Decisión nº PJ0022014000077 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 29 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello

Puerto Cabello, veintinueve de octubre de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO: GP21-R-2014-000045

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil DELL´ACQUA C.A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogada Almaritt Colmenarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula número: 90.456.

DECISIÓN RECURRIDA: Interlocutoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo (sede Puerto Cabello).

MOTIVO: Demanda de nulidad de acto administrativo (medida cautelar de suspensión de los efectos)

ORIGEN: Recurso de Apelación contra sentencia interlocutoria de fecha 26 de mayo del año 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral (sede Puerto Cabello), mediante la cual revoca y deja sin efecto la medida cautelar de suspensión de los efectos, acordad por dicho Juzgado en auto de fecha 17 de marzo de 2014, con motivo del recurso de nulidad interpuesto en contra de la P.A. de fecha 14 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo.

NARRATIVA

Para iniciar esta parte de la sentencia y en el marco de la revisión de la petición planteada por la parte recurrente, entidad mercantil “DELL´ACQUA C.A.”, resulta necesario descender al conocimiento y análisis de los hechos, conforme a las afirmaciones y al material allegado al proceso contentivo en el expediente GP21-R-2014-000045, por lo que se debe precisar que:

• Se observa del folio 01 al 09, escrito presentado por la abogada en ejercicio Almaritt Colmenarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.456, en su condición de apoderada judicial de la entidad mercantil “DELL´ACQUA C.A.”, de fecha 30 de mayo de dos mil catorce (2014), contentiva de apelación contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello de fecha 26 de mayo de 2014.

• Se observa en el folio 13, auto dictado por el Juzgado Quinto de Juicio, de fecha 03 de junio de 2014, mediante el cual admite y oye (sic) en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de la entidad mercantil “DELL¨ACQUA C.A.”, abogada en ejercicio Almaritt Colmenarez , contra la sentencia interlocutoria de fecha 26 de mayo de 2014, en la cual revoca y deja sin efecto la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos, previamente acordada en fecha 17 de marzo de 2014, de la P.A. Nº 000373-2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, de fecha 14 de agosto de 2013, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano E.E.P.C., titular de la cédula de identidad número 14.380.803, cursante en el expediente administrativo Nº 049-2013-01-00507.

• Se observa en el folio 14, oficio signado con el número J5-PC-2014-00045, librado por el Tribunal Quinto de Juicio, de fecha 03 de junio de 2014, a través del cual remite el expediente o pieza contentiva del recurso de apelación Nº GP21-R-2014-000045, asunto principal identificado con el N° GP21-N-2014-000012, acompañado del asunto signado con la nomenclatura GH22-X-2014-000010, al Tribunal Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello.

• Se observa en el folio 16, auto emitido por este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, de fecha 09 de junio de 2014, en virtud del cual le da entrada a la causa identificada con el alfanumérico GP21-R-2014-000045, acompañada de asunto principal signado con el N° GP21-N-2014-000012, así como del cuaderno separado con numeración GH22-X-2014-000010, en la oportunidad de haberse ocasionado su remisión por parte del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio.

• Se observa del folio 17 al 28, escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 26 de mayo de 2014, por el Juzgado Quinto de Juicio, de fecha 20 de junio de 2014, de conformidad con lo consagrado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

• Se observa del folio 29 al 260, legajo de recaudos inherentes al asunto, con la finalidad de sustentar la apelación.

• Se observa del folio 262 al 274, escrito presentado por el ciudadano E.E.P.C., conjuntamente con recaudos, mediante el cual manifiesta que su patrono cumplió con los términos establecidos en la sentencia de fecha 26 de mayo de 2014, emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Laboral de Puerto Cabello.

• Se observa al folio 276, diligencia suscrita por la abogada Almatitt Colmenarez, mediante al cual manifiesta que su representada, estaba en la obligación de dar cabal cumplimiento a la sentencia que revoca la suspensión de los efectos, a pesar de que no estuviese apegada a derecho.

• Se observa al folio 278, auto de fecha 16 de septiembre de 2014, proferido por este Juzgado de Alzada, mediante el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por causa justificada, prorroga por un lapso de treinta días el pronunciamiento respectivo.

En este orden de ideas y en plena sintonía con la secuencia de los hechos, en la esfera de esta sentencia, se va a despuntar lo expuesto por la parte demandante, en el escrito de fundamentación de la apelación, la cual enmarca su pedimento de ratificación de la medida cautelar en los siguientes términos:

• La (…) apelación tiene por objeto la revocatoria de la Medida Cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado, (…) la cual incluye la suspensión de cualquier procedimiento administrativo sancionatorio contra la empresa DELL ACQUA C.A., solicitada en la demanda de Anulación incoada (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la LOJCA (sic), cuya solicitud fue debidamente fundamentada en los supuestos a saber contemplados en dichas normas, estos es la existencia del fumusbonis (sic) iuris, periculum in mora, periculum in damni, e inclusive la ponderación de intereses en conflicto de ser el caso., motivo por el cual fue acordada tal suspensión en fecha 17/03/14. (subrayado del original)

• Tales requisitos de procedencia fueron debidamente sustanciados y fundamentados en la demanda, anexando como medios probatorios, el acto administrativo que se impugna contentiva de P.A. (…) así como recibo de Pago de Salarios Caídos, Recibo de Pago de Beneficio de Alimentación y certificación del cumplimiento de la p.a., los cuales fueron debidamente valorados por el Tribunal, (…) declarando la procedencia de la medida cautelar, ello en virtud de que de la argumentación de autos y de las documentales (…) se desprende que el ciudadano E.P. se encontraba laborando bajo la figura de contrato de trabajo por obra determinada (…) por lo que cualquier tipo de fuero que posea el ciudadano E.P. tiene alcance única y exclusivamente mientras dure el contrato (…)

• La medida (…) fue acordada por cuanto la fundamentación y documentos demostrativos que acompañan al libelo evidencian: 1) el peligro en la demora configurado por el peligro que comporta la continuidad de la ejecución ilegal del acto administrativo recurrido (…) lapso en el cual se le podría causar aún más daño económico a mi representada (…) al verse obligada a continuar pagando salarios y beneficios laborales a un trabajador cuyo contrato de obra determinada culminó

• (…) del escrito contentivo de la demanda de nulidad y de los anexos al mismo, se desprende que en efecto la empresa pagó al trabajador, diversos conceptos laborales derivados de la orden de reenganche, tales como salarios caídos, beneficio del alimentación, tiempo de viaje, entre otros, los cuales suman un monto significativo que al ser improcedentes en virtud de los diversos vicios que posee la P.A. objeto de impugnación, perjudican el patrimonio de la empresa, la cual maneja un presupuesto preestablecido con el ente contratante y propietario de la obra (…) y que de resultar una sentencia favorable para mi representada en la demanda incoada, dichos beneficios pagados y aquellos que actualmente se pagan (…) serían egresos probablemente irrecuperables para la misma por cuanto el trabajador no puede cubrir la totalidad de los montos pagados (…) resultando lo argumentado (…) no constituye una simple alegato de perjuicio como lo establece la sentencia objeto de apelación…”

• El “fumusboni iuris”, (…) toda vez que la nulidad invocada del acto administrativo, (…) se encuentra basada en suficientes elementos de convicción que revelan su carácter irrito e ilegal, esto es que la culminación de la relación de trabajo se fundamentó en la terminación del contrato de trabajo por obra determinada…”

• El periculum in damni, (…) se ve representado en el hecho de que la ejecución de la p.a., en virtud del desembolso económico que debió realizar mi representada para el pago de salarios caídos y demás beneficios laborales hasta la fecha de reenganche al momento de su cumplimiento (…) y los beneficios laborales que amparan al trabajador actualmente (…) configuran una disminución ilegítima de su patrimonio, el cual le causa un gravamen irreparable tanto a la empresa como indirectamente al Estado…”

• A lo antes señalado se le suma el hecho de que actualmente se encuentra abierto un procedimiento sancionatorio y de imposición de multa por la ocurrencia del despido y el presunto incumplimiento de la providencia en cuanto a lo que al pago de los salarios caídos se refiere.

• La ponderación de los intereses en conflicto, que aun cuando es un ejercicio que debe realizar el juez al tomar su decisión, debemos agregar que la misma debe analizarse bajo la óptica de la justicia y la equidad.

• DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

• B.1. DE LA OMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA OPOSICIÓN Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERCHO A LA DEFENSA:

• (…) el escrito presentado por el ciudadano E.P., en fecha 21 de Mayo (sic) de 2014, constituye de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del CPC (sic), la oposición a la medida de suspensión, la cual se debe tramitar conforme al artículo 602 y siguiente del Código de Procedimiento Civil…”

• (…) siendo el caso que estamos en presencia de una demanda contra un p.a., debe notificarse a la Procuraduría General de la Republica (…) cuya resulta tuvo lugar en fecha 21 de Mayo (sic) de 2014 (…) el mismo die de la interposición de la oposición…”

• (…) el lapso de posición de la medida (…) es de tres días, comenzando a partir de la ejecución de la misma o dese la citación del afectado-en caso de marras notificación-; Ahora (sic) bien (…) la notificación del ciudadano E.P. (..) se llevó a cabo en fecha 14 de Abril (sic) (…) por lo que desde dicha fecha hasta el 21 de Mayo (sic) de 2014 han transcurrido con creces los tres días acordados por la norma…”

• En este mismo orden de ideas, para la fecha de la oposición realizada, el tribunal se encontraba dejando constancia de la práctica de la notificación de la Procuraduría General de la Republica (…) por lo que en el supuesto caso de que el lapso aplique a partir de dicha notificación, la oposición fue realizada de manera anticipada.

• (…) es que además (…) el tribunal vulnera el Derecho al Debido Proceso y Derecho a la Defensa de las partes al obviar el lapso de la articulación probatoria ordenada por el artículo 602, el cual es de ocho días…”

• B.2- DE LA IMPROCEDENCIA DEL FUERO ALEGADO POR FALSO SUPUESTO DE HECHO

• (…) se observa que la motivación de la sentencia objeto de apelación se genera en virtud de un falso supuesto de hecho, como lo es la aplicación el Fuero Paternal y el fuero generado por un hijo discapacitado, situación de inamovilidad que se mantiene (…) hasta tanto culmine el contrato de obra celebrado por las partes…”

• B.3 – DEL ALCANCE DE LA SENTENCIA

• La sentencia objeto de apelación ordena el reenganche y pago de salarios caídos desde la fecha del “despido”, (…) cuando se evidencia de autos que dicha providencia fue objeto de cumplimiento (…) siendo que en tal caso lo que procede en virtud de la sentencia que revoca la medida son los salarios dejados de percibir desde la fecha de la ejecución de la medida…”

Dentro del contexto de la fundamentación expuesta por la representación judicial de la demandada, señala que consigna las siguientes pruebas:

1) Copia certificada de parte del expediente administrativo.

2) Recibo de Pago de Bono Asistencia y Pago sustitutivo de tiempo de viaje.

3) Recibo de pago de las semanas laboradas.

4) Documento Público Administrativo contentivo de la certificación ABAE-00CCID-049/2014, de fecha 29/04/2014.

5) Inspección Judicial llevada a cabo en fecha 13/05/14 en la sede de la Obra por el Juzgado Segundo Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.C.C., Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello.

MOTIVA

Competencia:

Corresponde a este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo con sede en la ciudad de Puerto Cabello, previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración, corroborar su competencia, para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello, de fecha 26 de mayo de 2014.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a la competencia expresó:

[…] en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo […]

. (Sentencia N° 955 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de septiembre del año 2010. Exp.- 10-0612).

De todo lo anterior es concluyente señalar, que esta Alzada encuentra sustento para declararse competente para conocer el caso de autos. Así se declara.

Consideraciones para decidir:

Para analizar el presente asunto, que persigue como fin ulterior la procedencia de la medida cautelar requerida, es pertinente previamente referirnos como tal al criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: REX S.A. (Calzados REX), mediante la cual realizó un análisis exhaustivo de las “características de las medidas cautelares” a cuyo efecto observamos:

“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

Al referirse a lo anterior, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante diversas sentencias han señalado:

De allí, el principio de instrumentalidad en las medidas cautelares, el cual surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.

La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.

Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio

. (Vid. Sentencia Nº 2011 del 22 de junio de 2011, con la ponencia del Juez Presidente E.R.G., caso: Sociedad Mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A.). (Cursiva de este Tribunal)

En este orden de ideas, y adentrándonos en los requisitos de Procedibilidad de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, es necesario señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), plantea en su artículo 104, lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…

(Cursiva de este Tribunal)

Así encontrándonos abordando ya la legislación vigente y aplicable, es acertado el análisis efectuado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00820, de fecha 22 de junio de 2011 (Caso: R.O.M. contra el acto administrativo de fecha 14 de diciembre de 2010, dictado por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), la cual ha dicho:

Llegada la oportunidad para decidir acerca de la pretensión cautelar planteada, la Sala observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

(omissis)

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias Nros. 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión o alegatos del Juez no debe fundamentarse sobre simples perjuicios, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto(…)

.

En este mismo sentido, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones han dejado claro que las solicitudes de medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencias de fecha 19 de junio de 2007 y 21 de febrero de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: E.V.R. y A.L.B.V.. Comisión Nacional de Valores y Federal Fondo del Mercado Monetario).

De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos (fumus boni iuris y el periculum in mora), y se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio a los intereses de la colectividad (Vid. Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) R.G., Emilio. Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Caracas. (2012); P. 620.

Debe insistirse en que en las decisiones de la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en todos ha sido reiterado el criterio, en cuanto a la necesaria concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora para la procedencia de las medidas cautelares. Con relación a este punto, es concluyente señalar que quien Juzga va a emitir una decisión sujeta a estos presupuestos jurisprudenciales y normativos cautelares formulados además, por el legislador en lo Contencioso Administrativo.

El tratamiento que se va a otorgar para lograr la obtención del pronunciamiento dirimidor del recurso de apelación por conducto de este órgano jurisdiccional va consistir en agrupar un conjunto de circunstancias que rigen tanto en las alegaciones surgidas, en el asunto con nomenclatura GP21-N-2014-000012, como las que en definitiva se resumen en el expediente con numeración GP21-R-2014-000045, para requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la P.A.N.. 00373/2013, de fecha 14 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo. En este orden, se aplicarán los preceptos legales y criterios doctrinarios atinentes a los hechos de la causa.

De los campos presentados, considera este operador de justicia, que tanto los fundamentos de la pretensión de nulidad formulada en vía principal, como los de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, en sus consideraciones referentes a el fumus boni juris, o la presunción de buen derecho, se evidencia que son idénticos, en ese entendido la parte recurrente en el expediente número GP21-N-2014-000012, expresamente refiere los mismos argumentos de hecho y de derecho, vale decir,

…La relación de trabajo estuvo regulada por un Contrato de Trabajo por Obra Determinada, la cual finalizaría de conformidad con lo establecido en la Cláusula Segunda del mismo

.

De esta misma manera, en el asunto con alfanumérico GP21-R-2014-000045, señaló:

Tales requisitos de procedencia fueron debidamente sustanciados y fundamentados en la demanda, anexando como medios probatorios, el acto administrativo que se impugna contentiva de P.A. (…) así como recibo de Pago de Salarios Caídos, Recibo de Pago de Beneficio de Alimentación y certificación del cumplimiento de la p.a., los cuales fueron debidamente valorados por el Tribunal, (…) declarando la procedencia de la medida cautelar, ello en virtud de que de la argumentación de autos y de las documentales (…) se desprende que el ciudadano E.P. se encontraba laborando bajo la figura de contrato de trabajo por obra determinada (…) por lo que cualquier tipo de fuero que posea el ciudadano E.P. tiene alcance única y exclusivamente mientras dure el contrato (…)

Para tratar de aclarar el punto, es conocido como requisito adicional, en relación al tema referente a la suspensión temporal de los actos administrativos de efectos particulares, que tiene como fundamento la evolución de la jurisprudencia nacional, el hecho de que no debe existir coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y la sentencia definitiva. Así las cosas, se verifica en el caso bajo examen que por conducto de la revisión del pronunciamiento por este órgano jurisdiccional de grado superior, lo que se produciría es un pronunciamiento definitivo o acto equivalente que haga presumible las resultas de la pretensión procesal principal, que cubra esos dos aspectos, ya que se requiere, en actividad de juzgamiento, el examen y valoración de todas las probanzas implícitas en el expediente administrativo, que argumentan y acreditan hechos de los cuales supuestamente nace la convicción de perjuicios de derechos y que igualmente deberán ser reconocidos en el fondo, teniendo en cuenta lo inferido por el propio recurrente. De allí que se debe afirmar, que lo que pretende más que suspender los efectos del acto impugnado, es una sentencia que de forma anticipada, decida la nulidad del acto con arreglo a una supuesta pretensión de medida cautelar, considerándose patente la improcedencia de la medida. Así se decide.

Basándose este operador de justicia, en la posición asumida, no obstante lo anterior, se apunta que en cuanto a la caracterización del peligro en la mora y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el solicitante de la medida, alcanzó a hacer mención de lo siguiente:

La medida (…) fue acordada por cuanto la fundamentación y documentos demostrativos que acompañan al libelo evidencian: 1) el peligro en la demora configurado por el peligro que comporta la continuidad de la ejecución ilegal del acto administrativo recurrido (…) lapso en el cual se le podría causar aún más daño económico a mi representada (…) al verse obligada a continuar pagando salarios y beneficios laborales a un trabajador cuyo contrato de obra determinada culminó.

…omissis…

(…) del escrito contentivo de la demanda de nulidad y de los anexos al mismo, se desprende que en efecto la empresa pagó al trabajador, diversos conceptos laborales derivados de la orden de reenganche, tales como salarios caídos, beneficio del alimentación, tiempo de viaje, entre otros, los cuales suman un monto significativo que al ser improcedentes en virtud de los diversos vicios que posee la P.A. objeto de impugnación, perjudican el patrimonio de la empresa, la cual maneja un presupuesto preestablecido con el ente contratante y propietario de la obra (…) y que de resultar una sentencia favorable para mi representada en la demanda incoada, dichos beneficios pagados y aquellos que actualmente se pagan (…) serían egresos probablemente irrecuperables para la misma por cuanto el trabajador no puede cubrir la totalidad de los montos pagados (…) resultando lo argumentado (…) no constituye una simple alegato de perjuicio como lo establece la sentencia objeto de apelación…

En conexión con lo expuesto, se considera importante abordar la ponencia de doctor R.D.C. en una sentencia pronunciada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual señala: “los perjuicios que se quieren evitar no pueden ser los mismos efectos de los actos impugnados, pues de ser así todos los actos tendrían que suspenderse”

Para colorear lo anterior, se transcribe parcialmente, siguiendo al autor G.M.M., lo siguiente:

Explica inteligentemente que el solo cumplimiento de la orden de reenganche y el pago de los salarios caídos no puede ser por si mismo la demostración de perjuicio alguno en razón de que lo normal es que tal decisión se cumpla por los patronos. Por ello el patrono debe demostrar que ese cumplimiento le significaría un determinado daño; y deberá demostrar también el por qué no puede resarcirse si la resolución es anulada. De manera, pues, que el simple riesgo o la expectativa de un riesgo futuro, como por ejemplo que el patrono decida no cumplir la orden y pague doble o que el trabajador no pueda repetir el pago (devolver el monto de salarios caídos que se le pagaron), no supone un perjuicio que justifique la suspensión, pues sería anticiparse al pensamiento del patrono o presuponer la insolvencia del trabajador, lo que además de discriminatorio y odioso no constituye prueba de daño alguno

. (Negrillas del Tribunal)

Cabe igualmente citar lo expresado por su parte, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 825, de fecha 11/08/2010:

Al ser así, tal y como se explicó, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de la medida de suspensión de efectos, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que, en su criterio, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que, eventualmente, harían procedente el otorgamiento de la medida requerida.

En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto”. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 01398 del 31 de mayo de 2006).

En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).

(Negrillas del Tribunal).

A este respecto, J.C.Á. al referirse al tema, expresa “el aval de la pretensión cautelar, no se agota con sólo la exhibición de los dos elementos referidos (periculum in mora o fumus boni iuris) o una presunta violación del debido proceso, derecho a la defensa o acceso a la justicia. Existe procesalmente, una necesidad del peticionante, es un orden instituido y debe realizar en el proceso una probanza indubitable o mero similitud probatoria ajustada con el asunto planteado.” (negrita y subrayado del tribunal)

Pero no obstante, la cautelar solicitada procura evitar los efectos de la P.A. Nº 004373-2013, de fecha 14 de agostos de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo, solo rotando por todos los efectos de la P.A. objeto de impugnación, sin aportar al juicio elementos suficientes que permitan verificar al sentenciador el daño o la irreparabilidad del perjuicio, vale decir, el recurrente no precisó como los pagos que debía seguir realizando afectaban negativamente su presupuesto, ni acreditó ningún extremo referido a la situación económica de la empresa. No cabe dudas, para este juzgador, de que el recurrente no llegó a respaldar motivadamente o constituir evidencia suficiente de la necesidad de que le sea acordada la medida. De esta manera, mal puede la representación judicial de la empresa DELL´ACQUA, C.A., insistir en que en la recurrida vulneró su derecho al debido proceso y derecho a la defensa, cuando revocó la medida de suspensión de los efectos originalmente acordada, sin ningún tipo de fundamentación fáctica o jurídica. Así se declara.

Tratándose en el caso de autos de una providencia cautelar, sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente en autos los supuestos normativos cautelares, en tal sentido se valoraron ambos presupuestos (periculum in mora o fumus boni iuris), aún y cuando, se fundamentó inicialmente la improcedencia del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho; pues considera quien decide que el poder cautelar, debe garantizar que la tutela judicial efectiva y el proceso sea eficaz, materializando la voluntad del Estado, reconocida en una decisión judicial.

En cuanto al argumento de la extemporaneidad de la oposición a la medida interpuesta por el ciudadano E.P., aunado a la no apertura del lapso probatorio de la supuesta oposición, la propia entidad recurrente señala que: “…En este mismo orden de ideas, para la fecha de la oposición realizada, el tribunal se encontraba dejando constancia de la práctica de la notificación de la Procuraduría General de la Republica (…) por lo que en el supuesto caso de que el lapso aplique a partir de dicha notificación, la oposición fue realizada de manera anticipad…” Verificándose ciertamente, dicho argumento, no obstante es menester destacar, que el Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, ha afirmado en infinidad de oportunidades, que los actos realizados de manera adelantada, no pueden considerarse extemporáneos, porque no se puede castigar, el exceso de diligencia, por otro lado, respecto a la facultad del Juez para acordar medidas cautelares, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no, o incluso revocar las acordadas, entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso subjudice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador, particularmente dentro del contexto de un procedimiento administrativo, pero enmarcado dentro de una relación de naturaleza laboral. Así se establece.

DISPOSITIVA

Con base en los razonamientos anteriormente expuestos y en acatamiento de lo consagrado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

• PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de comercio “DELL´ACQUA, C.A.”, a través de apoderada judicial, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), que revocó y dejó sin efecto la previamente acordada, de suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido contenido en P.A. Nº 00373-2013, de fecha 14 de agosto de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo y que cursa inserta en el expediente administrativo Nº 049-2013-01-0507. Así se declara.

• SEGUNDO: Confirma la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), que revocó y dejó sin efecto la previamente acordada, de suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido contenido en P.A. Nº 00373-2013, de fecha 14 de agosto de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. del estado Carabobo y que cursa inserta en el expediente administrativo Nº 049-2013-01-0507. Así se declara.

• TERCERO: Ordena la remisión del expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, a los fines legales consiguientes. Así se establece.

• CUARTO: No hay condenatoria en costas, motivado a la naturaleza de la sentencia dictada.

• QUINTO: Ordena la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en la dirección electrónica http://carabobo.tsj.gov.ve/. Así se ordena.

• SEXTO: Ordena dejar copia certificada por la secretaria del Juzgado, del presente fallo, para su archivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. Puerto Cabello, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abg. C.A.R.S.

La Secretaria,

Abg. E.L.P.C..

En la misma fecha, siendo las 02:38 de la tarde, se dictó, publicó, se registró en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su publicación en el portal informático http://carabobo.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.