitido a INCAGRO en fechas 17/10/2000 y 17/01/2001, respectivamente, cuyas resultas se encuentran insertas a los folios 89, 90 y 98, el cual, de conformidad con lo anteriormente señalado, no hacen referencia a un negocio en particular, puesto que, aun y cuando de su cotejo con los anexos “C” y “F” promovidos por la demandada se corresponden en las cantidades que allí se señalan, los mismos no hacen plena prueba de la no existencia de la relación contractual alegada por la actora.

Así pues, en virtud que dichos medios de pruebas promovidos por la demandada no contradicen las circunstancias de la celebración de un contrato verbal para el suministro e instalación de machihembrado, listón y manto para las viviendas que se encuentran ubicadas en la Asociación Civil El Parque, terrazas 9 y 10, casas 83 a la 89 y de la casa 90 a la 97, y que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y en virtud de no cumplirse con los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, resulta obvio para este tribunal que, con el medio de prueba que se analiza, la demandada no compareciente a la contestación, no probó nada que le favoreciere.

Ahora bien, para precisar las consecuencias procesales que produce la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda y sus posibilidades probatorias, además de la doctrina de casación ya referida anteriormente y acogida en este fallo, quien aquí juzga considera pertinente hacer adicionalmente las consideraciones doctrinales siguientes:

...El primer efecto procesal de la inasistencia del demandado a contestar la demanda, (tanto por sí, por medio de apoderado o por medio del defensor ad litem), es que la carga objetiva de la prueba la tiene él. Si nadie prueba nada en ese juicio, se sentenciará en contra del demandado quien era el que tenía que probar. Esta inversión de la carga no ocurre en las demandas donde está interesado el orden público, donde la inasistencia del demandado a la contestación, no elimina la carga objetiva de la prueba para el actor, como acontece en el juicio de divorcio (ar. 758 C.P.C.- sic)...

Establecido lo anterior ¿qué es lo que va a probar el demandado si nada ha alegado y la prueba es para verificar alegatos? Pero antes de exponer este punto, veamos los otros efectos procesales que se dimanan en contra del demandado por su inasistencia:

1) Perdió la oportunidad de oponer cuestiones previas (art. 364 C.P.C.-sic).

2) Perdió la oportunidad de admitir los hechos a fin de que se decidiera la causa como de mero derecho (art. 398 C.P.C-sic).

3) Perdió la oportunidad de discutir la estimación exagerada, con todas las derivaciones de tal hecho, como que el tribunal se incompetente por la cuantía...

4) Perdió la oportunidad de tachar de falsedad y de desconocer los instrumentos privados que produjo el actor con su libelo y que los opuso como emanados del demandado, de su mandatario o de su causante (arts. 443. y 444 C.P.C.- sic).

Estos efectos procesales, sobre todo los del número 4, prácticamente derrotarán al demandado, ya que los instrumentos reconocidos se pueden convertir en pruebas a favor del actor, quien además de no tener la carga objetiva de la prueba, de todas manera podrá haber probado sus alegatos mediante los instrumentos.

¿Qué podrá probar el demandado? Este nada ha alegado, y la oportunidad para ello le precluyó, sin que el art. 364 CPC (sic) le admita después del lapso de emplazamiento o del acto de contestación de la demanda, si fuere un proceso con día fijo para ello, afirmación fáctica alguna...

...Nuestra jurisprudencia de manera reiterada ha venido aceptando las posiciones de Sanojo y Borjas. Para ello basta leer el libro de J.E.M., “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 1961-1980”, fallos de la Casación Civil de 5-2-64 (C-169), o 28-5-69 (C-180), cuya doctrina creemos que se resume en el siguiente extracto: “El efecto, según lo resuelto por esta Sala en oportunidades anteriores, y hoy lo reitera, cuando el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil establece que el demandado que no compareciere a la contestación de la demanda, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si en el término probatorio nada probara que le favorezca, no consagra a favor del demandado inasistente una libertad de probar hechos en forma ilimitada, sino conforme a los principios que rigen la materia, por lo que no podría serle admitida la prueba de ninguna de las excepciones que deben ser opuesta, expresa y necesariamente en el acto de la contestación al fondo de la demanda. La inasistencia del demandado a este acto, mal podría significar en su favor, la posición por él de tales excepciones de hecho. No es aceptable que el demandado no compareciente pueda en el término probatorio probar hechos que implicarían una prueba contraria del actor, quien los ignoraría hasta el momento de imponerse del escrito de promoción de pruebas del demandado. Resultaría así de mejor condición en el proceso el demandado inasistente al acto de la contestación de la demanda, que el demandado concurrente a dicho acto, ya que éste de haber contradicho la demanda en términos generales, únicamente puede hacer pruebas de los hechos que tiendan directamente a desvirtuar lo hechos alegados por el actor como fundamento de su acción. La prueba de todo hecho nuevo debe serle rechazada.

LA EXCEPCIÓN DE PAGO NO CONTRADICE EL NACIMIENTO O LA EXISTENCIA DE LOS HECHOS ALEGADOS EN EL LIBELO POR EL ACTOR, COMO BASE DE LA ACCIÓN INTENTADA. QUIEN ALEGA HABER PAGADO, NO NIEGA EL NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA, SINO UN HECHO NUEVO: SU EXTINCIÓN. El pago, al igual que la prescripción y demás hechos extintivos de la obligación demandada, son excepciones esencialmente de hecho, de carácter perentorio, que han de ser alegadas en el acto de contestación a la demanda. Son, en realidad, hechos nuevos, cuya demostración sólo se admite a quien los haya alegado en la expresada oportunidad legal.

Nuestra posición es coincidente en parte con la de la jurisprudencia. No puede el demandado que no contestó la demanda estar en mejor condición que quien la contestó, y mientras éste queda atada en cuanto a la prueba, a sus alegatos, es ilógico que aquél pueda probar cualquier cosa que le favorezca, sin haber afirmado los hechos que verificará con su prueba. La prueba de hechos que no han sido alegados por una parte, no puede interpretarse nunca en un sentido máximo, sino mínimo, para no correr el riesgo de romper la igualdad procesal y premiarse al rebelde...

Por lo tanto el probar “algo que lo favorezca”, no será otra cosa que DEMOSTRAR LA INEXISTENCIA DE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL ACTOR, o al menor crear dudas sobre su realidad, tal y como lo anotaba nuestra doctrina y lo ha aceptado la jurisprudencia de la Casación Civil. En consecuencia los hechos que conforman las excepciones perentorias, quedan vedados de prueba al demandado...” (S. 5-2064, G.F., N° 43, 2° Et. Pág. 233, citada en: La contestación de la demanda. Varios Autores. Edic. Liber, Caracas, 1997. Dr. J.E.C.R.. “Los efectos de la inasistencia a la contestación de la demanda en el C.P.C.”, pags. 63 al 69). (Las mayúsculas, subrayados y cursivas son del tribunal).

Respecto a las pruebas de la parte demandada aparece en el expediente auto de fecha 9 de junio de 2004 (folio 103), mediante el cual no se admitieron las mismas por extemporáneas, quedando dicho auto de inadmisión de pruebas con el carácter de firme, por no haber sido apelado, produciendo cosa juzgada intraprocesal con lo cual se consolida la ausencia probatoria de la contumaz.

Por consiguiente, teniendo como confeso al demandado su silencio procesal produce que la carga de la prueba se traslade a su cabeza a quien le corresponde probar, lo que en nuestro caso concreto, el demandado ni alegó ni probó nada que le favorezca, por cuanto probar " algo que le favorezca", no será otra cosa que demostrar la inexistencia de los hechos narrados por el actor, o al menos crear dudas sobre su realidad, tal como lo anota nuestra doctrina y ha sido aceptado por la jurisprudencia de casación. Por lo que es necesario dar por cumplido este tercer requisito.

Considera importante esta Juzgadora exponer que en el ordenamiento procesal venezolano rige el principio de la preclusividad, consistente en que el proceso está diseñado por etapas y por lapsos o términos donde las partes deben fijar sus posturas en la etapa procesal correspondiente, que en caso de no hacerlo en la etapa respectiva no podrá hacerlo en cualquier otra fase del proceso, excepto algunos excepciones o defensas como es la caducidad. El legislador lo estableció por ser la más adecuada para lograr la fijación de los hechos en igualdad de condiciones, que obliga a las partes a actuar diligentemente en cada etapa procesal, evitando subvertir el orden lógico del proceso. De allí, que sea una consecuencia del proceso que los litigantes deban hacer sus peticiones, proposiciones y cuestionamientos dentro de los lapsos y actos prefijados por la norma procesal. Al no contestar la demanda su despliegue procesal se enmarca y debe limitarse a probar algo que le favorezca, promover pruebas que tienda a enervar o penalizar la demanda intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, y no es permitido la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación a la demanda, tal como se evidencia del texto del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá alegarse nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa.

Sobre la base de los criterios doctrinales que anteceden, esta sentenciadora concluye que en el caso de autos, el pago alegado por la parte demandada en su escrito de promoción no contradice el nacimiento o la existencia de los hechos alegados en el libelo por el actor, como base de la acción intentada, debido a que, con dicho alegato no se niega el nacimiento de la obligación demandada, sino un hecho nuevo: su extinción. El pago, al igual que la prescripción y demás hechos extintivos de la obligación demandada, son excepciones esencialmente de hecho, de carácter perentorio, que han de ser alegadas en el acto de contestación a la demanda. Son, en realidad, hechos nuevos, cuya demostración sólo se admite a quien los haya alegado en la expresada oportunidad legal.

En virtud que dicho medio de prueba promovido por la demandada, tampoco contradice las circunstancias de determinación de la relación contractual, y que quedó como cierta al no haberse dado contestación a la demanda y en virtud de no cumplirse con los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, resulta obvio para esta sentenciadora que, con el medio de prueba que se analiza, la demandada no compareciente a la contestación, tampoco probó nada que le favoreciere. Y así se decide.

DEL LUCRO CESANTE

La parte demandante peticiona el lucro cesante producto del retardo en la obligación por el adquirida a través del contrato verbal, en este sentido, el Lucro Cesante es definido de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando efecto. Los parámetros aquí indicados no pueden pretenderse ser cubiertos por la sola alegación de hechos en el libelo, por cuanto es criterio de nuestra Sala de Casación Social que la carga probatoria corresponde a la parte accionante.

Para que exista lucro cesante, debe existir una condición de certeza, de lo contrario se estaría resarciendo un daño eventual. Al respecto, la Sala Político Administrativa, en sentencia del 14 de diciembre de 1.995, estableció:

El denominado lucro cesante es la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada por la violación, retardo o incumplimiento de la obligación por la otra parte. Consiste en el no aumento de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento. Ahora bien la mera posibilidad o probabilidad de un lucro no puede servir de base a la acción. Es necesario que para la procedencia el reclamante aporte las pruebas necesarias, no necesariamente evidentes, pero que tampoco pueden estar fundamentadas en especulaciones, en la mera posibilidad de obtener un lucro.

En virtud de lo expuesto, considera quien aquí decide que en el caso que nos ocupa no se dan los requisitos exigidos por el Legislador, lo cual desvirtúa el carácter con que la Doctrina y la Jurisprudencia han identificado el lucro cesante, no estando el activo identificado incorporado al proceso productivo, es por lo que se evidencia que no está comprobado que el demandante haya sufrido esa pérdida que conlleva a la reclamación del lucro cesante que señala en su escrito libelar.

Por los análisis que anteceden y por cuanto la parte actora no logró probar los daños y el lucro cesante como consecuencia del daño principal, es por lo que tal petitorio debe ser declarado sin lugar, y así se decide.

DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS, INTERESES POR MORA E INDEXACIÓN

La parte demandante peticiona en su escrito de demanda, la indemnización por daños y perjuicios así como los intereses de mora por el retardo en el pago, sin especificar los mismos.

En este sentido, según el ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, el libelo de la demanda deben expresar: “Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas”.

En el caso que nos ocupa, la demandante en su libelo, no especificó en forma clara los daños y perjuicios que supuestamente le ocasionó la parte demandada con su incumplimiento, así como tampoco las causas que originaron dichos daños y perjuicios, por lo que, de conformidad con la norma antes trascrita, se declara sin lugar tal petitorio, y así se decide.

En lo atinente al pago de intereses moratorios e indexación, este Juzgado tiene presente el criterio explanado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 29/04/03, caso Tropi Protección C.A., contra C.V.G. Bauxilum C.A. (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Abril 2003, p. 385), de acuerdo a la cual, los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, y la indexación es la actualización del valor de la moneda depreciada por el transcurso del tiempo, que se ajusta en caso de obligaciones de valor. La mora entonces, se origina por un retardo culposo del obligado al pago y los intereses moratorios son una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de la acreencia, pero no puede acordarse esa indemnización si se solicita simultáneamente la indexación judicial porque ésta ultima actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago, hasta en ese caso, la fecha de la publicación de la sentencia y por lo tanto, comprende la suma que resultaría de los intereses moratorios, y por ello, de acuerdo con ese fallo citado, es improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, porque ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación.

De esta forma, acogiendo expresamente tal criterio, este juzgado sólo acuerda la indexación judicial de la cantidad reclamada, es decir, de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 44.800.000,oo), por tratarse de una deuda de valor, la cual habrá de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, una vez quede firme la presente sentencia, teniendo presente los índices inflacionarios del Banco Central de Venezuela, desde la fecha de vencimiento de cada factura hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de la obligación.

CAPÍTULO III

PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA.

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código de Procedimiento Civil, y por autoridad de la Ley, resuelve lo siguiente:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES ASAYTH C.A., inscrita en el Registro Mercantil II del Estado Táchira en fecha 04 de noviembre de 1999, quedando anotada bajo el No. R-040, expediente 0500, Tomo 2-A, Cuarto Trimestre de 1999 contra SOCIEDAD MERCANTIL INCAGRO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 69, Tomo 44-A, de fecha 06 de diciembre de 1995, expediente No. 77329, en la persona de G.B.D.M., titular de la cédula de identidad No. E-81.404.150, en su carácter de director de la misma, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

SEGUNDO

Se condena a la demandada SOCIEDAD MERCANTIL INCAGRO C.A., en la persona de G.B.D.M., a pagar a la demandante SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES ASAYTH C.A., la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 44.800.000,oo) por concepto de suministro e instalación de machihembrado, listón y manto para quince (15) casas que comprende la terraza número nueve, siete (07) casas, y la terraza diez, ocho (08) casas, las cuales se encuentran ubicadas en la Asociación Civil El Parque, terrazas 9 y 10, casas 83 a la 89 y de la casa 90 a la 97, San J.d.C., Municipio Ayacucho, Estado Táchira.

TERCERO

Se ordena la indexación de la cantidad indicada, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la realización efectiva de la experticia, tomando como base el IPC para el área metropolitana de Caracas.

Sin embargo, si la ejecución sufre retardo por causa(s) imputable(s) al ejecutado también deberá realizarse la corrección monetaria desde el día siguiente al vencimiento del lapso para el cumplimiento voluntario de la sentencia hasta la fecha del cumplimiento total y definitivo de la obligación, tomándose como base los mismos parámetros antes señalados.

CUARTO

No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintidós (22) del mes de marzo de dos mil siete.

Abg. D.B.C.Q.

Juez Temporal

Abg. I.M.R.A.

Secretaria

En la misma fecha se publicó siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (3:29 p.m.) y se dejó copia para el archivo del Tribunal.

La Secretaria,

Abg. I.M.R.A..

Exp. 4027