Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 153º

Caracas, Siete (07) de febrero de dos mil trece (2013)

ASUNTO N° AP21-R-2012-001515

PARTE ACTORA: E.N.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.714.229.

APODERADOS DEL ACTOR: Z.C., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 96.702.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de febrero de 2001, bajo el Nº 33, tomo 34-A-SDo

APODERADO DE LA DEMANDADA: D.F., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 118.243;

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE SALARIO MÍNIMO Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 03 de octubre de 2012 se da por recibida la presente causa y en fecha 06 de noviembre de 2012, se celebró la audiencia oral la cual se prolongó para la conciliación entre las partes; vencida la cual se fijó el día 30 de enero del presente año, ara dictar el dispositivo oral.

Se deja planteada la presente controversia solo en cuanto al ciudadano E.N.B., por cuando por vía conciliatoria se excluye al ciudadano ORLANDO ORESTE DE M.M., por acuerdo entre las partes. ASI SE ESTABLECE.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte representación judicial de la parte actora, fundamento su recurso de apelación indicando:

…La presente apelación tiene como fundamento varios puntos de la sentencia recurrida

Punto principal tenemos el silencio de prueba porque el Juez valoro unas copias certificadas emanadas de la inspectoría que rielan del folio 2 al 134 del CR 1 valoro de manera parcial unas copias certificadas de dicha inspectoría solo valora el procedimiento administrativo y se silencia en la afirmación de los apoderados judiciales de la parte demandada que fue que ellos ofrecieron a mis representados el pago d los salarios mínimos mas el 2% y si ellos ofrecen cancelar eso si pagaban el mínimo mas un 5% como vienen a decir que cancelarían el 2% solo se le can celaba el 5 por ciento y eso es sobre lo que el tribunal silencio en cuanto al expediente administrativo y si se le cancelaban los salarios mínimos porque no salen reflejados el salario fijo que no puede ser menor del, salario mínimo

Punto dos concatenado con el principal el juez valoro unos recibos de pago que fueron elaborados a mano que fueron hechos tipo Led y solo se especifica lo percibido semanalmente con un cheque y no especifica días trabajados ni el salario mínimo ni el salario variable entonces como le pueden otorgar valor probatorio si ni tiene el logo de la empresa

El punto tres el a quo señala que no se le puede poner la consecuencia jurídica del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque no tienen punto y los libros de venta son llevados por la empresa y los trabajador no tiene acceso para llevar una copia asimismo el libro de puntos que debe llevarse por los trabajadores en este punto no es así porque la empresa cobra como un trabajador mas

Juez: prueba de ello porque siempre en este tipo de relaciones los trabajador llevan ese libro y usted viene alegando que viene una condición distinta que la empresa llevaba el libro porque no existe una norma que obligue a llevar ese libro. Prueba de eso. Respuesta: Solo lo lleva la empresa

Juez: Prueba de eso. Tiene alguna presunción que me lleve a presumir eso Respuesta: Solo tengo el testimonio de unos trabajadores

Juez: No los trajo a juicio. Respuesta: No

Juez: Usted le demostró que el instrumento esta en poder de la demandada. Respuesta: En cuanto al libro de punto no tenemos como comprobar eso pero en cuanto al libro de venta si era primordial

Juez: ¿Cuales libros? ¿Que fue lo que usted promovió? Pide que se exhiba lo siguiente… lee Respuesta: Es eso los libros mercantiles que ellos estaban en la obligación de llevar para declarar los impuestos por lo que de esos libros ellos no tienen acceso por lo que mal podría yo tener una copia

En cuanto al punto cuarto en cuanto a los salarios mínimos negados el a quo se llevo en cuanto a unos recibos de pago del trabajador mas antiguo y en el 2005 y en los primeros años de trabajo no les presentaron recibos de pago y el juez dice que los salarios mínimos quedaron demostrado con los recibos pero como pueden quedar esclarecido los salarios en tales recibos si ni siquiera se puede establecer en los salarios fijos y variables y mi representado le coloco a los recibos d pago que solo le estaban cancelando el 5% de las ventas y no0 se puede determinar

Juez: El señor hizo unas observaciones en los recibos. Respuesta: Si de que solo le estaban cancelando el 5% y no le estaban cancelando el salario mínimo. R

Juez: En los recibos que consigno la demandada es en los de la demandada. Respuesta: En los dos

Juez: Una cosa es que usted me consigne una aliteración en poder del trabajador a que la parte demandada me consigne un recibo de pago con un agregado del trabajador porque la parte demandada lo esta consignando porque manifestó una disconformidad esas alteraciones manuscritas son en los que consigno la demandada o en los suyos. Respuesta: No recuerdo

De la negativa de las horas extras el bono nocturno y los fines de semana el a quo agrega que el horario de trabajador era de 6 a 11 pm y si nos vamos a la realidad los trabajador nocturnos nunca se quedan hasta la 11 pm por lo que siempre es costumbre que siempre se quedan comensales hasta altas horas de la noche

Juez: D. la prueba de eso. Respuesta: En los recibos de pago ellos les cancelaban horas extras pero en los recibos no aparecen las horas extras

Ellos le colocaron un visto a las horas extras.

Juez: No dice el número. Respuesta: No dice

Juez: ¿Usted no podía hacer el cálculo de las horas que les habían cancelado? Respuesta: No lo hice

Por eso fueron demandadas

Juez: ¿Cuales? Respuesta: Desde el 2005 en caso de orlando O. desde su inicio hasta el final de la relación y se demanda porque no se especifican porque no dice las horas realmente trabajadas

Juez: En base a lo que le cancelaron no tiene como sacar la base salarial. Respuesta: No tiene porque solo señalan la parte variable

Si este juzgado declara con lugar los salarios mínimos nacionales eso causan una incidencia sobre estos conceptos

S. declare con lugar la apelación y se revoque las sentencia a quo y se declara con lugar la demanda…

Asimismo la representación judicial de la parte demandada quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada realizo las siguientes observaciones:

…Consideramos que la sentencia a quo se encuentra ajustada a derecho y antes de hacer observaciones debo hacer un breve señalamiento y desde el inicio del proceso y se señalo comp. Punto previo hemos denunciado la falta de técnica de detalle y de descripción de los hechos y de derecho contenida en el libelo y consideramos que debería ser declarada inadmisible y hay una ausencia de argumentación fáctica y se exigen números pero no se dan las explicaciones.

Juez: Se solicito algo en la audiencia preliminar para que eso se subsanara. Respuesta: Se le pidió a los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución y ellos son muy reacios a pronunciarse sobre eso

Juez: Ese punto de inadmisibilidad en cuanto a la inconsistencia de los argumentos. Respuesta: Considero que el juez de juicio no puede ordenar el despacho saneador debería declarar la inadmisibilidad y reitero ese petitorio y considero que es la forma de resolverse me permito leer un párrafo de la sentencia

Consideramos que esta motivación del a quo es suficiente para declarar sin lugar la improcedencia de todos los conceptos reclamados mas no puede en el juicio a posteriori presentarse argumentos

Se indica que no se indica desglose de salario mínimo si bien los recibos no son formales el restaurante es informal es dentro de un club y es una cuestión familiar y en cada recibo se expresa un salario y si se expreso en todos lo recibos

Juez: El salario base es el salario mínimo. Respuesta: Es mas que el salario mínimo

Adicionalmente se describe en los recibos porque no quedo claro en la apelación si los reconoce o no y el a quo si valora los recibos y a veces llaman bono y se discrimina cuando es bono nocturno y horas extras y se dijo que nunca se había cancelado salario mínimo la argumentación es que nunca y aquí esta demostrado que si se pagaron y ahora tomar que la empresa no tiene recibo porque se ve que la costumbre es pagar ese salario que coincide con el mínimo

En cuanto al supuesto silencio de prueba es cuando se omite la valoración y aquí se valoro el expediente administrativo y valoro los documentos que debía valorar y no existe tal silencio de pruebas y la valoración del a quo es pertinente y legal

En cuanto a la prueba de exhibición se exige la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que se acompañe una copia del documentos o los datos que en el se verifican y seri dar por fidedigno la copia a los datos y en la prueba no se indicaron los datos ni se acompañaron las copias por lo que fue mal promovida y no debió ser admitida y además se pidió una exhibición que no existe una presunción obligación legal de llevarla en cuanto a los libros de venta si existe obligación pero no señal los datos del mismo

En cuanto a las horas extras se alega en segunda instancia una costumbre y eso hay que probarla y al no haberse discriminado en el libelo de demanda crearía una indefensión en el libelo de demanda y consideramos que el juez actuó ajustado a derecho y a las normas no pudiendo suplir el juez los elementos fácticos

En cuanto al salario mínimo existen una serie de recibos y unas comisiones en los recibos por lo que la empresa siempre cumplió con los salarios mínimos

Solicitamos que se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia de instancia…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por diferencia salarial y otros conceptos incoada por E.N.B., por cuanto como se precisó supra se excluye al ciudadano ORLANDO ORESTE DE M.M., y como se sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…En el escrito libelar, la parte actora aduce que los ciudadanos Orlando Oreste de M.M. y E.N.B., comenzaron a prestar servicios en el cargo de mesonero, en fecha 10 de enero de 2005 y 12 de octubre de 2009, respectivamente, cumpliendo un horario de 9 y 11 horas diarias, con 1 día inter semanal libre, debiendo advertirse que no se les cancela el salario mínimo nacional y que la empresa ha dejado de cancelarles el pago de los días domingos y feriados trabajados en forma doble, así como su recargo, las horas extra, el bono nocturno, los cuales no son considerados para el pago del salario integral que deben recibir como parte del porcentaje del 10% administrado por la empresa y las propinas, por lo que resultan deficientes los pagos de los días trabajados, así como de las vacaciones y utilidades, aunado al hecho que no les cancelan los intereses de prestaciones sociales, no cumplen con la obligación de inscribirlos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni Ley de Política Habitacional, ni Paro Forzoso.

Aducen que cabe destacar que todo lo mencionado y reclamado se encuentra incurso en el Reclamo Colectivo contra la empresa en fecha 27 de septiembre de 2010, ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas (Sala de Contratos, Conciliación y Conflictos).

Asimismo, señalan que se reclaman los conceptos sobre la base del salario mensual de Bsf. 3.500,00, aduciendo que la empresa obliga a los trabajadores a suscribir los recibos de pago en los cuales se detalla los rubros a ser cancelados, pero que en realidad jamás eran cancelados sobre la base del salario efectivamente percibido.

Señalan que solo disfrutaban del pago del porcentaje sobre las ventas a los clientes y el 10% de las propinas de acuerdo al uso y costumbre otorgadas por los clientes, pero no así del salario mínimo nacional, el cual no era cancelado cuando se ausentaban de sus labores habituales de trabajo por motivos de reposo o por cualquier otra causa, por lo que se le adeudan todos los salarios transcurridos desde el inicio de la relación del trabajo hasta la interposición de la demanda.

Por todo lo expresado, reclaman el pago de los salarios mínimos no cancelados, bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y días feriados, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 177.499,54, más los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales…

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 19 de junio de 2012, compareció la abogada A.B., apoderada de la parte demandada y consignó escrito constante de doce (12) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…La demandada alegó como punto previo que la demandada presenta una serie de vicios que les crean un estado de indefensión, los cuales eran suficientes para declarar la inadmisibilidad de la demandada, ya que vulneran el derecho a la defensa de la demandada, tales como:

Respecto al recargo por las supuestas horas laboradas en el horario nocturno (bono nocturno) se omitió señalar cuales días supuestamente fueron laborados (días, horas, mes), ni la forma aritmética utilizada para obtener el salario base invocado, ni para el valor de la hora nocturna.

En cuanto a las horas extraordinarias, no se señalaron los días en que se trabajaron las supuestas horas sobre la jornada ordinaria, ni cuales fueron las mismas, ni en que cantidad.

En lo relativo a los domingos y feriados reclamados, no se discriminaron ni explicaron la forma de cálculo para obtener los salarios utilizados como base.

Asimismo niega, rechaza y contradice que los demandantes Orlando Orestes de M.M. y E.N.B. desempeñen jornadas de 9 y 11 horas diarias, respectivamente, ya que lo cierto, es que su horario de trabajo es de lunes a sábados, desde las 6 p.m. hasta las 11 p.m. y los días domingos desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m., con un día de descanso durante la semana, lo cual puede evidenciarse en la copia del horario de trabajo consignada en el procedimiento de reclamo colectivo tramitado por la Inspectoría del Trabajo.

Niegan, rechazan y contradicen que no cumplan con el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así como de los días domingos y feriados, el recargo de la hora nocturna y horas extraordinarias en las oportunidades en las cuales fueron efectivamente laborados, todo lo cual se evidencia de los recibos de pagos en los cuales constan los pagos de estos conceptos en cada periodo, destacando que lo recibido de forma mensual supera de manera amplia el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, pues se trata de un salario mixto, que incluye una parte fija y otra variable, en el cual se evidencia el pago del bono nocturno, días domingos, días de descanso o feriado ( a razón de 1 ½), horas extras, por lo que nada se adeuda por estos conceptos.

Niegan, rechazan y contradicen la obligación de cancelar el salario mínimo nacional, ya que el salario de los reclamantes es un salario mixto, compuesto por una parte fija mensual y otra variable, que se encuentra representada por el porcentaje del servicio y que siempre representa un salario promedio mas favorable al propio salario minino, por lo que consideran que este concepto ha sido cubierto en exceso con el pago semanal.

Niegan que a los trabajadores que se ausentaran de sus labores de trabajo por motivos de reposo o por cualquier otra causa, no se les cancelen salarios, ya que no solo es improbable, sino que no determina cuales son las situaciones que han tenido para ausentarse y en que oportunidad se dejó de garantizar el salario, debiendo advertir que los reclamantes se encuentran afiliados al sistema de seguridad social (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales) se encarga de este tipo de contingencias para cubrir estos gastos respectivos.

Niegan y rechazan la procedencia del bono nocturno, las horas extraordinarias, los días domingos y feriados reclamados, toda vez que a pesar que la empresa reconoce la prestación del servicio durante algunas noches, estos fueron cancelados oportunamente tal como se evidencian en los recibos de pagos, aunado al hecho de que la parte actora se limita a mencionar una supuesta deuda por este bono nocturno, sin señalar de forma precisa los días supuestamente laborados por cada trabajador en el horario nocturno, ni las horas extraordinarias, ni los días domingos y feriados por cada año de prestación de servicio, ni discrimina dentro de cual horario prestó el servicio, ni el supuesto salario diario de Bsf. 116,67 devengado por cada mes por los reclamantes, y forma de base de cálculo, lo cual les crea estado de indefensión.

Por todos los motivos expresados solicitan sea declarada sin lugar la demanda…

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado A.V.C., caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

… Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

(Caso G.J.G. vs.A., S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado A.V.C..

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la S., que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.

Asimismo la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 721 del 2 de julio de 2004, en el caso J.A. BRAVO LEÓN, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA, estableció también la carga de la prueba en materia de excesos demandados, a saber:

“…En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de noviembre de 2000). (Subrayado de la Sala)…”

Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:

…En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas como precisó juicio en el caso del fraude alegado por la parte demandante sobre el pago del salario mínimo y del 10% del consumo, los excesos en cuanto horas extras, el pago de bono nocturno sobre la base de un salario único sin señalar que días se laboró la supuesta jornada; que las horas extraordinarias, los domingos y feriados no fueron alegados, ni menos aun probados, en virtud de la negativa absoluta de la parte demandada en la contestación de la demanda, es por lo que establecida la carga de la prueba en el presente caso , correspondía a la parte actora demostrar sus afirmaciones, a lo cual esta Alzada para determinar la procedencia o no del presente recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Que corren insertas a los folios Nº 2 al 132, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que desconoce todos los documentos que no emanen de la administración; así como que la representación judicial de la parte actora consignó en 132 folios útiles copias certificadas del expediente administrativo, sobre las cuales los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron que valen las mismas observaciones realizadas a los documentos consignados y que la representación judicial de la parte actora mencionó los folios Nº 107, 108, 109, 130 y 131 del cuaderno de recaudos Nº 1, realizando las observaciones y alegatos que consideró pertinente, sobre lo cual la representación judicial de la parte demandada señaló el folio Nº 52 del mismo cuaderno de recaudos y expresando también lo que consideró pertinente. Así las cosas, pasamos de seguida analizarlos de acuerdo al siguiente enfoque:

Folio Nº 2 al 132, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 1 y folios Nº 2 al 134, del cuaderno de recaudos Nº 3, del presente expediente, rielan copias certificadas del expediente que cursa por ante la Inspectoría del Trabajo, se les confiere valor probatorio solo en lo que respecta al procedimiento seguido en sede administrativa, no así en lo que respecta a las afirmaciones de las partes respecto a los hechos allí expresados, ya que violentan el principio de alteridad de la prueba, ni respecto a los documentos que hacen referencias a terceros que no son parte en el presente procedimiento. Así se establece.

Exhibición

De los originales de las documentales señaladas en el capitulo segundo del escrito de promoción de pruebas, referidos a: (1) registro de días y horas de descanso, así comos recibos de pago de salario, utilidades y antigüedad y horarios de trabajo; (2) libros de ventas correspondientes al mes de enero de 2005 hasta diciembre de 2011, ambos inclusive y; (3) libro de puntos; se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron que no se exhiben por cuanto consideran ilegal su admisión ya que: (a) no existe obligación legal del registro de días y horas de descanso, ni libro de puntos; (b) rielan a los autos los recibos de pago del salario y el horario de trabajo; (c) no se reclaman utilidades, ni antigüedad, el nexo no había concluido al momento de la terminación del nexo y; (d) que no se acompañaron la copias o los datos respecto al supuesto contenido del libro de ventas conforme a lo dispuesto en la norma del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido tenemos que se les confiere valor probatorio a los recibos de pagos y horarios de trabajo consignados por la parte demandada dentro de las pruebas aportadas y de su contenido se evidencian los montos percibos por el demandante durante los períodos allí señalados, así como el horario de trabajo que reposa en la Inspectoría del Trabajo, en lo que respecta al registro de días y horas de descanso, así comos recibos de pago de utilidades, libros de ventas correspondientes al mes de enero de 2005 hasta diciembre de 2011, ambos inclusive y; libro de puntos tenemos que a pesar de no haber sido exhibidos por la demandada durante la audiencia de juicio, mal podríamos aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que no fueron aportadas las copias o los datos sobre el contenido. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales

Que corre inserta al folio Nº 2 al 329 del cuaderno de recaudos N° 2, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora señaló que existe un error en la identificación del orden de las pruebas y que realizó observaciones a los folios Nº 2 y siguientes, 23, 80, 129, entre otros. La representación judicial de la parte demandada señaló al respecto que lo que consideró pertinente, por lo que pasamos de seguida analizar las pruebas de acuerdo al siguiente enfoque:

Folio Nº 2 al 329, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, rielan originales de los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor de los reclamantes; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian la cancelación de los conceptos a los demandantes de sueldo o salario, horas nocturnas, bonos, domingo, feriado o festivo, bono de la semana, horas extraordinarias domingo, feriados, bono sábado, comisiones, horas extraordinarias domingo por los montos y en los periodos allí identificados. Así se establece.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a dilucidar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el n° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (H.D.E., Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del proceso de amparo constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del proceso de amparo no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el proceso de amparo constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al proceso de amparo constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados.

En el presente caso, esta S. observa que el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.H. sin que existieran en autos elementos de convicción suficientes. El pretendiente no probó la violación de ningún derecho constitucional ni la posibilidad de que ésta ocurriera. No obstante, el juez a quo declaró con lugar esta solicitud de amparo constitucional con base en hechos no probados. De tal manera, el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en una actuación contraria al debido proceso legal. En este sentido, la Sala confirma la revocatoria de la sentencia dictada el 07.03.01 por el mencionado Juzgado de Municipio y la declaratoria de improcedencia de esta solicitud de amparo constitucional pronunciada el 27.06.01 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…

.

Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE-

En el desarrollo de la audiencia ante esta alzada, y con la constante intervención de ambos trabajadores este tribunal pudo constatar que había una falta de alegación porque muchos de los hechos alegados en el libelo de demanda que no estaba de forma especifica reseñados a los efectos de garantizar la integridad de ese libelo no es menos cierto que quedo delatado que los propios trabajadores admitieron que habían muchos hechos relacionados con lo que se estaba accionando que no estaban explicados en la demanda, más por el contrario todo el argumento de la apelación se centra en hechos no argumentado ni probados en el presente proceso, más cuando los puntos controvertidos eran algunos de ellos excesos, por lo que habían hechos que estaban en forma absoluta negados por la demandada no existían en el expediente ni alegados precisos en cuanto a unos puntos que fueron incluyéndose en la audiencia de juicio posteriormente, ya que al comparar el libelo con las audiencias de juicio y alzada había una falta irremediable desde el punto de vista que ya había precluido la oportunidad de ampliar los argumentos del libelo de demanda y había una ausencia de pruebas que hacían improcedente lograr convicción en el juez de instancia de los reclamos por parte de los trabajador relacionados a las presuntas diferencias salariales por salario mínimo, lo cual no fue así porque no había evidencia del presunto fraude que venia alegando la parte actora y que se observa que no era expresado de esa forma en el libelo de demanda, como lo narraron los actores ante este tribunal se alzada, quienes aceptaron que eso no se desarrollo de esa manera en el libelo de demanda, lo cual en ningún caso podría ser un vicio en la sentencia de instancia, ya que la controversia resuelta por el juez a quo, se delimita a una controversia sobre los limites del libelo y defensas y el material probatorio.

Se observa que en el presente caso apela la parte actora en virtud de la falta de valoración de un material probatorio al cual a decir de la parte actora, demostraba los hechos alegados en la pretensión, al respecto esta sentenciadora, luego de una revisión efectuada a la decisión dictada por la juez a-quo, considera necesario aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado A.V.C., en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este máximo Tribunal, en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado A.R.J., con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Al respecto tenemos que la juez a-quo concluye lo siguiente:

“…La demandada alegó como punto previo que la demanda presenta una serie de vicios tales que les crean un estado de indefensión, los cuales eran suficientes para declarar la inadmisibilidad de la demandada, ya que vulneran el derecho a la defensa de la demandada, ya que: (1) respecto a las horas laboradas en el horario nocturno se omitió señalar cuales días supuestamente fueron laborados (días, horas, mes), ni la forma aritmética utilizada para obtener el salario base invocado, ni para el valor de la hora nocturna; (2) en cuanto a las horas extraordinarias, no se señalaron los días en que se trabajaron las supuestas horas sobre la jornada ordinaria, ni cuales fueron las mismas, ni en que cantidad y; (3) en lo relativo a los domingos y feriados reclamados, no discriminaron y explicaron la forma de cálculo para obtener los salarios utilizados como base.

Asimismo negó y rechazó de forma pormenorizada adeudar el salario mínimo, así como el bono nocturno, el horario invocado, ya que lo cierto es que los reclamantes no prestan servicios en jornada nocturna, no laboraban horas extraordinarias, ni días domingos, ni feriados, por lo que no les corresponde pago alguno por estos conceptos a pesar de reconocer prestación de servicio ocasionalmente por estos conceptos, los cuales fueron oportunamente cancelados tal como se evidencia en los recibos de pagos.

En tal sentido, tenemos que los reclamantes señalan haber devengado una remuneración mixta, comprendida por una parte fija (salario base) la cual – a su decir – nunca fue cancelada por la demandada, así como una parte variable comprendida por las comisiones y el 10% sobre el consumo. La demandada al respecto señaló que nada adeuda por este concepto, ya que el mismo fue cancelado oportunamente tal como se evidencia de los recibos de pago.

Así las cosas, tenemos que la apoderada judicial de la parte actora señaló durante sus alegatos que el señor O.M., es quien tiene mas data, no le entregaban ningún recibo de pago del 10% del servicio, que era repartido de manera equitativa y se le entregaba; así pues la demandada acreditó a los autos los recibos de pago de los reclamantes en los cuales se observa que la empresa les cancela a los demandantes el salario base, el cual se corresponde a la parte fija y que supera el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que en consecuencia se declara improcedente el pago de dicho concepto. Así se establece.

En lo que respecta al horario de los reclamantes, tenemos que no solo fue omitido en el libelo de la demanda, sino que la demandada alegó que el horario de trabajo es de lunes a sábados, desde las 6 p.m. hasta las 11 p.m. y los días domingos desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m., con un día de descanso durante la semana, lo cual se corresponde con el horario de trabajo sellado por la Inspectoría del Trabajo (folio Nº 30, del cuaderno de recaudos Nº 1 y 3), no evidenciándose a los autos prueba alguna que demuestre prestación de servicio de los demandantes en un horario distinto a este, son razones suficientes para concluir que el horario de los demandantes, era el transcurrido entre 6 p.m. hasta las 11 p.m. y los días domingos desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m., con un día de descanso durante la semana. Así se establece.

El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1997 y vigente para el caso que nos ocupa, señala que se considerará jornada diurna, la cumplida entre las 5 a.m. hasta las 7 p.m., la jornada nocturna la cumplida entre las 7 p.m. hasta las 5 a.m. y la jornada mixta, la que comprende periodos de trabajo diurno y nocturnos, cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor a 4 horas se considerará jornada nocturna.

En tal sentido, tenemos que conforme a lo anterior la jornada de los demandantes es una jornada mixta diurna, ya que a pesar de prestar el servicio durante horas nocturnas, estas no exceden de las 4 horas a las que hace referencia el artículo in comento, por lo que no les resulta aplicable el recargo de bono nocturno establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo a la jornada de trabajo de los demandantes, mas allá de los periodos que se evidencian cancelación en los recibos de pago, lo anterior se observa de la siguiente forma:

En este orden de ideas, tenemos que resulta oportuno traer a colación para resolver los referidos a las horas extraordinarias, los días domingos y feriados la sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que reza:

En primer lugar, la Sala debe reiterar que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M. de J.H.S. contra Banco Italo Venezolano C.A.), se sostuvo que:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (Subrayado y negrilla añadida por el Juez de Juicio).

Lo anterior, es compartido por este Juzgador y aplicado al caso in comento tenemos que no solo no rielan a los autos prueba alguna que los actores prestaran servicios en exceso de las legales, distintos a los que fueron expresamente reconocidos por la parte demandada en sus recibos de pago, no evidenciándose a los autos prueba alguna que los demandantes prestarán el servicio en alguna jornada distintas a las expresamente señaladas en las pruebas, razón por la cual se declaran improcedentes los reclamos de horas extraordinarias, días domingos y feriados, así como su incidencia en todos y cada uno de los conceptos peticionados. Así se establece.

Para abundar mas en lo anterior, debemos advertir que respecto a los días domingos, feriados, bono nocturno y horas extraordinarias, así como el horario de los reclamantes, resulta oportuno traer a colación lo expresado por el autor Á.O., en su obra titulada “El Alma de la Toga” (Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, año 1989), quien al analizar “El Estilo Forense” señaló:

Pensemos que lo primero que necesita el juez es enterarse del caso (….) Primer cimiento para el acierto judicial depende de nosotros: De que sepamos o no exponer el caso (….) no se trata de explicar una historia ni destacar a sus actores, sino de afrontar una tesis, de interpretar una ley, de defender una solución (….) hay que plantear el problema de modo escueto, y tajante para encuadrar la atención del juzgador y poner cuadrículas a su pensamiento (….) Y después, razonar (….) recordando siempre que el juez no es un categoría zoológica sino un hombre como los demás, investido de la alta potestad de juzgar a sus semejantes. Mas lo que importa conocer son sus razones propias, no las copiadas de otros libros (….) El abogado ha de ser, escribiendo, historiador, novelista y dialéctico. Si no, mediano abogado (….) La primera condición del hombre de Foro es la veracidad _toda la verdad_ (….) Después de la veracidad, la primera condición del escritor forense ha de ser la claridad (….) brevedad (….) amenidad…

(pp. 157-171, negrillas añadidas).

En tal sentido, es menester recordar que los abogados litigantes son colaboradores del sistema de administración de justicia, motivo por el cual deben realizar la debida fundamentación de sus pedimentos, ya que este reclamo es confuso ya que no se señala el horario de los reclamantes, ni los días domingos, ni los feriados, ni las horas extraordinarias cuya cancelación se pretende, ni los montos percibidos por estos conceptos, de lo anterior, resulta clara una indeterminación entre cuales a su decir, son los días que le corresponden por haber sido trabajados y cuales son lo que efectivamente le fueron cancelados tal como se evidencia en los recibos de pago, incumpliendo la parte actora con su carga alegatoria respecto a cuales son los periodos o días reclamados, así como los montos percibidos por estos conceptos, lo cual no puede ser suplido por este Tribunal, por este y todos los motivos expresados se declaran improcedentes los reclamos de días domingos, feriados, bono nocturno y horas extraordinarias. Así se establece…”

Se evidencia que tal como lo precisó el juez a quo, de la valoración del material probatorio es claramente evidenciable que la parte actora en forma deficiente no precisó en la oportunidad de alegación de los hechos constitutivos de la pretensión, que como se indicó supra es el libelo de demanda y, en todo caso, una vez que se traba la litis terminada la contestación a la demanda precluye la oportunidad de alegar nuevos hechos relativos al fondo de la controversia. Por lo cual todos y cada uno de los argumentos expuestos ante esta alzada relativos a pretender ampliar los alegatos de la pretensión inicial, serían extemporáneos y mal podría esta juzgadora como se precisó en el dispositivo oral entrar al análisis de los mismos. Por lo que el juez a quo, delatada la insuficiencia de los argumentos de la pretensión, llega a la conclusión de que no existe material probatorio acreditado en autos tendientes a demostrar la presunta prestación de servicio personal en las condiciones expuestas así como la inexistencia tanto de argumento como de prueba sobre el presunto fraude en el pago del salario mínimo del 10% de consumo, así como de las horas extras, y a la luz de la aplicación del derecho con la contrariedad a derecho del bono nocturno alegado; por lo cual esta alzada considera que está plenamente ajustada a derecho no hay vicio en la sentencias lo que existe como bien lo delata la sentencia y en forma extensa y haciendo inclusive a la interpretación de cómo deben los apoderadas judiciales agotar el argumento con la exposición en extenso de los hechos que fundamente la pretensión siendo que los jueces mal podría suplir la deficiencia de alegación y prueba de las partes en el proceso, tal como delatado por la Sala de Casación Social en el NAIF ENRIQUE MOUHAMMAD ROJAS contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., con ponencia del Magistrado O.A.M.D..

En plena concordancia con el criterio expuesto considera quien sentencia que en el proceso laboral, el legislador ha sido claro al establecer lapso preclusivos en la Ley adjetiva laboral a los fines de dar cumplimiento al nuevo esquema del proceso laboral, dándole así un apoyo a su legalidad, nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, por lo que el juez no puede de forma alguna salirse de la controversia planteada, ni mucho menos violentar las cargas de las partes, e incluso habiendo una deficiencia en el material probatorio o que las pruebas no estén correctamente aportadas al proceso, en el presente caso se observa que tal como se estableció ut supra, la parte actora no logro acreditar ni los hechos pretendidos ni las pruebas respectiva; es por lo que en virtud de los razonamientos antes expuestos considera esta Alzada que no hay pruebas en el expediente tendientes a desvirtuar la negativa absoluta de la parte demandada por parte de la actora, en tal sentido debe forzosamente declarar este Tribunal, sin lugar la apelación de la parte actora y en consecuencia se confirma la sentencia de instancia. Así se decide.-

CAPITULO IV

DISPOSITIVO.

Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.N.B. contra la Sociedad Mercantil Club Social Centro Uruguayo Venezolano, C.A., partes suficientemente identificada a los autos. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

Se deja constancia que el día cuatro de febrero no se computa en el lapso para publicar por cuanto por motivos justificados de salud la juez no asistió al circuito judicial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).

DRA. F.I.H. LEÓN

LA JUEZ TITULAR

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL

EXP Nro AP21-R-2012-001515