Decisión nº InterlocutoriaNº008-2015 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

Asunto Principal: AP41-U-2014-000191

Sentencia Interlocutoria Nº 008/2015

Cuaderno Separado: AF44-X-2014-000014

En fecha 06 de junio de 2014, la Unidad de Recepción de Distribución y Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano D.I.R.G., titular de la cédula de identidad V-11.733.526, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.956, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil El Bodegón del Prado, C.A., contra la Resolución DA-J-SEMAT-2014-004, de fecha 28 de mayo de 2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el sujeto pasivo supra mencionado, contra la Resolución 0430/2013, de fecha 16 de diciembre de 2013, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, y en consecuencia ratificó el pago de trescientos diez mil ochocientos cincuenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 310.850,80) por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas licitas y de trescientos cuarenta y nueve mil setecientos siete bolívares con quince céntimos (Bs. 349.707,15) por concepto de multa por ilícito tributario conforme a lo dispuesto en el articulo 56 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Licitas.

El día 09 de junio de 2014, este Tribunal dio entrada al precitado recurso y a los fines de admitir o no el mismo, ordenó practicar las notificaciones de Ley al ciudadano Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributaria y al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda; y oficiar a la Alcaldía de Baruta para solicitar el envío del Expediente Administrativo de la empresa recurrente.

En fecha 08 de octubre de 2014, el Juez Provisorio, ciudadano J.L.M., se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa y se ordenó librar Cartel de Notificación a las partes intervinientes en la causa, el cual fue fijado a las puertas del Tribunal en esa misma fecha.

En fecha 08 de octubre, una vez consignadas por la recurrente las copias fotostáticas del recurso contencioso tributario interpuesto, se notificó al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 09 de octubre de 2014 el abogado D.R. consignó diligencia mediante la cual sustituye poder en la abogada K.G.J., titular de la cedula de identidad V-20.329.704, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 219.164.

En fecha 29 de octubre de 2014, se admitió el recurso contencioso tributario ejercido.

En fecha 29 de octubre de 2014 se abrió Cuaderno Separado para tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, asignándosele el número AF44-X-2014-000014.

Seguidamente, este Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria en base a las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS DEL SOLICITANTE

En el escrito recursivo la recurrente solicita la suspensión de efectos de la Resolución recurrida, con fundamento en los artículos 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 263 del Código Orgánico Tributario, exponiendo lo siguiente:

Por lo que refiere a la apariencia de buen derecho, el mismo dimana del contenido de la propia (“RESOLUCIÓN”) y se constata con un “simple contraste” de las normas contenidas en la ORDENANZA con los artículos 112, 178, 316 y 317 de la Constitución y los artículos 3 numerales 1 y 4 del articulo 240 del COT, en el sentido de que vistos los argumentos que evidencian la forma como mi representada desarrolla y/o ejerce la actividad de explotación de servicio de apuestas, resulta evidente que la aplicación del IMPUESTO y las multas contenidas en la RESOLUCIÓN mermarían notablemente su patrimonio hasta el punto de obligarla a cesar en el ejercicio de sus actividades, pues la imposición de un tributo de tal naturaleza y quantum al apostador inevitablemente llevará al consumidor de este servicio legalizado, a realizar su envite en casas de apuestas ubicadas en otros municipio (sic), con lo que de manera directa e indubitable producirá el cierre del establecimiento de mi representada y todas las casas de apuestas del MUNICIPIO”.

Aduce la recurrente con respecto a lo expresado que “esto se traduce, en términos constitucionales, en la flagrante violación del derecho a la libertad económica de mi representada y de la prohibición de confiscación contenida en los artículos 316 y 317 del Texto Fundamental.”.

Con respecto a periculum in mora, expresa “…que de no producirse la suspensión de los efectos de la RESOLUCION y de la normativa contenida en la ORDENANZA, recurrida, mi representada sería objeto de sanciones cuyo gravamen seria (si) irreparable pues conducirían al cierre de sus establecimientos. Además, en caso que procediese con el pago del IMPUESTO, seria (sic) sumamente dificultoso para mi representada, lograr su repetición y ni siquiera podría servirle como crédito fiscal a su favor, por cuanto para dicha fecha ya EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A habrá tenido que cesar en el ejercicio de sus actividades dada la merma que sufrirá su patrimonio.”.

De seguido la recurrente cita párrafos de una Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2009 en relación a una medida de amparo cautelar en ocasión de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad.

Por último, menciona la recurrente el expediente Nº 11-1429 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia constante de una demanda de nulidad por inconstitucionalidad incoada por las empresas Sport Book, Centro Hipico Picada´s, C.A. e I.D.R. & Sport Book, C.A. contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Licitas, de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, alegando que “…lo cual evidencia que las resultas de dicha acción serán cruciales para el destino de la presente causa, ya que la eventual nulidad de la ordenanza traería como consecuencia la nulidad de las resoluciones, como la aquí recurrida…”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes expuestas, este Tribunal observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario dispone:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

De la disposición antes transcrita, se observa por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.

Estos requisitos, ha entendido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, deben producirse de manera concurrente, advirtiendo que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Así, en sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., ratificada en sentencias: Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A.; Nº 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; Nº 01677 del 6 de octubre de 2004, Caso: Servicios Especiales San Antonio S.A.; Nº 04546 del 22 de junio de 2005, Caso: Organización Integral de Rehabilitación Aural (O.I.R.A.); y, Nº 00461 del 08 de mayo de 2012, Caso Nestlé Venezuela, S.A.,entre otras, la aludida Sala, estableció:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Destacado del Tribunal).

Acatando el criterio de la Sala, queda claro que los requisitos exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, deben examinarse en forma concurrente, porque la existencia de uno solo de ellos no es capaz de lograr la consecuencia jurídica prevista por el legislador, cual es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

Tan es así, que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

De modo que la medida preventiva de suspensión de efectos del acto administrativo procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos de ley, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Siendo así, la recurrente manifiesta que: “En relación al periculum in mora, señalo que de no producirse la suspensión de los efectos de la RESOLUCION y de la normativa contenida en la ORDENANZA, recurrida, mi representada sería objeto de sanciones cuyo gravamen seria (sic) irreparable pues conducirían al cierre de sus establecimientos. Además, en caso que procediese con el pago del IMPUESTO, seria (sic) sumamente dificultoso para mi representada, lograr su repetición y ni siquiera podría servirle como crédito fiscal a su favor, por cuanto para dicha fecha ya EL BODEGÓN DEL PRADO, C.A habrá tenido que cesar en el ejercicio de sus actividades dada la merma que sufrirá su patrimonio.”.

Planteado lo anterior, observa este Juzgador que la representación judicial de la recurrente formula alegatos referidos al periculum in mora, cuando en realidad estos argumentos guardan relación con el periculum in damni, por lo que en este sentido los analiza seguidamente.

Observa este Tribunal que el argumento expuesto, por si solo no es suficiente para enervar los efectos del acto administrativo impugnado, el cual goza de la presunción iuris tantum de legitimidad y veracidad del que están investidos los actos administrativos en general, hasta que se demuestre lo contrario.

De modo que al no constar en autos elementos que permitan determinar objetivamente el cumplimiento del requisito referido al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión solicitada e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto exigido por la ley para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto recurrido. Así se declara.

III

DECISIÓN

En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido.

La presente decisión tiene apelación, por ser la perdidosa persona Jurídica y la cuantía determinada en el juicio principal excede quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo.

Déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de sentencias llevado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 parte in fine de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince días de enero de 2015.- Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Provisorio,

J.L.M.

La Secretaria

Elide Carolina Peñaloza.

Asunto AP41-U-2014-000191