Decisión nº BP12-R-2016-000106 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 24 de Octubre de 2016

En fecha veintisiete (27) de abril de 1999, se constituye la empresa CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., según los estatutos sociales de la compañía, en su cláusula duodécima establece que, las asambleas son ordinarias y extraordinarias y ambas se reunirán previa convocatoria, hecha por el presidente, con cinco (5) días de anticipación, por lo menos, ya sea por la prensa, carta o personalmente.

En fecha veintitrés (23) de junio del 2006, le otorgan al ciudadano L.A.P.R. en su carácter de Presidente del CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., las mas amplias facultades de administración, dichas funciones que le han sido atribuidas en el acta de asambleas de accionistas, específicamente en la cláusula 8, de fecha 23 del mes de junio del 2006, bajo el Nº 46, Tomo A-48.

En fecha veinte (20) de julio del año 2010, según consta del acta registrada bajo el Nº 54 tomo 29-A, una asamblea extraordinaria de accionistas donde se elige la junta directiva vigente, la cual se establece por un lapso de diez (10) años para ocupar el cargo de presidente, designándose para ocupar dicho cargo al Ingeniero L.A.P.R., como presidente reelecto hasta julio del año 2020.-

En fecha doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), el Abogado H.A.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.765, en su carácter de Apoderado Judicial de Sociedad Mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., interpone Recurso de apelación en contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en esta misma fecha.

DE LA SENTENCIA APELADA

Consta de las presentes actuaciones, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Sede El Tigre, por sentencia de fecha doce (12) de septiembre de 2016, declaró:

…“ Por otro lado debe advertir este Tribunal en sede constitucional, que las denuncias antes señaladas, son propias de la acción de nulidad prevista en nuestro ordenamiento jurídico, la cual ha de tramitarse por la vía ordinaria, por lo que esta Juzgadora considera que la querellante dispone de dicha acción, así como de otras acciones mercantiles, a través de las cuales puede hacer efectiva su pretensión, más aun cuando los supuestos denunciados que lo fundamentan suponen determinar la violación de normas estatutarias y disposiciones legales que indirectamente podrían incidir sobre los derechos conculcados, siendo necesario destacar que mediante el ejercicio de tales acciones puede igualmente la presunta agraviada solicitar medidas cautelares, que garantizan la eficacia e idoneidad de las vías ordinarias.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001 (caso: Parabólicas Service´s Maracay, C.A.), se pronunció sobre los casos en los que los interesados disponen de la vía ordinaria para dilucidar sus pretensiones, de la manera siguiente:

En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (KELSEN, H., Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad. de Moisés Nilve…

.

Con base al criterio jurisprudencial antes citado, este Tribunal en sede constitucional concluye que en el caso bajo estudio, la parte querellante dispone de la acción de nulidad de asamblea extraordinaria, para

satisfacer su pretensión, en virtud de lo cual, la presente acción constitucional debe declararse INADMISIBLE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las anteriores consideraciones este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara INADMISIBLE IN LIMINIS LITIS la presente acción de A.C. interpuesta por el ciudadano H.J. ANGRISANO SILVA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.765, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO “ESPERANZA PARACO”, C.A., en contra de los ciudadanos M.R.d.P., J.P.R., L.B.d.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., A.J.G.P., todos plenamente identificados con anterioridad, y así se decide.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo."

De la Acción de A.C.

En fecha doce (12) de septiembre de 2016, el Abogado H.A.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.765, en su carácter de Apoderado Judicial de Sociedad Mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., Apela de la decisión de A.C., dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.-

DEL PETITORIO

Que ejerce la presente Acción de A.C., en contra de los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., titulares de la cedula de identidad Nº 2.748.166, 4.910.237, 2.743.881, 2.746.502, 13.375.201, 15.375.322, 10.940.876, y 11.657.949, respectivamente por el acto de convocar de manera ilegal y arbitrario a una asamblea general extraordinaria de accionistas para elegir una nueva junta directiva, por violación directa de los derechos y garantías constitucionales previstas en los artículos 21, 26, 28, 49, 51, 52, 56, 115 y 257 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, inmediata y grosera del derecho a la defensa, derecho a la información, derecho de asociación, la seguridad jurídica e igualdad de trato de su representada garantizadas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en atención a la amenaza de violación irreparable de dichos derechos por la inminente celebración de una asamblea general de accionistas convocada de manera ilegal en fecha nueve (9) de septiembre de 2016.

Que solicita como particular PRIMERO: SE DECLARE CON LUGAR LA ACCION DE A.C. y se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

Que solicita como particular SEGUNDO: Se DECLARE la INSCONSTITUCIONALIDAD de la convocatoria a asamblea de accionistas realizadas por los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., en su carácter de accionistas de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., por haberse efectuado en violación de los estatutos de la empresa lo que significo per se una violación directa inmediata y grosera de los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 21, 26, 28, 49, 51, 52, 56, 115 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en violación y desconocimiento del criterio que con carácter vinculante sentó la sentencia Nº 1420/2006 dictada en fecha 20 de julio de 2006 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.D.A..

Que solicita como particular TERCERO: la INSCONSTITUCIONALIDAD de la amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales antes referidos derivado de la convocatoria, ordenándose cese la misma y a tal efecto se abstenga los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., inscribir en el registro mercantil, cualquier acto derivado de la convocatoria fechada 1 de septiembre de 2016 ubicada en el diario M.O..

Que solicita como particular CUARTO: ORDENE el restablecimiento de la situación jurídica infringida notificando a los accionistas Ing. L.A.P.R., titular de la cedula de identidad Nº 4.505.062, y Sr. ENILDO PARACO, titular de la cedula de identidad Nº 1.478.682, y/o a cualquier otra persona u órgano se abstengan de reconocer los efectos de cualquier acto derivado de la convocatoria fechada 1 de septiembre de 2016 publicada en el diario M.O., realizada por los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P..

Que solicita como particular QUINTO: ORDENE dejar sin efecto cualquier decisión tomada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada de conforme a la convocatoria y irrita e ilegal denunciada en este amparo.

Que solicita como particular CUARTO: ORDENE, suspenda los efectos de la convocatoria a la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., realizada por los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., mediante publicación en fecha 1 de septiembre de 2016, en el diario M.O., y, ad eventum en el supuesto que dicha convocatoria haya materializado una asamblea y/u otra decisión de los mencionados accionistas, se suspendan los efectos de la asamblea y/o asambleas derivadas de dicha convocatoria y demás decisiones tomadas sobre la base de dicha convocatoria, hasta tanto no haya un pronunciamiento formal en este amparo.

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

Establecen los artículos 288 y 294 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo. 288: “De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario”.

Artículo. 294: Admitida la apelación en ambos efectos se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar…”, “omissis”.-

En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer de la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.

-II-

MOTIVOS PARA DECIDIR

Este Tribunal a los fines de decidir el presente recurso de apelación hace las siguientes consideraciones:

De las actas procesales que conforman el presente asunto se evidencia que el abogado H.A.S., en su carácter de Apoderado Judicial de Sociedad Mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., Apela de la sentencia de fecha doce (12) de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaro Inadmisible el A.C. propuesto; alegando el accionante en amparo que interpone la presente acción por considerar que a su decir el acto de convocar de manera ilegal y arbitrario a una asamblea general extraordinaria de accionistas para elegir una nueva junta directiva, viola directamente los derechos y garantías constitucionales previstas en los artículos 21, 26, 28, 49, 51, 52, 56, 115 y 257 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa, derecho a la información, derecho de asociación, la seguridad jurídica e igualdad de trato de su representada garantizadas en la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, y en atención a la amenaza de violación irreparable de dichos derechos por la inminente celebración de una asamblea general de accionistas convocada de manera ilegal en fecha nueve (9) de septiembre de 2016. Igualmente solicita se declare con lugar la acción de a.c. y se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, solicita se declare la inconstitucionalidad de la convocatoria a asamblea de accionistas realizadas por los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., en su carácter de accionistas de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., por haberse efectuado en violación de los estatutos de la empresa lo que significo per se una violación directa inmediata y grosera de los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 21, 26, 28, 49, 51, 52, 56, 115 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicita la INSCONSTITUCIONALIDAD de la amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales antes referidos derivado de la convocatoria, ordenándose cese la misma y a tal efecto se abstenga los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., inscribir en el registro mercantil, cualquier acto derivado de la convocatoria fechada 1 de septiembre de 2016 ubicada en el diario M.O.., solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida notificando a los accionistas Ing. L.A.P.R., titular de la cedula de identidad Nº 4.505.062, y Sr. ENILDO PARACO, titular de la cedula de identidad Nº 1.478.682, y/o a cualquier otra persona u órgano SE ABSTENGAN DE RECONOCER LOS EFECTOS DE CUALQUIER ACTO DERIVADO DE LA CONVOCATORIA FECHADA 1 DE SEPTIEMBRE DE 2016 publicada en el diario M.O., realizada por los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., solicita se ordene dejar sin efecto cualquier decisión tomada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada de conforme a la convocatoria y irrita e ilegal denunciada en este amparo, solicita se ordene, SUSPENDER LOS EFECTOS DE LA CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A., realizada por los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., mediante publicación en fecha 1 de septiembre de 2016, en el diario M.O., y, ad eventum en el supuesto que dicha convocatoria haya materializado una asamblea y/u otra decisión de los mencionados accionistas, se suspendan los efectos de la asamblea y/o asambleas derivadas de dicha convocatoria y demás decisiones tomadas sobre la base de dicha convocatoria, hasta tanto no haya un pronunciamiento formal en este amparo

Analizada como ha sido la sentencia recurrida, se observa de autos que el Tribunal A quo declaro Inadmisible el A.C., en contra de los ciudadanos M.R.D.P., J.P.R., L.B.D.P., G.P.R., J.A.P.B., R.E.P.B., E.J.P.B. y R.A.P., arriba identificados bajo los siguientes fundamentos: ” que en base al criterio jurisprudencial citado, el Tribunal A quo actuando en sede constitucional concluyo que en el caso bajo estudio, la parte querellante disponía de la acción de nulidad de asamblea extraordinaria para, satisfacer su pretensión, en virtud de lo cual, la presente acción constitucional se declaro INADMISIBLE, de conformidad con el articulo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales…”

De las violaciones y amenazas constitucionales denunciadas por el accionante, por considerar que a su decir el acto de convocar de manera ilegal y arbitrario a una asamblea general extraordinaria de accionistas sin convocatoria previa, para elegir una nueva junta directiva, viola directamente los derechos y garantías constitucionales previstas en los artículos 21, 26, 28, 49, 51, 52, 56, 115 y 257 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela,; respecto al articulo 21 de la carta Magna consagra el derecho de igualdad ante la Ley, el articulo 26 ejusdem consagra el derecho al acceso a la justicia, al respecto el 28 consagra el derecho de acceder a los datos personales, a la información y a los datos sobre si misma sobre sus bienes, consten en registros oficiales o privados con la excepciones que establezca la Ley; respecto al articulo 49 ejusdem consagra las garantías judiciales y administrativas en relación al debido proceso; respecto al articulo51 ejusdem consagra el derecho de petición , toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario publico sobre los asuntos que sean de la competencia de estos; en relación al articulo 52 ejusdem el mismo consagra el derecho de asociación, respecto al articulo 56 ejusdem consagra el derecho de padres biológicos que establece que toda persona tiene derecho aun nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos,; respecto al articulo 115 ejusdem este consagra el derecho a la propiedad el cual establece que toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute y disposición de sus bienes; y en relación al articulo 257 ejusdem consagra la eficacia procesal.

Ahora bien, procede esta Alzada a verificar que la sentencia recurrida haya sido proferida conforme a derecho y garantías constitucionales, para lo cual hace las siguientes observaciones:

Siendo la admisibilidad materia de orden público, es necesario destacar tal y como lo ha dejado asentado la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República, que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta, no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla con el fin que en el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos de admisibilidad en esa etapa del proceso.

En consecuencia, a pesar de ser la admisión de la acción o de la demanda un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el Juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el Juzgador puede declarar la admisibilidad de la demanda o de la acción, ya que, puede darse el caso en el cual este al estudiar el asunto planteado, descubre que existe causal de inadmisibilidad no reparada por él, que puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y en ese momento es cuando debe declarar inadmisible la acción.

En este orden de ideas, se hace necesario citar Sentencia de fecha 26 de enero de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció: …”En relación a la admisión de la acción de amparo, esta Sala considera necesario desatacar que al igual que la admisión de la demanda, el auto que en ese sentido se dicta no prejuzga sobre el fondo, sino que constatado que se llenan los requisitos mínimos para dar curso a la acción y a la demanda, se ordena tramitarla, con el fin que en el fallo definitivo se analice y examine todo lo referente al fondo, y se revise de nuevo la existencia de los requisitos necesarios para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el Juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que ese es el único momento dentro del proceso en el cual el Juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que puede darse el caso en el cual el Juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que hay una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el Juez debe declarar inadmisible la acción, así ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”

En este orden de ideas, observa esta Juzgadora que el quejoso hace una extensa narración de los hechos con fundamento al acto de haberse celebrado una asamblea extraordinaria de accionistas , sin estar debida y legalmente convocada, dejándose de aplicar las normas previstas en el articulo 277 y 278 del Código de Comercio, por ésta razón alega entre otros que se le cercenó su derecho a la defensa, a el debido proceso … ahora bien, cuando se producen hechos como los que el quejoso atribuyó a los presuntos agraviantes, al considerar que al celebrarse la asamblea extraordinaria de accionistas a la que tantas veces hace referencia , sin haberse cumplido con las formalidades de la convocatoria, alegando que tales conductas encuadra en una vía de hecho, que constituye flagrante violación de orden legal y estatutario, considerando quien aquí decide que la parte accionante sin duda alguna disponía de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión.

El artículo 6 de la Ley Orgánica de a.S.D. y Garantías Constitucionales, establece en su ordinal 5:

No se admitirá la acción de amparo: 5.- Cuando el Agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse.

Ahora bien, esta causales ha sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas decisiones, no sólo como el hecho de que el presunto agraviado haya utilizado una vía preexistente, sino como la situación de que cuando existe esa vía preexistente para la solución de lo planteado, en atención al carácter extraordinario del amparo, debe utilizarse la vía ordinaria, conformando la existencia de esa vía expedita, breve y eficaz, la causal de inadmisibilidad del amparo.

El autor R.J.C.G., en su obra “El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela”, en su edición del año 2001, en sus páginas 249 y 250, se refiere en parte al numeral 5 arriba señalado, de la siguiente manera: “...Ante esta deficiencia, la jurisprudencia ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de tener que interpretar en forma extensiva una causal de Inadmisibilidad (la prevista en el numeral 5° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo). En efecto, en este ordinal se dispone como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo cuando “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Como puede observarse, la mencionada causal está referida, en principio, a los casos que en el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de a.c.. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no sólo es inadmisible el a.c. cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no sea hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario.

Es decir, se ha tenido que interpretar extensivamente una causal de Inadmisibilidad, en contra de los principios jurídicos más elementales, para dar cabida al requisito indispensable de equilibrio y subsistencia entre el amparo y los demás remedios judiciales. Sin duda alguna, una futura reforma de la Ley Orgánica de Amparo debe tratar de precisar con más detalle este principio elemental del a.c..

Hoy en día, el análisis del carácter extraordinario de la acción de a.c., suele hacerse junto con el resto de las causales de Inadmisibilidad, es decir, que el juez constitucional puede desechar in limine litis una acción de a.c., cuando en su criterio no existen dudas de que se disponen de otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión. Ahora bien, nos interesa subrayar que en caso de que existan dudas sobre la eficacia o no de los otros mecanismos judiciales, el juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad del amparo y, en todo caso, volver sobre este asunto a la hora de pronunciarse por la sentencia definitiva, contando en esa oportunidad con los argumentos que la parte contraria (en este caso el agraviante) pueda aportarle…”

Así las cosas, el a.c., como acción, es extraordinaria, es decir que es utilizable, cuando no existe un medio efectivo, breve y sumario para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida y la protección constitucional y porque no es posible usarla de manera ordinaria, ya que el ordenamiento Jurídico, ha previsto las acciones o recursos ordinarios para la solución de las situaciones en las que se infrinjan derechos y tal orden ordinario, es igualmente una garantía constitucional siendo el medio efectivo, previsto por el Constituyente y desarrollado por el Legislador para solucionar las situaciones lesivas y sólo cuando ese remedio ordinario, no es efectivo y mas, eficaz, es cuando puede recurrirse a la vía del a.c.. Lo contrario, sería tanto como subvertir el orden procesal establecido, que como se dijo, es una garantía de seguridad jurídica.

En este orden de ideas, es necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 13 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, mediante la cual entre otros dejó sentado lo siguiente: “…Es criterio de esta Sala…que la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios ordinarios han sido agotados y la situación jurídica constitucional no ha sido satisfecha; y b) ante la evidencia de que el uso de los medios jurídicos ordinarios en el caso concreto y en virtud de su urgencia no dará satisfacción a la pretensión deducida…”

Asimismo, cabe citar sentencia de la Sala Constitucional Nº 848/2000, en la que dispuso: “…situaciones en las cuales procede la interposición de acción de amparo directa: …7) los actos procesales como tales lesivos a bienes jurídicos constitucionales son objeto de peticiones de nulidad por las partes afectadas por ello y el amparo realmente procederá contra la sentencia que resuelva la nulidad o contra la omisión del Juez o del funcionario púbico (si de él se trata) de dictarla en el lapso legal. Pero a pesar de los actos judiciales que violen derechos o garantías constitucionales de las partes, que de no corregirse de inmediato, sus efectos se harían irreparables, serán objeto de amparo(…) 9) las partes en caso de que las violaciones infrinjan el orden público siempre tendrán expeditas las vías de amparo, sin las limitaciones de la Ley Especial…”

En este sentido, dicha sentencia contempla los casos en los cuales debe procederse a la interposición de la acción de amparo en forma directa. Dicho lo anterior el caso de autos no encuadra dentro de los supuestos de procedencia para intentar de manera directa la acción de amparo y por no constar en autos que los accionantes hayan agotado la vía ordinaria previamente, siendo que está sujeta la admisibilidad del amparo a que no exista en nuestro ordenamiento jurídico un medio procesal que le permita resolver el asunto controvertido, pues de existir se debe acudir previamente a esta vía ordinaria garantizándose la protección del recurrente.

Adicionalmente, observa quien aquí decide que el accionante en amparo en su solicitud de tutela constitucional, no justifico la necesidad de acudir a la vía judicial del amparo y no la vía ordinaria, particular éste con respecto al cual la Sala Constitucional de nuestro M.T., en jurisprudencia pacifica y reiterada en sentencia No. 3136 con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., de fecha 20 de octubre de 2005, estableció lo siguiente: “En cuanto a la posibilidad de escogencia entre el amparo y el medio judicial preexistente, esta Sala amplio su doctrina a los medios judiciales de naturaleza extraordinaria, cuando señaló: “…Corresponde entonces al supuesto agraviado la puesta en evidencia, en el escrito continente de su demanda, de tales circunstancias, de lo cual dependerá, en gran medida, el éxito de su pretensión.

La escogencia, por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) es la excepción, no la regla, y es posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten, para lo cual, se insiste, es necesario que el agraviado las ponga en evidencia ante el Juez, quien, en definitiva, las ponderará en cada caso…” (S.C. Nº 369 del 24.02.03, exp. 02-1563.).

En consecuencia, tenemos que el artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, dispone como causal de inadmisibilidad la referida a que el accionante haya hecho uso de los mecanismos ordinarios preexistente en el ordenamiento jurídico; sin embargo, tal causal ha sido interpretada por la jurisprudencia, al punto de llegar a sostener que pese a que el interesado no ha ejercido aquélla vía y la misma le sigue disponible para satisfacer su pretensión, debe igualmente ejercerla y no recurrir a la vía extraordinaria de a.c. para obtener una resolución que perfectamente le pueden otorgar las demás vías ordinarias, pues resulta impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un pretensión que puede ser alcanzada mediante la implementación de recursos procesales ordinarios, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la ley para tales efectos, y que para el caso en estudio, será la vía de cumplimiento o resolución del contrato.

Ahora bien, siendo que el motivo que origino el presente a.c., fue la celebración de una asamblea extraordinaria de accionistas sin convocatoria previa, si bien es cierto que al respecto nuestras leyes mercantiles establecen que los socios por mayoritarios que sean, estos no pueden reunirse en asamblea sin que esta haya sido previamente convocada por el administrador, esta regla general tiene su excepción y que, solamente existen dos casos legales reconocidos donde puede celebrarse una asamblea sin convocatoria previa y estos casos serian los siguientes: El primer Caso: seria cuando se halle en ella el 100% del Capital Social, y el Segundo Caso: es aquel que establece el artículo 274 del Código de Comercio , cuando hace referencia al diferimiento de la Asamblea Ordinaria para tres (3) días después, incluso indica sin necesidad de convocatoria previa. Fuera de estos dos (2) casos todas las asambleas sean ordinarias o extraordinarias, deben de ser convocadas lógicamente por el administrador, si la asamblea se realizo sin convocatoria previa, como lo indica el accionante en amparo y no están dentro de estos casos de excepción sin duda alguna, la asamblea que se haya realizado y celebrado en esos términos, las misma puede ser atacada por la vias ordinarias existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el a.c. no es la vía para impugnar esa asamblea, que a su decir estaría viciada de nulidad, porque no se puede sustituir, una vía de carácter extraordinaria, por las vías ordinarias que establecen nuestro ordenamiento jurídico actual.

Al respecto esta juzgadora hace mención a alguna de las vías ordinarias a las cuales puede recurrir quien se vea afectada por una situación como a la aquí planteada: Una primera vía puede ser, la que establece el Código de Comercio, que en efecto la parte accionante en amparo la menciona, como lo es el articulo 290 ejusdem, ese articulo hace mención sobre la oposición a la asamblea y ese es un procedimiento no contencioso, sumamente expedito e incluso hasta mas rápido y efectivo que el amparo, para que el juez pueda suspender los efectos de la asamblea y convocar a una nueva; en ese caso la nueva asamblea que seria ya una segunda, iría a resolver sobre lo que trato la primera.

Asimismo se cuenta con una segunda Vía: que es a la que hace referencia el tema que tiene que ver con la nulidad de la asamblea, con base en el articulo 1.346 del Código Civil, donde hay toda una teoría desarrollada desde 1.975 por la Sala de Casación Civil donde el Magistrado Carlos Trejo Padilla ha desarrollo la vía de la nulidad absoluta y la nulidad relativa de las asambleas, como vía de impugnación en sede contenciosa o a través de procedimientos ordinarios.

Considerando que el accionante en amparo contaba con las vías ordinaria para hacer valer su pretensión y siendo es criterio de quien aquí decide, que esas pueden ser realmente las vías idóneas para resolver lo planteado en estos tipos de juicios, en donde puede restablecerse la situación jurídica infringida y decretarse medidas cautelares que suspenden los efectos de la sesión de una asamblea, y no a través de un a.c..

Ahora bien, respecto a lo que menciona el accionante en amparo, en cuanto a que los accionistas minoritarios, no tendrían el derecho a convocar una Asamblea porque no reunía un quinto del capital social; Sin embargo hay jurisprudencias, siendo los últimos criterios de la sala de Casación Civil, que establece que a pesar de que el código exige un quinto, basta que una sola la pida para que esta se convoque y ni siquiera tiene que ver con el articulo 290 ejusdem , que es un procedimiento que se aplica hacia el comisario tal y como lo establecen los artículos 310 y 311 del Código de Comercio, así observa esta juzgadora que cuando la parte accionante hace referencia a un quinto del capital , realmente están basándose en un criterio que ya fue superado, siendo que en la actualidad existe un criterio que no hace limitación alguna respecto al porcentaje o composición accionaria de la empresa.

Asimismo la parte accionante hace mención; que el amparo seria la única vía para hacer valer sus pretensiones, alegando que no existe otra vía, eso es totalmente falso, luego además hace mención a las vacaciones judiciales y no contaba con otras vías sino con la presente acción de amparo, ahora bien como es público y notorio ya las vacaciones judiciales pasaron, o sea en este momento ese argumento carece de fundamento en la presente acción , en conclusión, no hay dudas para esta juzgadora de dos situaciones :1)Que existen otras ordinarias para hacer valer su pretensión y 2) Es que no se puede utilizar el amparo para pretender anular a una asamblea , por muchísimas razones: una razón seria el caso , que la violación aquí denunciada como infringida es de orden legal y estatutaria, no es una violación directa de la constitución. Y otra razón seria, que en el caso de haberse realizado la asamblea, esto implicaría que para poder reestablecer esa situación jurídica infringida, tendría que anular el acto, anular el acto implicaría emitir una sentencia con efectos no constitutivos, que no guardan relación con los derechos y garantías constitucionales, cuestión que no es materia de amparo y por supuesto que la violación, no sea de orden constitucional, hacen a todas luces que el amparo sea Inadmisible.

En conclusión, siendo que la acción de amparo, está reservada únicamente para restablecer las situaciones jurídicas infringidas, que provengan de VIOLACIONES DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, pero en ninguna forma se refiere al reconocimiento de la existencia de valores legales. En el presente caso el accionante de amparo debió demostrar ante el Tribunal con sede Constitucional, haber agotado las vías ordinarias existentes y de no haberse agotado o esta resultare irreparable, además debió basarse en la violación de derechos constitucionales para poder acudir por vía extraordinaria al a.c.. Por lo que, en el caso de autos el hoy accionante, tenía la oportunidad de acudir a las vías jurisdiccionales ordinarias existentes para hacer valer sus pretendidos derechos y al no constar en autos que la parte presuntamente agraviada haya acudido o hay agotado la vía ordinaria para hacer valer sus derechos aquí reclamados, le es forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACION y en consecuencia confirmar en cada una de sus partes la sentencia objeto de apelación, en los términos aquí planteados.- Así se establece.

En tal sentido, la acción de a.c. debe ser declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

En atención al criterio jurisprudencial citado ut supra, en base al derecho y al debido proceso señalados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las facultades conferidas al Juez señaladas en los artículos 12, 14 y 254 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal considera, que por cuanto la parte querellante tiene la vía ordinaria para dirimir la situación alegada como fundamento de su acción, la consecuencia es declarar la INADMISIBILIDAD IN LIMIS LITIS la presente acción de A.C., en virtud de la decisión aquí contenida, se hace inoficioso realizar pronunciamiento respecto a las demás pretensiones . Así se declara.

-III-

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por el abogado H.A.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.765, en su carácter de Apoderado Judicial de Sociedad Mercantil CENTRO CLINICO CIENTIFICO ESPERANZA PARACO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 03, Tomo: A-32, en contra de la sentencia de fecha doce (12) de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE la presente acción de A.C. conforme a los términos que anteceden .En consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia objeto de apelación. TERCERO: No hay condenatoria en Costas en virtud de la naturaleza del presente fallo Así se decide.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en El Tigre, a los veinticuatro (24 ) días del mes de octubre de Dos Mil dieciséis (2.016) - Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dra. KARELLIS ROJAS TORRES LA SECRETARIA,

Abg. AMARILYS CAIRO NARVAEZ

En esta misma fecha, se publico la sentencia siendo las tres y veintiuno de la tarde (3:21 pm) previa las formalidades de Ley. Se ordeno agregar al asunto BP12-R-2016-000106

LA SECRETARIA,

Abg. AMARILYS CAIRO NARVAEZ