Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Septiembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 28 de septiembre de 2015

205º y 156º

ASUNTO: AH19-X-2015-000074

Asunto principal: AP11-M-2015-000364

PARTE ACTORA: BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, inscrito su documento Constitutivo Estatutario en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A., cuya transformación a Banco Universal consta en documento inscrito en dicha Oficina de Registro Mercantil, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, inscrito en fecha 19 de septiembre de 1997, bajo el Nº 39, Tomo152-A-Qto., siendo registrada su última modificación estatutaria ante el referido Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de julio de 2013, bajo el Nº 56, Tomo 106-A, con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-070113380-5.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.T.S., A.S.M., C.F.D. y A.V.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-9.879.654, V-5.815.777, V-6.522.113 y V-11.314.145, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 39.626, 20.316, 154.719 y 85.383, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES EL FRAILEJON DORADO, C. A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 15 de junio de 2010, bajo el Nº 41, Tomo 134-A; Y el ciudadano M.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.493.729.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 21 de septiembre de 2015, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES EL FRAILEJON DORADO, C. A. en su carácter de obligada principal en la persona de su Presidente, ciudadano M.A., y a éste en su propio nombre en su carácter de fiador solidario y principal pagador, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsa correspondiente. Asimismo, se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.-

Consta al folio 24 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2015-000364, que en fecha 24 de septiembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.

Así, aperturado el presente cuaderno de medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representada otorgó a la sociedad mercantil INVERSIONES EL FRAILEJON DORADO, C. A., dos contratos de préstamo a interés, a saber:

• Préstamo distinguido con el Nº 2460989, de fecha 18 de octubre de 2013, por la cantidad de Trescientos Ochenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 388.000,00), anexo marcado “B”;

• Préstamo distinguido con el Nº 2784525, de fecha 14 de mayo de 2014, por la cantidad de Trescientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 320.000,00), anexo marcado “C”;

Montos éstos que indica que la prestataria declaró haber recibido en dinero en efectivo a su entera y cabal satisfacción, obligándose a devolver las cantidades recibidas en calidad de préstamo a interés dentro del plazo improrrogable de 24 meses contados desde la fecha de liquidación de los mismos, a través de 24 cuotas mensuales y consecutivas de capital e intereses, siendo exigible el pago de la primera de ellas al vencimiento de los 30 días continuos siguientes contados a partir de la fecha de liquidación de cada uno de ellos y en lo sucesivo cada 30 días, hasta su total y definitiva cancelación. Estableciéndose en cada uno de ellos, que dichas cantidades devengarían intereses variables calculados a una tasa de interés inicial del 21 % anual para el caso del marcado “B” y del 24 %, para el marcado “C”, y en caso de mora se estableció un 3 % anual adicional a la tasa pactada. Que igualmente en dichos contratos se establecieron las causales de vencimiento anticipado, entre ellas, que la falta de pago oportuno daría derecho a su mandante a considerar la obligación de plazo vencido pudiendo exigir la resolución del contrato y el pago inmediato de todo lo adeudado por capital e intereses. Que el ciudadano M.A., se constituyó en fiador solidario y principal pagador.

Que tanto la obligada principal como su fiador no han honrado sus obligaciones, adeudando a su mandante la cantidad de Setecientos Treinta y Nueve Mil Quinientos Doce Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 739.512,14), contentivo de saldo de capital adeudado por cada uno de los instrumentos de préstamos e intereses compensatorios y moratorios calculados al 15 de septiembre de 2015, por lo que en nombre de su mandante proceden a instaurar la presente demanda a fin que los demandados paguen dicho monto o en su defecto, a ello sean condenados por el Tribunal, más los intereses moratorios que se continúen generando desde el 16 de septiembre de 2015, inclusive hasta la fecha definitiva del pago y las costas procesales.

En el capítulo IV denominado MEDIDA CAUTELAR de su libelo, indicó dicha representación lo siguiente: “…Para garantizar las resultas del presente juicio, conforme con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal, decrete medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil INVERSIONES EL FRAILEJON DORADO, C. A., así como también del ciudadano M.A., antes identificado, en su carácter de Fiador Solidario y Principal Pagador de todas y cada una de las obligaciones asumidas por LA PRESTATARIA. Igualmente, en virtud que nuestra representada es una Institución Financiera con solvencia suficiente, constituida y regida conforme lo establece la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no es necesario que el Juzgado de la causa ordene la constitución de fianza por parte de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., para responder de las resultas de la medida antes señalada, porque está plenamente comprobada su reconocida solvencia al tener autorización de la Superintendencia de Bancos para operar como Banco Universal…” (Resaltado de la cita)

- II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-

Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar los contratos de préstamo distinguidos con los Nos 2460989 y 2784525, de fechas 18 de octubre de 2013 y 14 de mayo de 2014, por la cantidad de Trescientos Ochenta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 388.000,00), el primero y por Trescientos Veinte Mil Bolívares (Bs. 320.000,00), el segundo, insertos del folio 12 al 20 en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2015-000364, marcados “B” y “C”, respectivamente.-

En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.626.926,71), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20 % del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 147.902,43), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 887.414,57), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-

Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.-

- III -

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES EL FRAILEJON DORADO, C. A. y el ciudadano M.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.626.926,71), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 20 % del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 147.902,43), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 887.414,57), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de 2015.- Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

LA JUEZ,

EL SECRETARIO,

C.M.G.C.

C.T.A.

Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y tres minutos de la mañana (8:33 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 653/2015.-

EL SECRETARIO,

Abg. C.T.A..