Decisión nº 46 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 31 de Enero de 2006

EXP. 5814-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

BARINAS, 31 DE ENERO DE 2006

194° y 146°

La presente incidencia surge con motivo de la medida de A.C. ordenada por este tribunal que acordó la suspensión temporal del Acto Administrativo dictado en forma de Resolución No GRLA/DJTRA/SB/ARJ/2005-002778 emitido por la Ciudadana BERLIS O.R., con el carácter de GERENTE DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGION DE LOS ANDES DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Así las cosas, los Abogados: A.M. CAMACHO, NAIDA CEGARRA, PEDRO MONTILVA, A.I. OCHOA, J.C. SERRA Y R.E. VOLWEIDER, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) estando en el lapso legal formaliza oposición de la medida Cautelar de Amparo.

La solicitante de la medida por su parte presenta escrito contentivo de los argumentos y donde entre otras cosas solicita se confirme el A.C., presentando como prueba la C. deR. deA. para el Expendio de Bebidas Alcohólicas para el Año 2005 expedida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Barinas.

En fecha 26 de Enero de 2005 la parte Oponente de la medida promueve en 06 folios útiles marcados: “A”,”B”,”C”,”D” y “E”, los oficios y sus anexos emanados de la Prefectura del Municipio Barinas; en 03 folios útiles, marcados con la letra “F” el oficio anexo emanado de la Alcaldía del Municipio Barinas; En 15 folios útiles, marcados “G”,”H” y “I”, los Oficios y sus anexos, emanados del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre; En 02 Folios útiles, marcado “J”, el Acta emanada del Comando Regional No 01, Destacamento 14: Acta Policial No 315 de fecha 26 de Mayo de 2005; En 02 folios útiles marcados con las letras “K” y “L”, las Resoluciones de Imposición de Sanción, emanadas de la División de Fiscalización de la gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes; Copia Certificada marcada “M” de la C. deN. de fecha 26 de Septiembre de 2005, realizada en presencia del Fiscal XIV (E) de la Fiscalía del Ministerio Público Edgardo Boscán; El Decreto de este Tribunal que acordó la medida de fecha 14 de Octubre de 2005; solicitó la prueba de Informes solicitando de conformidad con el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil a fin de que sea solicitado a la Prefectura del Municipio Barinas, Policía del Estado Barinas, Alcaldía del Municipio Barinas, Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, Comando Regional No 1; Destacamento 14 sobre la existencia de las documentales supra indicadas.

El Tribunal para decidir observa:

De las pruebas presentadas por la parte Oponente de la medida este Tribunal las desecha en razón de que las mismas están encaminadas a atacar el recurso de impugnación de nulidad que se interpuso con el presente A.C., su revisión y valoración de pruebas corresponde al procedimiento principal de Nulidad, ya que, tratándose de un Amparo el Juez en sede Constitucional no puede pronunciarse sobre la legalidad o no del acto administrativo, a excepción de la constancia deR. deA. para el Expendio de Bebidas Alcohólicas Nº 0043 expedida por el SAMAT, cursante al folio 32 del cuaderno de amparo cautelar, la cual se valora como prueba de principio.

En este sentido, es necesario señalar que cuando se interpone un A.C. conjuntamente con la demanda de nulidad de un Acto, al Juez de Amparo solo le esté dado determinar la lesión de situaciones jurídicas Constitucionales, y no aquellas que se refieran a la legalidad del Acto Administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de Amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional, este ha sido el criterio asumido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo con Ponencia de la Magistrada Evelin Marrero Ortiz de fecha 02 de Noviembre de 2000, Sent. No 1422.

El tratamiento que se le ha dado de manera jurisprudencial a los Amparos Constitucionales acompañados del Recurso de Nulidad del Acto Administrativo lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia No 00402 caso M.S.V. de fecha 20 de Marzo de 2001, el cual señala:

...En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda media cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer termino el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación de derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...

.

De la Sentencia transcrita se observa que al Juez solo le basta con constatar el fumus boni iuris como único requisito para que sea acordada la medida y este Juez no solo revisó la procedencia de este requisito sino que fue mas allá y revisó tres requisitos por lo que no encuentra razones como para considerar que este juzgador haya errado en la consideración de ellos ya que se revisaron mas requisitos que los que la propia jurisprudencia citada se deben constatar para verificar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucionalmente alegado por la parte quejosa, pues al existir la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el Juez debe restituirlo en forma inmediata.

Así las cosas, bajo los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Tanto en doctrina como en jurisprudencia nacional es claro que el amparo solicitado conforme a la previsión contenida en el artículo 5 de la Ley que rige la materia, es decir, el amparo ejercido conjuntamente con el recurso contencioso de anulación de un acto administrativo de efecto particular, es un mecanismo judicial de carácter instrumental y de naturaleza cautelar, que supone para el peticionante la consignación en autos de un medio de prueba que permita llevar a la intima convicción del juez que conoce de la pretensión, que efectivamente existe una lesión o amenaza de violación a un derecho consagrado constitucionalmente o alguno que, aún cuando no esté previsto constitucionalmente, sea inherente a la persona humana.

Ahora bien, prescindiendo de cualquier consideración en cuanto al fondo del asunto planteado sobre el cual no debe este Tribunal adelantar criterio, considera este Juzgador que los documentos traídos a los autos por la parte promovente del presente A.C. constitutivo del mismo Acto Administrativo dictado en forma de Resolución No GRLA/DJTRA/SB/ARJ/2005-002778, de fecha 21 de Septiembre de 2005 emitido por la Ciudadana BERLIS O.R., con el carácter de Gerente de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SNIAT) se puede inferir el cumplimiento de los dos extremos que concurrentemente y obligatoriamente impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y establecidos por la jurisprudencia citada, es decir, a) el denominado FUMUS B.I. o presunción y apariencia de buen derecho, que se manifiesta en acreditar por parte de los actores de los elementos que permitan deducir su titularidad legítima para el cual invocan protección; b) El denominado PERICULUM IN MORA, es decir, el peligro de mora, conceptuando como peligro de que la tardanza que la tutela concedida por la decisión definitiva de la Acción promovida puede hacerse ilusoria o de imposible reparación.

También considera conveniente este Juzgado Superior señalar el criterio doctrinario, según el cual las Medidas Cautelares tienen su razón de ser puesto que: “ ...son un instrumento que sirve para evitar ese PELIGRO de que la Justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia...”( C.C.M.) y en este sentido analizados los fundamentos de la presente acción, sin prejuzgar ni adelantar opiniones sobre el fondo de la controversia, la cual se definirá en la sentencia definitiva.

De tal manera que la providencia cautelar se dicta prescindiendo de cualquier consideración en cuanto al fondo del asunto planteado sobre el cual este Tribunal Superior, no debe adelantar criterio, simplemente de los documentos traídos a los autos por la accionante de la presente medida cautelar se infirió el cumplimiento de los extremos que concurre y obligatoriamente impone el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fomus bonis iuris o presunción y apariencia de buen derecho, que se manifiestan en acreditar por parte de los actores de los elementos que permitan deducir su titularidad legítima para la cual invocan protección; el periculum in mora, es decir, el peligro de mora, conceptuado como peligro de que la tardanza en que la tutela concedida por la decisión definitiva de la Acción promovida pueda hacerse ilusoria o de imposible reparación y el fundado temor de daño inminente, o de continuidad de la lesión, conocido como periculum in damni.

Este Tribunal a los fines de acordar el A.C. analizó el Acto Administrativo impugnado a los fines de acordar la medida cautelar de Amparo solicitada el cual fue acompañado al libelo de demanda anexo a los folios del 18 al 23. En tal instrumento se observa claramente el procedimiento llevado acabo por la parte accionada en donde las violaciones observadas por el quejoso relativas al derecho al debido proceso así como al derecho a la defensa dan a presumir a este juzgador que no se llevó adecuadamente el procedimiento aperturado por el ente administrativo, siendo este atentatorio del Artículo 49 Constitucional.

En relación a las actuaciones de la administración, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

Con relación al derecho a la defensa el Derecho venezolano contiene un precepto cuya extraordinaria importancia ha sido repetidamente puesta de manifiesto por la doctrina: el artículo 49 de la Constitución, cabe preguntarse cuál habría sido la conducta de la jurisdicción administrativa, si nuestro Derecho hubiere carecido de un precepto constitucional como el señalado, referido al derecho a la defensa, derecho éste que ha puesto de relieve nuestro alto Tribunal, al sostener:

“..........omissis.......... este principio constitucional es en efecto, repetidamente acogido y difundido por la doctrina y la jurisprudencia patria, para las cuales la defensa, el derecho de ser oído, debe acatarse y respetarse siempre, cualquiera sea la naturaleza del “proceso” de que se trate, judicial o administrativo. En el caso en examen, sin embargo, no aparece de autos que el Concejo Municipal recurrido haya acatado y respetado ese derecho, no obstante ser “inviolable” por mandato constitucional ....................”

(CSJ/SPA (18): 02-02-81, Magistrado Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas, RDP, N° 5-111).

Ahora bien, en lo relativo al Derecho comparado, la jurisprudencia de los diferentes países ha tendido a configurar la regla “audi alteram partem” como un Principio General del Derecho y, consiguientemente, aplicable al campo del Derecho Administrativo Formal, el cual ha sido receptado por nuestra jurisprudencia en la forma siguiente:

“Esta circunstancia antes anotada, impide al Tribunal entrar al examen de las demás imputaciones del querellante y de la cuestión de fondo en debate, por cuanto el procedimiento disciplinario establecido a través de disposiciones expresas, es materia de orden público, sobre todo en lo que respecta a su consagración de las garantías del administrado, dentro de las cuales, la de mayor trascendencia es la regulación del principio del audi alteram partem, piedra angular de todo el sistema. En efecto, el principio indicado, denominado igualmente “principio de participación intersubjetiva”, “principio de contradictorio administrativo” o simplemente de “participación”, alude al derecho esencial de los titulares de derecho o de intereses frente a la Administración, de defenderlos, a cuyos fines, se les posibilita la participación activa en el procedimiento que les incumbe; con el carácter de “parte” en causa en toda acción administrativa que pudiera afectarle. Este principio que atiende esencialmente a la señalada función de garantía de la situación subjetiva no se limita sin embargo a ello sino que, hoy en día la doctrina es unánime al reconocer que, con el mismo se logra igualmente: a) la verificación del supuesto jurídico del procedimiento, así como la determinación de su correcta interpretación; b) la actuación del derecho objetivo y c) la tutela de los derechos e intereses de las partes. En los procedimientos administrativos que entrañan la posibilidad de medidas sancionatorias (como es el procedimiento disciplinario), o restrictivas de los derechos e intereses de los administrados (denominados en doctrina procedimientos ablatorios), este principio se equipara a la garantía constitucional del derecho a la defensa, por cuanto la situación del imputado de faltas administrativas corresponde a la del reo en el proceso penal” CPCA: 10-06-80, Magistrado Ponente: Nelson Rodríguez G., RDP, N° 3-122.

Así mismo, ha establecido la Corte lo siguiente:

“Como una consecuencia del Estado de Derecho, hoy no se duda que el principio esencial de que nadie puede ser juzgado o condenado sin ser oído, no sólo obliga a los jueces del Poder Judicial, sino también a los funcionarios de la Administración Pública, pues es una garantía inherente a la persona humana en cualquier clase de procedimiento (CSJ/SPA: 23-10-86, RDP, N° 28-88); sancionatorio (CSJ/SPA: 17-11-83, RDP, N° 16-150; 23-10-86, RDP, N° 28-88) o disciplinario (CPCA: 10-09-92, RDP, N° 51-111).

En efecto, a pesar de la interpretación literal y tradicional de ese precepto, la garantía constitucional de la defensa en juicio ( Art. 49 de nuestra Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados. Es, pues en interés de aquélla como de éstos.

El derecho a ser oído ha sido ampliamente descrito por la jurisprudencia en los términos que siguen:

El principio de oír al interesado antes de decir algo que lo va a afectar no es solamente un principio de justicia, es también un principio de eficacia, porque asegura un mejor conocimiento de los hechos, contribuye a mejorar la administración y garantiza una decisión más justa. Este derecho a ser oído es un derecho transitivo que requiere alguien que quiere escuchar para poder ser real y efectivo, y este deseo de escuchar supone de parte de la Administración: la consideración expresa de los argumentos y cuestiones propuestas por el interesado (artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), la obligación de decir expresamente las peticiones y la obligación de fundamentar las decisiones (artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), analizando los aspectos propuestos por las partes e incluso aquellos que surjan con motivo de la solicitud, petición o recurso, aunque no hayan sido alegados por los interesados (artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). De lo antedicho resulta evidente que la violación de tales extremos y, por ende del derecho a la defensa configura en la actualidad, en el ordenamiento jurídico venezolano, uno de los principales vicios del procedimientos administrativo que en su consecuencia se dicte

. CPCA: 15-05-86, Caso P.A.M., Magistrado Ponente: Armida Quintana Matos, RDP, N° 26-110.

Este principio del derecho a la defensa y al debido proceso no se viola solamente porque no se instruya un expediente administrativo o no se le notifique de tal procedimiento al administrado, sino que también se viola si el procedimiento no es llevado adecuadamente como lo prescriben las normas procedimentales en este caso, el ente administrativo, aplicó las normas de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y si se lleva erradamente el proceso el mismo puede desembocar en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en este caso las normas que atiende esencialmente a la señalada función de garantía de la situación subjetiva no se limita a llevar un procedimiento y notificarlo, sino que, hoy en día la doctrina es unánime al reconocer que, con el mismo se logra igualmente: a) la verificación del supuesto jurídico del procedimiento, así como la determinación de su correcta interpretación; b) la actuación del derecho objetivo y c) la tutela de los derechos e intereses de las partes. Tal como se señaló supra en los procedimientos administrativos que entrañan la posibilidad de medidas sancionatorias (como es el procedimiento disciplinario), o restrictivas de los derechos e intereses de los administrados (denominados en doctrina procedimientos ablatorios), este principio se equipara a la garantía constitucional del derecho a la defensa, por cuanto la situación del imputado de faltas administrativas corresponde a la del reo en el proceso penal”.

En conclusión, como hasta la presente no se ha desvirtuado la presunción de la violación constitucional denunciada por el quejoso relativa al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que de la formación del expediente administrativo tal como se desprende de la prueba aportada por el quejoso en su libelo de demanda anexos a los folios del 18 al 23 contentivos dela Resolución Administrativa impugnada mediante el Recurso Principal de Nulidad donde se desprende que presumiblemente el proceso no fue llevado adecuadamente teniendo como consecuencia violación al derecho a la defensa y al debido proceso y que debe ser analizado por el recurso principal de Nulidad este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide CONFIRMAR la medida de A.C. solicitada por el quejoso consistente en la Suspensión Temporal del Acto Administrativo dictado en forma de Resolución No GRLA/DJTRA/SB/ARJ/2005-002778, de fecha 21 de Septiembre de 2005 emitido por la Ciudadana BERLIS O.R., con el carácter de Gerente de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) hasta tanto no exista una sentencia definitivamente firme sobre el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

EL JUEZ TITULAR,

FDO

FREDDY DUQUE RAMÍREZ

LA SECRETARIA,

FDO

BEATRIZ TORRES MONTIEL