Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 5 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad Anónima EVEAMAR, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de este Estado en fecha 26.1.1990, bajo el Nro. 40, Tomo I, representada por su Gerente General, A.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.359.259.

   APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogadas TAHMARA DEL VALLE G.C. y ROSELBYS TORCAT QUIJADA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 103.531 y 103.697, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROVEL, C.A, domiciliada en el sector B.V., Av. Bolívar, al lado de Hidrocaribe, Edif. Centro Premier, piso 02, oficina 20, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de este Estado, en fecha 20 de marzo de 2000, bajo 34, Tomo 5A, representada por el ciudadano L.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-9.426.439.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogados R.F. y EYGLYNKER FIGUEROA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 123.369 y 80.827, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONVENIO DE PAGO interpuesta por la ciudadana A.A. en representación de la sociedad mercantil EVEAMAR, S.A., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROVEL, C.A, ya identificadas.

   Recibido por este Tribunal en fecha 12.8.2010 (f.6) para su distribución y previo sorteo le correspondió conocer a este despacho, quien en fecha 20.9.2010 (f. Vto.6) le asignó la numeración respectiva.

   Por auto de fecha 22.9.2010 (f.22) se le exhortó a la parte actora a que aclarara contra quien recaería la presente demanda a los fines de proveer sobre la admisión de la misma.

   En fecha 30.9.2010 (f.23 al 26) compareció la ciudadana A.A. en representación de la sociedad anónima EVEAMAR, S.A., debidamente asistida de abogado y por diligencia consignó escrito de subsanación del escrito de demanda.

   Por auto de fecha 4.10.2010 (f.27 al 28) se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la empresa demandada CONSTRUCTORA ROVEL, C.A., para que diera contestación a la demanda.

   En fecha 6.10.2010 (f.29) se dejó constancia por secretaría que la parte actora suministró las copias simples para la elaboración de la compulsa.

   En fecha 7.10.2010 (f.30) se dejó constancia que se libró compulsa.

   En fecha 18.10.2010 (f.31 al 39) compareció la ciudadana Alguacil de este y consignó la compulsa de citación de la empresa demandada en virtud de no haberla podido localizar en la dirección suministrada por la parte actora e informó que se le había facilitado el vehículo para su traslado.

   En fecha 20.10.2010 (f.40 al 43) la abogada TAHMARA GONZÁLEZ por diligencia consignó el poder de representación otorgado por la ciudadana A.A. en forma conjunta o separada con ROSELBYS TORCAT QUIJADA.

   En fecha 20.10.2010 (f.44) la abogada TAHMARA G.C. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora por diligencia solicitó se citara por cartel a la CONSTRUCTORA ROVEL, C.A.

   Por auto de fecha 25.10.2010 (f.45 al 47) se ordeno librar cartel de citación a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ROVEL, C.A, representada por el ciudadano L.V.. Se dejó constancia que se libró cartel en esa misma fecha.

   En fecha 27.10.2010 (f.48) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia manifestó recibir el cartel de citación de CONSTRUCTORA ROVEL, C.A.

   En fecha 5.10.2010 (f.49 al 52) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia consignó ejemplar de los diarios La Hora y S.d.M. donde apareció publicado el cartel de citación, los cuales fueron agregados al expediente por auto de esa misma fecha.

   En fecha 18.1.2011 (f.53) la apoderada de la parte actora por diligencia solicitó la fijación del cartel de citación.

   Por auto de fecha 20.1.2011 (f.54 al 56) se ordenó comisionar a uno de los Juzgados de Municipio con competencia territorial en los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines de que se sirviera fijar el cartel de citación en el domicilio o morada de la empresa demandada. Se dejó constancia que se libró comisión y oficio en esa misma fecha.

   En fecha 24.1.2011 (f.57 al 58) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la copia del oficio recibido por el Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.

   En fecha 9.2.2011 (f.59 al 68) se agregó a los autos las resulta de la comisión conferida a Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.

   En fecha 9.2.2011 (f.69) se dejó constancia por secretaría que en la presente causa se cumplieron las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 31.3.2011 (f.70) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia solicitó el nombramiento de un defensor ad litem en la presente causa.

   Por auto de fecha 7.4.2011 (f.71) se ordenó efectuar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 9.2.2011 exclusive al 3.3.2011 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido (15) días de despacho.

   Por auto de fecha 7.4.2011 (f.72 al 74) se designó como defensora judicial de la parte demandada a la abogada E.T.R., a quien se acordó notificar mediante boleta.

   En fecha 14.4.2011 (f.75) se dejó constancia por secretaría que se le suministraron las copias simples para la elaboración de la boleta de la defensora.

   En fecha 15.4.2011 (f.76 al 79) se dejó constancia que se libró boleta de notificación.

   En fecha 31.5.2011 (f.80 al 92) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta de notificación de la abogada E.T.R. en virtud de no haberla podido localizar por no tener una dirección distinta al Colegio de Abogados de este Estado.

   En fecha 6.6.2011 (f.93) la apoderada judicial de la parte actora por diligencia solicitó se nombrara nuevo defensor judicial. Siendo acordado por auto de fecha 8.6.2011 (f.94 al 97) recayendo tal designación en la abogada R.J.R..

   En fecha 14.6.2011 (f.98) se dejó constancia por secretaría que se le suministraron las copias simples para la elaboración de la boleta respectiva.

   En fecha 15.6.2011 (f.99 al 103) se dejó constancia que se libró boleta.

   En fecha 17.6.2011 (f.104 al 108) compareció la ciudadana alguacil de este despacho y consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada R.J.R..

   En fecha 22.6.2011 (f.109) se levantó acta mediante la cual la abogada R.J.R. prestó el juramento de ley y juró cumplir bien y fielmente el cargo de defensora recaído en su persona.

   En fecha 7.7.2011 (f.110 al 112) la abogada R.J. en su condición de defensora judicial de la parte demandada por diligencia consignó original del telegrama enviado por IPOSTEL de fecha 28.6.2011, constante de dos folios.

   En fecha 26.7.2011 (f.113 al 116) compareció el abogado R.F. asumiendo la representación sin poder de la empresa demandada CONSTRUCTORA ROVEL, C.A., y presentó escrito mediante el cual alegó las cuestiones previas de los ordinales 6° y 11°.

   En fecha 27.7.2011 (f.117 al 119) la defensora judicial de la parte demandada por diligencia solicitó pronunciamiento en torno a la representación sin poder del abogado R.F. y consignó escrito de contestación a la demanda.

   Por auto de fecha 3.8.2011 (f.120) se aceptó la representación sin poder ejercida conforme al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil por el abogado R.R. y se le indicó a la defensora judicial designada que habían cesado sus funciones como tal desde el 26.7.2001 exclusive.

   En fecha 3.8.2011 (f.121 al 122) comparecieron las abogadas TAHMARA DEL VALLE G.C. y ROSELBYS TORCAT QUIJADA en su carácter acreditado en los autos y presentaron escrito de contradicción de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

   Por auto de fecha 5.8.2011 (f.123) se ordenó efectuar cómputo de los días despacho transcurrido desde el 27.7.11 exclusive al 4.811 inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido 5 días de despacho.

   Por auto de fecha 5.8.2011 (f.124) se ordenó abrir una articulación probatoria a partir de ese día inclusive para que cada una de la partes aportaran elementos de pruebas que hicieran determinar la veracidad sobre las cuestiones previas o en su defecto sobre su improcedencia.

   En fecha 11.8.2011 (f.125 al 129) comparecieron las abogadas TAHMARA DEL VALLE G.C. y ROSELBYS TORCAT QUIJADA en su carácter acreditado en los autos y presentaron escrito con sus anexos a los fines de que sirvieran como conclusión para indicar que en el libelo no existe atisbo de acumulación de acciones prohibidas por la ley.

   En fecha 22.9.2011 (f.130 al 144) compareció el ciudadano L.A.V.V. debidamente asistido de abogado y por diligencia otorgó poder apud acta a los abogados R.F. y EYGLYNKER FIGUEROA, asimismo ratificó y convalidó todas las actuaciones realizadas en nombre de la empresa demandada por el abogado R.F. quien asumió la defensa de acuerdo al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 4.10.2010 (f. 1 y 2) se aperturó el cuaderno de medidas y a los efectos de proveer en torno a la medida de embargo solicitada se ordenó con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa a que existen fundados indicios que puedan en un momento dado poner en peligro la ejecución del fallo definitivo que recaiga en esta causa, con la advertencia de que una vez cumplida dicha exigencia el Tribunal proveería sobre su decreto dentro del lapso contemplado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

   Siendo la oportunidad para resolver sobre la incidencia de cuestiones previas, este Tribunal lo hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS:

   Se deja constancia que tanto la parte actora como la demandada no promovieron pruebas durante la articulación probatoria aperturada.

   LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 6° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELACIONADA CON EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA.-

   Dispone el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78

   .

   Los requisitos formales de la demanda contenidos en el artículo 340 eiusdem, pueden ser agrupados en tres grupos:

   - Sujetos, que tiene que ver con la identificación de las partes y de sus apoderados.

   - Objeto, que se refiere al petitum o la finalidad perseguida por el actor con la demanda incoada.

   - La Causa a pedir, con el fundamento de la pretensión debiendo el accionante hacer una relación de los hechos y del derecho aplicable, con las pertinentes conclusiones.

   Ahora bien, se observa que el abogado R.F. asumiendo la representación de la empresa demandada CONSTRUCTORA ROVEL, C.A de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil opuso la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentándola en los siguientes términos:

   “….De conformidad con lo establecido en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alego en nombre de mi representada: “…El defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica en el artículo 340…” Ciudadana Juez, la parte actora es indeterminada en señalar cual es el objeto de su pretensión por cuanto en forma alguna establece en primer término en que consistió el incumplimiento del supuesto contrato, no se entiende por impreciso si el objeto de la pretensión es continuar con el contrato o rescindir el mismo, hecho que trae como consecuencia que exista una prohibición de la Ley de Admitir la acción propuesta que desarrollaremos en parágrafos posteriores. Al existir una indeterminación del objeto de la pretensión existiría una indefensión para mi representada ante la imposibilidad de poder formular sus defensas correspondientes. Por todo lo antes expuesto es que solicito que la presente cuestión previa sea declarada con lugar….”

   A los efectos de verificar si los hechos invocados para sustentar la cuestión previa opuesta, concretamente la relacionada con la indeterminación del objeto de la pretensión sustentada en el numeral 6° del artículo 346 eiusdem, se estima necesario a.e.t.l. y en ese sentido se extrae que conforme a lo narrado en el mismo, consta que se reclama por un lado la cancelación total y definitiva de la cantidad adeudada por incumplimiento de contrato, y por el otro, se pretende el pago de los intereses en virtud de la falta de pago, así como el dinero dejado de percibir por la empresa que se mencionan en el capitulo III del libelo, a saber:

   …Dando cumplimiento al Parágrafo segundo de la Cláusula Cuarta del mencionado Contrato Convenio de pago la cual reza “…No habiendo logrado a su vencimiento el pago de la referida cantidad y habiendo sido inútiles las gestiones amigables practicadas por LA ACREEDORA, quedará ésta facultada de pleno derecho a realizar las acciones legales y judiciales a que haya lugar para el COBRO DE BOLÍVARES por la cantidad adeudada más los intereses legales y las costas procesales accionadas objeto de la acción” acudo ante su competente autoridad para demandar como en efecto así lo hago en este acto, por el incumplimiento de contrato, llenos los extremos establecidos en los artículos 16, 239, 340 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, al ciudadano L.V., Venezolano,…. en representación de la Empresa Constructora ROVEL, C.A, Número de RIF.: J306961321,…, para que convenga o en su defecto sea condenado en ello a pagar las sumas siguientes:

   PRIMERO: La cantidad de CIENTO OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.108.877,83) que corresponde al pago de la Obra realizada.

   SEGUNDO: Los intereses e indexación en base al Índice de Precios al Consumidor causados desde la fecha de la culminación de las Obras hasta la presente fecha, momento en el cual se convierte en deudor, el Ciudadano L.V., anteriormente identificado, calculados a la tasa legal anual, establecida por el Banco Central de Venezuela, lo cual asciende a la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (125.311,74 Bs.), lo cual se evidencia de Relación calculada en base al ÍNDICE NACIONAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, Serie desde Diciembre 2007, (BASE Diciembre 2007 = 100),….e igualmente los intereses que se acumulen hasta el pago total de la obligación.

   TERCERO: Los costos y costas procesales a ser pagadas por el intimado calculados prudencialmente por este Tribunal así como los honorarios del abogado del demandante, establecidos en base al TREINTA POR CIENTO (30%), lo cual asciende a la cantidad de SETENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVRES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (70.256,87 Bs.)…

   Por otra parte, las apoderadas judiciales de la parte actora en la oportunidad correspondiente presentaron escrito y procedieron a contradecir la cuestión previa opuesta por considerar clara y precisa al exponer y redactar los términos por los cales fue incumplida la obligación, en todo momento la pretensión de ésta demanda ha sido el incumplimiento del Contrato, en virtud de las obras ejecutadas por su representada en un 100%, tal y como lo reconoce el demandado en el convenio de pago, suscrito el 19 de mayo del año 2010 y la no cancelación de las mismas por la parte demandada.

   Estudiadas las actas se infiere que la parte actora en el libelo de la demanda hace un relato sobre lo acontecido con motivo de la celebración del contrato de obra cuyo objeto es la construcción del asfaltado en la calle Bolivariana, Municipio Díaz, Estado Nueva Esparta y en la calle del Espinal, Municipio Díaz de este Estado, expresando que la misma fue culminada en su totalidad el 28 de abril del 2008; que celebró un convenio de pago y que el mismo fue incumplido, exigiendo el pago de la suma adeudada y el pago de intereses, así como la indexación.

   En ese sentido es evidente que se reclama o demanda el cumplimiento del contrato exigiendo el pago de la obra realizada con conceptos monetarios derivados del mismo.

   Lo anteriormente establecido conlleva a declarar que el defecto de forma argumentado por la parte demandada es improcedente. Y así se decide.

   LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELACIONADA CON LA PROHIBICIÓN LEGAL DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA.-

   Dispone el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   ...La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda...

   De la interpretación del preinsertado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber:

   1. La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.

      En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido en el artículo 1.880 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de Envite y Azar, o en una apuesta.

   2. Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.

      Como presupuestos fácticos de esta defensa sostiene el abogado R.F. asumiendo la representación sin poder de la empresa demandada, lo siguiente:

      “…la cuestión previa consagrada en el Ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:….En concordancia con lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Ciudadana Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil las partes que forman parte de un contrato, tienen a su elección o demandar la ejecución del contrato es decir su cumplimiento, o demandar la resolución del mismo es decir su incumplimiento. Ambas pretensiones tienen consecuencias diferentes, cuando se demanda el cumplimiento de una obligación, lo que se pretende es la culminación del contrato en todas y cada una de sus partes pactadas, esto incluye por supuesto el pago penal establecido. Cuando se demanda la resolución del contrato por incumplimiento lo que se persigue es obtener la liberación de la obligación que existe de la ejecución del contrato bilateral y las respectivas indemnizaciones que por tal incumplimiento se hayan podido generar. Cuando en una misma pretensión se dan los dos supuestos aquí planteados existe una inepta acumulación de pretensiones ya que ambas se excluyen mutuamente y por ende una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. En el presente caso observamos como la parte actora en el Capítulo II, llamado objeto de la pretensión, señala de manera expresa “…es la de demandar como en efecto lo hago, por incumplimiento de contrato en virtud de las obligaciones adquiridas por el deudor….”. Igualmente al momento de proceder a redactar el petitorio señala de manera expresa “...acudo ante su competente autoridad para demandar como en efecto o hago, por el incumplimiento de contrato”. Igualmente continua redactando al momento de establecer o antes de llegar al petitorio, procede a solicitar el pago correspondiente a las supuestas obras realizadas. Ciudadana Juez en la presente pretensión la parte actora acumuló dos pretensiones que se excluyen mutuamente como serían la de resolución de contrato con cumplimiento del mismo. Ambas pretensiones ha sido conteste y reiterada la doctrina y la jurisprudencia que al oponerse en una misma pretensión incurren en el vicio de una inepta acumulación. En que forma podría existir una condena de este Tribunal en donde declarara rescindido el contrato, pero ordenara el cumplimiento en el pago en el establecido así como indemnizaciones e intereses…..”

      Con relación a esta defensa previa, las apoderadas de la parte actora, procedieron a contradecirla en los siguientes términos:

      “….Como puede la parte demandada alegar que en el escrito libelar, se piden dos (02) o más pretensiones que se excluyen entre sí, si es clara la parte demandante con la sola pretensión de la ejecución del Contrato por Incumplimiento, así como los daños y perjuicios causados, en virtud de que la parte Demandante Ejecutó unas obras y la parte demandada no cumplió con el pago de las mismas; tal y como fue fundamentado por la parte demandante en los términos siguientes “Artículo 1.167 C.C.V: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”….Es por lo que acudimos a éste Honorable Tribunal a fin de Contradecir las Cuestiones Previas establecidas en los Ords 6° y 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil….”

      Delimitado los alegatos y defensas propuestas en torno a esta defensa, se observa que según el libelo, no existen señalamientos o hechos que permitan dictaminar si existe una prohibición expresa de la ley para inadmitir la demanda o que con aplicación del principio de la conducción judicial conlleve a declarar su inadmisibilidad de oficio.

      Bajo tales consideraciones es evidente que la cuestión previa opuesta debe ser desechada ya que no existe prohibición legal para admitir la presente demanda y consecuencialmente se le advierte a la parte demandada que deberá dar contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el ordinal 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de apelación, si no la hubiere o bien dentro de ese mismo lapso contado a partir del día en que se haya oído la misma en un solo efecto conforme al artículo 357 eiusdem. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: