Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 7 de Octubre de 2015

Se ordena a la parte demandada cancelar a la parte actora la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES (Bs. 90.000,oo), por concepto de saldo del capital adeudado hasta la presente fecha.-

Se ordena a la parte demandada cancelara la cantidad de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs 33.775,00), por concepto de intereses convencionales y los que se sigan causando hasta su total cancelación.-

Se ordena una experticia complementaria del fallo a los efecto de calcular los intereses generados causados hasta su total y definitiva cancelación. Así como la indexación monetaria producida desde la admisión-

Se condena en costas a la parte demandada por resultar perdidosa en el presente juicio.-

Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.- …”

ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.-

Como fundamento de la acción de ejecución de hipoteca el ciudadano L.B., en su carácter de director de la sociedad mercantil BONELLI C.A., debidamente asistido de abogado, señaló lo siguiente:

- que en fecha 29.06.2006 su representada vendió el 50% de los derechos que le pertenecen sobre un inmueble de su propiedad constituido por un galpón destinado para uso comercial e industrial, distinguido con el N° G-4, el cual forma parte del Conjunto Industrial Chaguaramos, situado en la población de San Antonio, Municipio G.d.E.N.E., construido dicho conjunto industrial en una parcela de terreno identificada como lote número uno, formado a su vez por cuatro lotes, que en conjunto tienen una superficie de dieciséis mil metros cuadrados (16.000 mts.2) y sus linderos, medidas y demás determinaciones constan en el documento de condominio, el cual se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 11.08.1978, bajo el N° 27, folios 72 al 93, Protocolo Primero, Tomo 3, Tercer Trimestre del citado año, el galpón G-4 tiene una superficie de un mil ochenta y un metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (1.081,87 mts.2), consta de dos baños, dos vestuarios, dos mezzaninas y dos escaleras y cuenta además con dos patios, identificados como patio PG-4-1 de cuarenta metros cuadrados (40 mts.2), ubicados al Este del galpón, y está comprendido dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: con galpón G-5 y patio Pg-5-1; SUR: con el galpón G-3 y con los Patios Pg-3-1 y Pg-3-2; ESTE: con el patio Pg-4-1; y OESTE: con el patio Pg-4-2, a los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., documento de venta el cual fue protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Mariño en la misma fecha, quedando anotado bajo el N° 24, folios 205 al 210, Protocolo Primero, Tomo 31, Segundo Trimestre del 2006, por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), habiéndose pagado previamente la cantidad de ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000,00) quedando pendiente un saldo de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00);

- que dicho inmueble le pertenece a su representada tal como se evidencia en el documento autenticado en fecha 30.04.1997 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 55, Tomo 20 y posteriormente registrado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, en fecha 23.06.2006, bajo el N° 23, folios 198 al 204, Protocolo Primero, Tomo 31;

- que para garantizar el pago total y oportuno por parte de los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., tanto por concepto de capital como de intereses, incluyendo los moratorios, así como cualesquiera otras cantidades adeudadas, en virtud del referido contrato de venta, su representada constituyó hipoteca especial y convencional de primer grado, hasta por la cantidad de ochenta y siete mil quinientos noventa bolívares (Bs. 87.500,00) sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad del inmueble, previamente descrito, objeto de la referida venta;

- que eral el caso, que tal como se desprende de los hechos, la venta carece de uno de sus elementos fundamentales que es el pago del precio;

- que según consta de documento registrado en fecha 29.06.2006 por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., registrado bajo el N° 24, folios 205 al 210, Protocolo Primero, Tomo 31, Segundo Trimestre de 2006, los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., tienen una deuda con su representada de plazo vencido, por lo que su representada exige inmediatamente, tal como se encuentra contemplado en el referido documento de venta, el pago total de la deuda, más sus intereses, más la indización monetaria respectiva, por cuando ocurrieron las siguientes circunstancias: 1.- No se pagó, a la fecha de vencimiento, ninguna de las cuotas establecidas estipuladas en el referido documento. 2.- Gravaron el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad del inmueble por cuanto existe una hipoteca de segundo grado que los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., constituyeron sobre el referido inmueble, a favor de FD & SONS C.A., por la cantidad de cuatrocientos noventa y un mil ochocientos ochenta y un bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 491.881,89);

- que habiendo incumplido los ciudadanos C.G.G. y ALEJKANDRO J.J.A., los pagos de capital e intereses del contrato de venta y con la cláusula segunda, donde expresamente se estipulaba no gravar ni constituir hipoteca sobre el bien inmueble objeto de la presente ejecución, y aún así los referidos ciudadanos constituyeron hipoteca de segundo grado en total incumplimiento del referido contrato aunado a todos los esfuerzos realizados con la finalidad de obtener el pago adeudado, es por lo que demanda a los referidos ciudadanos, para obtener el pago de las cantidades adeudadas garantizadas con hipoteca, mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Por su parte, los ciudadanos A.J.A. y C.G.G., en su carácter de parte demandada, por intermedio de su apoderada judicial, abogada LJUBICA JOSIC, alegaron:

- que rechazaban y se oponían de conformidad con lo previsto en el artículo 663 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, al presente procedimiento de ejecución de hipoteca, ya que cumplieron con su carga obligacional de hacer el pago acordado en el documento de compraventa del inmueble objeto del presente juicio;

- que como bien es del conocimiento de la empresa demandante y de sus apoderados judiciales, cursa por ante el Juzgado primero de Primera Instancia procedimiento de oferta real de pago y depósito instaurado por ellos a favor de la sociedad mercantil BONELLI C.A., con este procedimiento se acredita de manera fehaciente el pago realizado a la acreedora BONELLI C.A., tal como se acordó en el propio texto del documento de venta, en las oficina del Dr. E.R., siendo que como quiera que el último pago no quiso ser recibido por su apoderado (aún cuando así fue acordado), procedieron a hacer oportunamente la oferta real y deposito correspondiente a su acreedora;

- que en este sentido se permiten explicar que cumpliendo con lo acordado en el documento de venta que le sirve de documento fundamental a la actora, realizaron los pagos allí previstos en la forma allí prevista, en la oficina del Dr. E.R., como bien lo expresa el documento de compra venta y constitución de hipoteca, que, repite es el documento fundamental de la presente demanda;

- que en las copias certificadas que se anexan, se evidencian los recibos de pago y la declaración del Dr. E.R. de haber recibido tales pago;

- que no entienden cual es el motivo por el cual la actora no se ha negado a recibir el último pago, y por supuesto a liberar la hipoteca, contrariamente, y aún estando en pleno conocimiento de la oferta real a su favor, como bien se evidencia de las actuaciones que constan en la copia certificada del procedimiento, la actora se ha hecho parte y sus apoderados han actuado en el mismo, y aun estando en pleno conocimiento de ese procedimiento, han iniciado temerariamente el presente juicio de ejecución de hipoteca;

- que adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 664 parágrafo único del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 eiusdem, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, ya que aún no se ha decidido la validez de la oferta real instaurada a favor de la demandante en el expediente signado con el N° 8.645 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial; y

- que en virtud de esta cuestión previa propuesta, es menester que hasta tanto la validez de dicha oferta real sea declarada, no puede continuar la presente ejecución de hipoteca, ya que obviamente no existe certeza para el juez si efectivamente el pago esta realizado o no.

Asimismo consta, que el abogado P.J. D’ELISIO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BONELLI C.A., rechazó y contradijo la cuestión previa opuesta en los siguientes términos:

- que el hecho de que los demandados hayan realizado una oferta real por una parte mínima del monto adeudado y no por la totalidad, no libera a los mismos de su obligación de pagar el saldo restante de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) más los respectivos intereses, por cuanto la misma oferta real de pago fue por un monto de cuarenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 42.500,00) correspondiente al pago de parte del precio de venta del inmueble objeto de la presente demanda y parte del precio de la compra de bienes muebles que no son objeto de la presente demanda. Además su representada previamente se había opuesto a tal oferta tal como se desprende de los autos, según lo establece el artículo 824 del Código de Procedimiento Civil, habiendo rechazado la misma por ser nula y negando y contradiciendo los alegatos esgrimidos por los ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., por cuanto los referidos ciudadanos no solo le adeudan a su representada cuarenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 42.500,00), sino que le adeudan la cantidad de ciento setenta mil bolívares fuertes (Bs. 170.000,00) anteriormente ciento setenta millones de bolívares (Bs. 170.000.000,00) mas los respectivos intereses y la indexación monetaria correspondiente. Por cuanto de la venta del bien inmueble objeto de la presente controversia, le adeudan a su representada, aún, la cantidad de noventa mil bolívares fuertes (Bs. 90.000,00) anteriormente noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00) y de la venta de los bienes muebles efectuada en fecha 26.05.2006, por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, quedando anotada bajo el N° 32, Tomo 45, le adeudaban la cantidad de ochenta mil bolívares fuertes (Bs. 80.000,00) anteriormente ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00);

- que tal como se evidencia los referidos deudores incumplieron totalmente con el pago en ambos contratos, tanto el de venta de galpón, como el de la venta de los bienes muebles. Siendo así, mal podrían quedar liberados de las respectivas deudas, haciendo una falsa, temerosa e irrisoria oferta de cuarenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 42.500,00), la cual su representada rechazó, negó y contradijo en su oportunidad, en todas y cada una de sus partes, por ser totalmente desacorde con los montos reales que le adeudan los referidos ciudadanos; y

- que aun cuando no haya habido ninguna declaratoria sobre la validez o nulidad de la oferta real de pago, por cuanto el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, expediente N° 8.645, la misma no afecta en nada a la presente demanda, por cuanto el monto ofertado no corresponde a la totalidad del monto adeudado, por lo tanto mal podrían quedar liberados los deudores con dicha oferta, siendo por tanto improcedente la cuestión previa N° 8, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.

ACTUACIONES EN LA ALZADA.-

Como sustento del recurso de apelación sostuvo la abogada J.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., como aspectos de mayor relevancia, los siguientes:

- que como se observa, el juez de primera instancia viola de manera grosera el derecho a la defensa de sus representados y el debido proceso, al dictar una sentencia que no esta ajustada a derecho, en la cual subviene el procedimiento de ejecución de hipoteca, no admite, evacua ni valora pruebas promovidas legalmente, desconoce el traslado de prueba de un procedimiento de oferta real que cursa en un tribunal de primera instancia señalando simplemente que este es un procedimiento de jurisdicción graciosa y además decide una oposición sin abrir el procedimiento legal previsto para ello, decidiendo en un mismo acto cuestiones previas, oposición y dictando sentencia definitiva;

- que como consta en autos, sus representado mediante diligencia de fecha 10.02.2010, se dan por intimados en el presente juicio;

- que si se observa desde un punto de vista macro el procedimiento de ejecución de hipoteca, una vez practicada la intimación de los demandados se abren de pleno derecho paralelamente dos lapsos, uno para acreditar el pago por parte del demandado o la procedencia de la solicitud de ejecución de hipoteca, y otro de oposición;

- que es así, como en el presente caso en fecha 11.02.2010, sus representados hicieron oposición a la demanda o solicitud de ejecución de hipoteca con fundamento en el ordinal 2° del artículo 663 y en ese mismo acto de opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de la interposición de cuestiones previas tal y como lo establece el artículo 657, se aperturó de pleno derecho el lapso probatorio, en el cual en fecha 04.03.2010 esa representación consignó escrito promoviendo las pruebas pertinentes a las cuestiones previas, lapso que venció en fecha 09.03.2010, sin que se admitieran las pruebas promovidas y mucho menos se evacuaran;

- que como se evidencia en autos, en el lapso legal procesal sus representados acreditaron el pago y alegaron que ellos han cumplido con los obligaciones, consignando los recibos de pago mediante el traslado de prueba en copia certificada de los autos cursantes en el expediente de la oferta real que existe a favor de la actora en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, procedimiento este que se inicio por no haber querido el acreedor recibir el ultimo pago pendiente por la compra venta del inmueble descrito en autos y objeto de la hipoteca, siendo llevado dicho procedimiento por las mismas partes, los mismos abogados actuantes y el mismo bien inmueble;

- que así mismo se opusieron de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, al procedimiento de ejecución de hipoteca en el lapso legalmente previsto y en el mismo acto alegaron la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 eiusdem, por existir una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, esto es el procedimiento de oferta real y deposito;

- que se alegó la cuestión prejudicial por existir el procedimiento de oferta real, siendo que el Juez decide sin lugar la cuestión previa propuesta considerando que este procedimiento no constituye una cuestión prejudicial por no estar decidido y por ser de jurisdicción graciosa, cuando en realidad este procedimiento al tener una oposición y un contradictorio se vuelve contencioso, no graciosa, y al estar en etapa de sentencia es precisamente una cuestión pendiente, y es ilógico que el Juez de Municipio decida que dicha oferta no representa una cuestión prejudicial, porque no esta decidido;

- que precisamente por no estar decidido es que la oferta real pendiente representa una cuestión prejudicial que debe ser decidida para determinar si sus representados pagaron o no el precio de la cosa y si es ejecutable o no la hipoteca;

- que para determinar el estado del procedimiento de oferta real, esa representación promovió la prueba de informes, la cual ni fue admitida ni evacuada y sin embargo fue decidida la cuestión previa con prescindencia de las pruebas aportadas por esa representación, ya esto por si solo constituye una violación a las formas procesales y al debido procedo que debe salvaguardar el Juez como director del proceso;

- que cabía destacar, que la parte actora no promovió pruebas en esta incidencia de cuestiones previas;

- que como venía denunciando, el Juez violo el debido proceso al no aplicar el procedimiento previsto para el presente caso, así encontramos que establece el dispositivo del parágrafo único del artículo 664 de la norma adjetiva civil, que si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (como en el presente caso), se procederá como dispone el parágrafo único del artículo 657;

- que si se revisaba la referida norma, la misma dispone que una vez opuestas las cuestiones previas, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., es decir, de pleno derecho y paralelamente, y el Tribunal decidirá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de la articulación. Si se revisa detenidamente el expediente, no se observará admisión de pruebas ni evacuación de las mismas, la prueba de informes nunca fue evacuada, lo cual viola el derecho a la defensa y el debido proceso nuevamente;

- que es imprescindible que se resguarde el proceso de vicios, es decir, que las pruebas sean evacuadas y valoradas conforme lo dicta la ley, para que sea dictada primeramente la decisión que declare la procedencia o no de las cuestiones previas, para posteriormente decidir la oposición realizada a la solicitud de ejecución de acuerdo al artículo 664 y 657, ambos del Código de Procedimiento Civil, o de lo contrario nos encontraríamos en una subversión del procedimiento y por ende una violación al derecho a la defensa y el debido proceso de sus representados;

- que en relación a las pruebas era importante destacar que esa representación se valió de una traslado de prueba para demostrar la solvencia de los demandados en el pago que se reclama y como quiera que en dichas actas se evidencia la ratificación del Dr. E.R. de los recibos de pago promovidos como documentales, era innecesario volver a promoverlo, sin embargo el Juez de Municipio desconoce dicha institución y se dedica a desvirtuar las probanzas efectuadas, aun cuando fue legal y oportunamente promovida la copia certificada de un expediente en cuya evacuación de pruebas contó con el control de la representación de la parte actora (los mismos abogados y las mismas partes), sin embargo el expresa que estro es inaceptable, lo cual es falso y viola el debido proceso; y

- que el Juez le da valor de instrumento privado a estos documentos que fueron promovidos como el legajo contentivo del expediente integro, siendo que en realidad debe ser considerado como todo un documento público, ya que en su formación interviene un funcionario público al ser este una copia certificada emanada de un Tribunal, y las pruebas allí evacuadas merecen su valoración integra, no como lo expresa el Juez en su sentencia, que sus representados no lograron probar nada porque era inaceptable que se pretendiera trasladar las documentales y declaraciones que ratifican dichas documentales, al no haber habido control de la otra parte, siendo que en efecto si hubo control de la otra parte, la misma parte además, porque fueron los mismos apoderados quienes la controlaron.

Asimismo, consta que el abogado P.J. D’ELISIO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil BONELLI C.A., presentó escrito de informes en el cual alegó:

- que se desprende con claridad que ambas partes están contestes en la existencia del documento constitutivo de hipoteca al no ser impugnado, ni desconocido. El punto controvertido es que los demandados alegaban falsamente haber pagado o extinguido la hipoteca, sin presentar ni promover, tal como se pudo observar de los autos, prueba alguna que pudiera demostrar el pago de la totalidad del precio objeto de la venta del referido inmueble, sino mas bien se pudo ratificar el incumplimiento de los compradores tanto con el pago, como con las clausulas del contrato de venta, por lo que la oposición de los demandados no procede.

Consta asimismo, que ambas partes dentro de la oportunidad correspondiente consignaron escrito de observaciones a los informes presentados por su contrario.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA.-

El procedimiento de ejecución de Hipotecas está consagrado en nuestro Código de Procedimiento Civil en sus artículos 661 al 665 el procedimiento para hacer efectiva la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca. El artículo 661 establece los extremos que debe cumplir la solicitud de ejecución de hipoteca, imponiéndole al juez la obligación de revisar de oficio y en forma sumaria que el documento hipotecario se encuentre registrado en la jurisdicción donde se encuentre el inmueble; que la obligación garantizada sea liquida, de plazo vencido, no esté prescrita, ni menos aún sujeta a modalidad o condición.

En su trámite, dispone el artículo 662, que de no haber acreditado el deudor o el tercero poseedor el pago, se procede al embargo del inmueble, y así mismo, el artículo 663 establece la posibilidad de que dentro de los ocho días de despacho siguientes a su intimación formule oposición lo que constituye propiamente la defensa que el ejecutado puede oponer a la solicitud de ejecución de hipoteca, basándose en los seis causales de oposición taxativamente señaladas en dicho artículo y que deben subsumirse en los siguientes motivos:

1) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba del pago.

3) La compensación de una suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4) La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta.

6) Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

Asimismo, establece el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil que si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346, se procederá como se dispone en el parágrafo único del artículo 657.

En este asunto consta que se propuso la defensa previa del numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en la oportunidad legal, y que el Tribunal de la causa obvió cumplir con el trámite correspondiente a los fines de tramitarla, el cual se encuentra pautado en el artículo 657 eiusdem, el cual expresamente dispone:

Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguirá en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario. La oposición formulada de conformidad con el artículo 656, suspenderá la ejecución, si el demandado constituye caución o garantía de las previstas en el artículo 590 para responder de las resultas del juicio, por la cantidad que fije el Tribunal.

Parágrafo Único.- Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.j., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, será los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.

En este caso se observa que la demanda fue propuesta por el ciudadano L.B., en su carácter de director de la sociedad mercantil BONELLI C.A., con el fin de obtener el pago de la cantidad de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) por concepto del saldo del capital adeudado por la venta del cincuenta por ciento (50%) de los derechos que le pertenecían sobre un inmueble constituido por un galpón destinado para uso comercial e industrial, distinguido con el N° G-4, el cual forma parte del Conjunto Industrial Chaguaramos, situado en la población de San Antonio, Municipio García de este Estado, así como de los intereses convencionales; y que la parte accionada una vez intimada, concurrió el día 11.02.2010 presentando escrito mediante el cual opuso la defensa previa contemplada en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegando que aún no se había decidido la validez de la oferta instaurada a favor de la demandante y asimismo, se opuso al procedimiento alegando que había cumplido con su carga obligacional de hacer el pago acordado en el documento de compra venta del inmueble; también se desprende que el Tribunal de la causa no tramitó la defensa previa opuesta ya que no dio cumplimiento al tramite especial sino que siguió el curso de la causa principal obviando la tramitación de esa defensa conforme a lo contemplado en el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente reza:

…Parágrafo Único.- Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.j., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, será los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.

Del mismo modo, observa quien decide que la causa se siguió tramitando por la vía ordinaria a raíz de la oposición, sin que se desprenda de los autos que el a quo luego de vencida la oportunidad para formular oposición, diera apertura al lapso de pruebas; que la parte demandada promovió pruebas en fecha 04.03.2010 sobre las cuales el a quo en ningún momento se pronunció sobre su admisión, lo cual se refleja de las actas insertas desde el folio 265 al 268 en donde consta que la demandada promovió el mérito favorable de los autos, copia certificada del expediente N° 8.645 nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial contentivo de la oferta real presentada por los demandados a favor de la actora, de la comunicación dirigida en fecha 10.03.2007 a la sociedad mercantil BONELLI C.A. y la prueba de informes requerida al referido Juzgado, sin que se emitiera el auto correspondiente, manteniendo una actuación silente, sin proveer sobre su admisión, ni mucho menos evacuación; por último advierte quien decide que la sentencia se pronunció sobre la defensa previa, y el fondo del asunto, declarando improcedente la primera y con lugar la segunda.

Vale destacar que la parte accionada denunció la infracción del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil cuando en su escrito de fecha 21.09.2010 alegó entre otros aspectos lo siguiente:

- que hasta esa fecha no se ha producido decisión alguna referente a las cuestiones previas, quedando el presente juicio en espera de la decisión sobre las cuestiones previas para bien terminar con el juicio, o seguir con el resto del proceso; y

- que ha quedado determinado por nuestro m.T., es imprescindible que sea dictada primeramente la decisión que declare la procedencia o no de las cuestiones previas, para posteriormente decidir la oposición realizada a la solicitud de de ejecución de acuerdo al artículo 664 y 657, ambos del Código de Procedimiento Civil, o de lo contrario se encontrarían en una subversión del procedimiento y por ende una violación al derecho a la defensa y el debido proceso.

En tal sentido, en vista de la evidente infracción al orden público y al debido proceso en el que se incurrió en este caso, lo cual no fue bajo ninguna óptica convalidado por la parte accionada apelante, en virtud de que mediante escrito de fecha 21.09.2010 señaló que no se había producido decisión alguna referente a las cuestiones previas, quedando el presente juicio en espera de la decisión sobre las cuestiones previas para bien terminar con el juicio, o seguir con el resto del proceso, ésta alzada declara la nulidad del fallo apelado, así como de todas las actuaciones efectuadas con posterioridad al 11.02.2010 fecha en la cual la parte demandada se opuso al decreto de intimación y alegó la cuestión previa del numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y se repone la causa al estado en que se sustancie la cuestión previa opuesta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, y luego, se entre a conocer de la oposición y verificar si dicha actuación llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario. Y así se decide.

Así, en un caso similar, consta que la Sala de Casación Civil mediante sentencia N° RC.00255 dictada en fecha 08.05.2009 en el expediente N° 08-536 estableció:

“…De la transcripción anterior se evidencia que, el juzgador ad quem en conocimiento de la apelación del auto de de fecha 17 de abril de 2008, declaró que el referido auto se encuentra ajustado a derecho por no “…presentarse prueba legal y convincente que avale tal oposición…”, con base en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, la oposición a la ejecución de hipoteca equivale efectivamente a la contestación de la demanda, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción de los juzgadores que eventualmente conocerán del asunto. En consecuencia, lo que se decida en la oposición es trascendental por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto que tiene el ejecutado, de allí que si dicha oposición es declarada sin lugar, tal decisión es asimilada a una sentencia definitiva por cuanto su efecto será la continuación de la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

En el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario.

Al respecto, es obligante señalar lo que ha decidido esta Sala en casos semejantes:

…La Sala, justamente encuentra que una de las escasa innovaciones que con buen sentido y logica hizo el legislador, está en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, el cual de forma precisa ordena que antes de resolver sobre la procedencia del escrito de oposición, el sentenciador se pronuncie sobre las cuestiones previas opuestas, depurando así el proceso de vicios, para luego resolver la oposición…

. (Pierre Tapia, Vol 12, CSJ. Sent. Sala Cas. Civil Sent. 13-12-90, Pág. 273).

En posterior fecha, en sentencia N° 00359 del 21 de julio de 2007, caso INVERSIONES LELAVIC, C.A., contra IPANEMA C.A.,, expediente N° 06-958, la Sala dijo lo siguiente:

…Sobre el punto en referencia, observa de la Sala que en el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario…

(Negrillas y subrayados de la Sala).

En tal sentido, por todo lo expuesto y en aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala establece que en el presente asunto hubo una subversión procedimental con infracción de los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, que menoscabó el derecho de defensa de las partes, incurriendo así el juzgado superior recurrido, en el vicio de reposición no decretada y, por vía de consecuencia, el artículo 15 y 208 eiusdem, al no haber corregido los vicios delatados y proceder a desechar la oposición previamente a pronunciarse sobre las cuestiones previas opuestas.

Por cuanto en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa, la Sala se ve obligada a reponer la causa al estado en que se sustancien las cuestiones previas opuestas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, y luego, se entre a conocer de la oposición y verificar si dicha actuación llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario. Así se decide………..”

De tal manera, que se anula fallo apelado y se repone la causa, al estado en que se sustancie la cuestión previa opuesta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, y luego, se entre a conocer de la oposición y verificar si dicha actuación llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado B.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos C.G.G. y A.J.J.A., en contra de la sentencia dictada el 12.11.2010 por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

LA NULIDAD del fallo apelado, así como de todas las actuaciones efectuadas con posterioridad al 11.02.2010 fecha en la cual la parte demandada se opuso al decreto de intimación y alegó la cuestión previa del numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

SE REPONE LA CAUSA al estado en que se sustancie la cuestión previa opuesta, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, y luego, se entre a conocer de la oposición y verificar si dicha actuación llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la resolución dictada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA, NOTIFIQUESE a las partes de la presente decisión en virtud de haber sido dictada fuera del lapso de ley y BÁJESE el expediente en su oportunidad.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil quince (2.015). AÑOS 205º y 156º.

LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM S.D.C..

LA SECRETARIA,

Abg. C.F..

EXP: N° 08063/11

JSDC/CF/mill

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de ley. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. C.F..