Decisión nº PJ0172016000072 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 14 de Junio de 2016

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR.

205° y 157°

ASUNTO Nº FP02-R-2015-000313 (8987)

RESOLUCIÓN Nº PJ017201300072

I: PARTE NARRATIVA

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil INVERSIONES EA 2040, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Bolívar, en fecha 29/07/2009, anotada bajo el Nº 13, tomo 20-A, de los respectivos libros de registro; representada por su presidente ciudadano E.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 6.297.966, y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: S.E.A.F., M.A.G.M., L.M.A., J.G.M., O.A. y A.S., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA, bajo los Nros. 49.865, 119.726, 132.635, 146.934, 84.124 y 36.137, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TU GORRA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 16/11/2012, anotada bajo el Nº 13, del tomo 48-A REGMESEGBO 304, representada por su presidente ciudadano R.J.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V- 18.477.360, y él mencionado representante en su carácter de fiador solidario y de este mismo domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.S.M., Yorgredicis Aguane Hernández y Greinis R.G., venezolanos mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA, bajo el Nros, 25.138, 227.330 y 241.752, respectivamente de este domicilio.-

MOTIVO: DESALOJO.

II:

DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO:

El presente juicio se inició mediante escrito libelar presentado en fecha 11 de marzo de 2015. Luego de su distribución, correspondió el conocimiento de la presente causa al Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, admitiéndose la misma en fecha 16 de marzo de 2015 (folio 32), por vía del procedimiento oral previsto en el Titulo XI, Parte Primera Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el literal “a” de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para uso Comercial.

Agotada infructuosamente la citación personal de la co-demandada - Empresa Mercantil TU GORRA, C.A.-, y a petición de la parte demandante el tribunal a quo acordó la citación por carteles publicados en prensa en fecha 30 de abril y el 4 de mayo de 2015 (folios 49 y 50). En fecha 13 de mayo de 2015 el co-apoderado de la parte actora M.A.G. solicitó se librara boleta de citación al ciudadana R.J.R. en su carácter de fiador solidario de la Empresa Mercantil TU GORRA C.A, suficientemente identificada en autos (folio 52). En fecha 20 de mayo de 2015, el tribunal de la causa ordena librar compulsa de citación al co-demandado R.J.R. (Folio 53). En fecha 08 de junio de 2015, la ciudadana alguacil del tribunal a quo dejó constancia que en fecha 30 de mayo de 2015 se traslado al centro comercial abboud center específicamente al local N° 7, donde funciona la Empresa Tu Gorra, C.A., con el fin de citar al ciudadano R.J.R. en su condición de fiador de la empresa ante señalada, el cual se negó a firmar el recibo de citación (Folio 55). En fecha 12 de junio de 2015 la secretaria titular del juzgado de la causa dejó constancia que se traslado al paseo Orinoco centro comercial Abboud center específicamente donde funciona la Empresa Mercantil TU GORRA, C. A., donde procedió a fijar el cartel de emplazamiento en la puerta del negocio antes mencionado todo de conformidad con el articulo 223 del CPC (Folio 62). En fecha 6 de julio de 2015 el tribunal a quo ordena notificar al co-demandado R.J.R. en su condición de fiador de la empresa demandada de conformidad con el artículo 218 ejusdem (folio 68). En 27 de julio de 2015 la secretaria del tribunal de la causa dejó constancia que el día 23/07/2015 se traslado al paseo Orinoco centro comercia Abboud center donde funciona la empresa TU GORRA, C.A, donde procedió a fijar la boleta de citación en la puerta del negocio antes mencionado todo ello de conformidad con el artículo 218 del Código Adjetivo.

Ello así tenemos, que estando a derecho el co-demandado R.J.R. , el 27 de Septiembre de 2015, compareció debidamente asistido por la abogada Yorgredicis Aguane Hernández, consignado en esa oportunidad, escrito alegando supuestos vicios en la citación de su persona como fiador solidario, pidiendo la reposición de la causa así como se dicte nuevo acto de admisión “ …donde se me incluya como demandado en este proceso, y se declare la nulidad del auto posterior que ordeno librar compulsa sin haber sido ordenada la misma en el único auto de admisión; así como también de todos los actos procesales realizados a partir de ese auto irrito de admisión”.

Ahora bien, el tribunal de la causa en fecha 25 de septiembre de 2015 dictó interlocutoria pronunciándose sobre la solicitud del co-demandado R.J.R., declarando la reposición solicitada como inútil para el proceso y para la realización de la Justicia, ya que estaríamos en presencia de una dilación indebida e inconstitucional. En razón de lo expuesto el tribunal negó lo solicitado por el co-demandado de autos (folios 72 al 73). En fecha 09 de octubre de 2015, el co-apoderado judicial de la parte actora M.A.G., presento diligencia peticionando que en virtud de haberse vencido los lapsos previstos en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, se dicte sentencia declarando la confesión ficta de conformidad con el artículo 362 ejusdem. En fecha 16 de noviembre de 2015, el tribunal a quo dicta sentencia declarando la confesión ficta de la parte demandada y por consiguiente con lugar la demandada de desalojo incoada por Sociedad Mercantil INVERSIONES EA 2040, C.A, ordenando la notificación de las partes por haber salido fuera de lapso (Folios 76 al 86). En fecha 24 de noviembre el co-demandado R.J.R. ejerce recurso de apelación como se desprende de los folios al 101 al 102 y sus vtos. En fecha 03 de diciembre de 2015 el tribunal a quo oye la apelación en ambos efectos, ordenando remitir el presente asunto a este juzgado superior. Dándosele entrada ante esta alzada 14 de diciembre de 2015. En fecha 02 de febrero de 2016 los abogados J.S.M., Yorgredicis Aguane Hernández apoderados judiciales del co-demando R.J.R. presentaron escrito de informes. En fecha 16 de febrero de 2015 el abogado M.G. en su carácter de apoderados judicial de la parte actora presento escrito de observaciones a los informes de la parte demandante.

Ahora, vencida la oportunidad para dictar sentencia este juzgado pasa hacerlo en base a los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:

PUNTO PREVIO

DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA:

La representación judicial de la parte demandada ante esta alzada a través de su escrito de informes entre otras cosas señaló:

… del propio libelo de la demanda se desprende que la pretensión de la empresa demandada va dirigida contra la empresa mercantil TU GORRA, C.A, y en contra de nuestro representado R.J.R., en su carácter de fiador solidario…

Igualmente se observa que la parte accionante solicita de manera expresa la citación de ambas partes…

Por auto de admisión de demanda de fecha 15 de marzo del presente año 2015, el tribunal de la causa admite la demanda, ordena el emplazamiento de la codemandada TU GORRA, C.A; y OMITE emplazar al co demandado R.J.R..

…(omissis)…

…(omissis)…

…(omissis)…

Ahora bien, cursa escrito en autos, donde se le solicito al Juzgado de la Causa la declaratoria de nulidad de esa citación y se reponga la causa al estado de que se dicte UN NUEVO AUTO DE ADMISIÓN donde se incluya a nuestro mandante legalmente como demandado.

…(omissis)…

…(omissis)…

En el caso que nos ocupa, el lapso de emplazamiento jamás comenzó a computarse, toda vez que la citación de los dos demandados no se ha cumplido.

Se observa, que la co demandada TU GORRA, C.A, fue cita por carteles, los cuales fueron librados y consignados en autos. Sin embargo, la parte demandante una vez vencido el lapso de comparecencia no solicito nombramiento de defensor judicial, razón mas que suficiente para concluir que este proceso aun falta por cumplirse la citación de uno de los co demandados, y por ende el lapso de emplazamiento nunca comenzó a computarse.

En razón de ello… solicitamos…, y se ordene la reposición de la causa al estado de que se cumpla íntegramente el procedimiento de citación por cartel de la co- demandada TU GORRA, C.A…

.

Consta de autos que la representación judicial de la parte demandada ha sostenido en reiteradas oportunidades que concurrieron supuestos vicios en el proceso de citación de la co-demandada TU GORRA, C.A y que, en su criterio el lapso de emplazamiento jamás comenzó a computarse, toda vez que la citación de uno de los demandados no se ha cumplido.

Así pues tenemos, que él mismo señala:

(…)Se observa que la co-demanda Tu GORRA, CA., fue citada por carteles. Sin embargo la parte demandante una vez vencido el lapso de comparecencia no solicito el nombramiento del defensor judicial, razón más que suficiente para concluir que en este proceso aun falta por cumplirse la citación.(…)

.

Ahora bien, planteada tal solicitud, se pasa a analizar las actas procesales que conforman el presente expediente, observando que en fecha 27 de julio de 2015, se tiene por citado al ciudadano R.J.R. como fiador solidario y principal pagador (folio 69), quien a su vez es presidente de la empresa mercantil TU GORRA, C.A co-demandada en el presente juicio.

Así las cosas, advierte quien aquí sentencia, que si bien es cierto que la persona natural es diferente e independiente de la persona jurídica, consta en autos que el presidente de la empresa demandada y la persona natural co-demandada son en realidad las mismas persona; por lo tanto, argumentar como lo hace el co-demandado (Rómulo J.R.) que habría que reanudar las gestiones de citación cartelaria (de la persona jurídica) porque supuestamente no se ha agotado esta, resulta de una interpretación absolutamente formalista del proceso. En este punto, consta de autos contrato de arrendamiento -documento fundamental de este proceso- de el cual se desprende en su encabezamiento que: “…la empresa “TU GORRA, C.A”. sociedad debidamente inscrita ante el Registro Público Segundo de la…, en fecha 16/11/2012, anotada bajo el N° 13, DE Tomo 48-A REGMESEGBO 304, representada en este acto por su presidente ciudadano R.J.R. …suficientemente autorizado para este acto por los estatutos de la Compañía… así como en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA: R.J.R. …, por medio del presente documento declaro: “Que me constituyo en fiador solidario y principal pagador de todas y cada unas de las obligaciones…”. Contrato locativo éste debidamente notariado por ante la Notaria Pública Primera de esta Ciudad en fecha 20/06/2013 quedando anotado bajo el N° 33 del tomo 47. Dejando constancia que se presento ante la señalada notaria registro de comercio de la empresa TU GORRA, C.A, del cual se determina claramente el domicilio de los co-demandados, así como del libelo de la demanda específicamente de las líneas 224 al 229 de dicho escrito libelar, demostrándose así la suministración en autos de idénticas direcciones de ambas partes demandadas, por ello el hecho de que no se haya agotado la gestión de la citación por carteles de la co-demandada TU GORRA, C.A, mal podría aseverarse no ha sido citada en este proceso.

A juicio de quien decide, sería una reposición inútil si se sostuviera que también debe agotarse la citación cartelaria de la empresa tanta veces señalada, ya que consta en autos que la persona natural, la cual fue citada de conformidad con el artículo 218 del CPC es al mismo tiempo el presidente de la empresa co-demandada.

Entonces, ¿tiene el ciudadano R.J.R. conocimiento o no del juicio incoado en «contra» de él mismo como persona natural y de la persona jurídica que él mismo representa? Es evidente que sí. Así que sería una absurda tesis, decir que debe agotarse la citación cartelaria en la “persona jurídica” demandada.

Determinado lo anterior, se estima que al tener como presidente la empresa demandada al ciudadano R.J.R. también demandado en la presente causa y debidamente citado en este juicio, dicho ciudadano se encuentra «también» en pleno conocimiento de la causa que sigue en contra de su representada la sociedad mercantil “INVERSIONES EA 2040, C.A.”; constituyéndose así la evidencia de que el tribunal de la causa no ha incurrido en falso supuesto, al dar como cierto que ambas partes se encontraban a derecho; en tal sentido, juzga quien decide que la reposición solicitada por la representación judicial del co-demandado R.J.R., se trata de una reposición inútil, ya que se justifica la reposición en una causa, en los casos en que en el jurisdicente exista la certeza de su utilidad, vale decir, que tal decisión sea absolutamente necesaria para sanear el proceso y evitar sucesivas reposiciones y nulidades; asimismo que el acto cuya nulidad se acuerde no haya alcanzado el fin perseguido. Si se ordena la reposición sin que se cumplan estos postulados, ello constituiría una reposición inútil, con el agravante de ocasionar retardo en la administración de justicia en perjuicio e infracción de los principios de celeridad y economía procesal.

A tal efecto se trae a colación jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 21/05/2014 –Magistrado -ponente: Francisco Antonio Carrasquero López que al respecto señala:

...(omissis)….

En consecuencia, la jueza al reponer la causa al estado que se intime a los ciudadanos TIMMY A. ADELL y D.M.d.A., considerados por esta como terceros poseedores, fiadores y a su vez garantes-propietarios del bien dado en hipoteca, desconoció la utilidad de la reposición, ya que estos no son ni terceros poseedores, ya que no tienen las características establecidas en las anteriores jurisprudencias para ser catalogados como tales, ni son garantes propietarios ya que es Inversiones Adell C.A., siendo estos realmente fiadores a título personal, cuya intimación es innecesaria ya que se evidenció de las actas del expediente, que estos fiadores a título personal (TIMMY A. ADELL y D.M.d.A.), representan tanto a la sociedad mercantil Super Sonido El Tigre (Deudora), como a Inversiones Adell, C.A., garante y propietaria del inmueble hipotecado.

De modo que la jueza de la recurrida debió a.l.u.d.l. reposición decretada, pues con tal proceder pasó por alto la realización de un proceso ajustado a derecho, vulnerando los principios de celeridad y economía procesal causando con su conducta un desgaste a la jurisdicción y a las partes con la consabida erogación dineraria innecesaria, así como la estabilidad del juicio, al haber decretado erróneamente la nulidad y reposición de la causa al estado de intimación de los fiadores la cual a todas luces es inútil, quebrantando de esta manera la forma procesal establecida en los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, generando el retardo del proceso, lo que atenta contra los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 que prohíben al juez sacrificar la justicia por formas procesales, cuya declaratoria de quebrantamiento u omisión resulte inútil.

…(omissis)…

Así pues, luego de la revisión de las decisiones dictadas en el presente caso, observa esta Sala que el objeto de la intimación de los fiadores sería garantizarles su conocimiento respecto al juicio como parte del litis consorcio existente, de manera que todos puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos en aras de una efectiva tutela judicial, su derecho a la defensa y al debido proceso.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, si bien se desprende de las actas que los ciudadanos Timmy A. Adell y D.M.d.A., no fueron intimados como fiadores, no es menos cierto, que los mismos sí tenían conocimiento del juicio y eran partícipes del mismo, en virtud de que los mencionados ciudadanos representan tanto a la sociedad mercantil Supersonido El Tigre, C.A. como deudora, y a la empresa Inversiones Adell, C.A., como garante y propietaria del inmueble hipotecado, por lo que coincide esta Sala con los fundamentos de la Sala de Casación Civil cuando consideró que la reposición decretada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al estado de que se les intimara en su carácter de fiadores, resultaba inútil, pues el fin que perseguía la misma ya estaba dado.

…(omissis)…

La jurisprudencia parcialmente transcrita ut supra es perfectamente aplicable al caso bajo estudio, así pues, se observa, que ordenar la reposición solicitada, resultaría sin utilidad alguna, pues se repite, si lo que es importante preservar el derecho constitucional a la accionada de realizar una justa y adecuada defensa, tal derecho no ha sido vulnerado desde el momento en que el ciudadano tantas veces señalado, en su carácter de presidente y representante legal de la compañía, tuvo conocimiento de la demanda. Todo lo expuesto conlleva a concluir que el acto de citación cumplió su finalidad última de poner en conocimiento a la parte demandada de la acción incoada en su contra. Así se establece.

Con base a los razonamientos expuestos, se concluye que no incurrió el a quo en falso supuesto como lo señala él recurrente, como tampoco se violo el derecho a la defensa de la accionada puesto que habiendo estado ésta citada pudo, efectivamente ejercer todas las defensas que la ley le otorga lo que no hizo. En consecuencia tomando en cuanta la utilidad de la reposición y los principios de utilidad y economía procesal se niega la reposición solicitada. Así se decide.

Resuelto el punto previo anterior pasa esta alzada a decidir el fondo de la presente causa:

En fecha 11 de marzo de 2015 el ciudadano S.A. en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones EA, C.A presento demanda de desalojo en contra de la Sociedad Mercantil TU GORRA, C.A como deudora principal y al ciudadano R.J.R., en su carácter de fiador solidario, basando su demanda en los siguientes hechos:

(…) I DE LOS HECHOS mi representada es propietaria de un inmueble (local) destinado a uso comercial, distinguido con el numero 07, que forma parte del “centro comercial Abboud Center II (Anexo)”, que se encuentra ubicado entre las calles Paseo Orinoco y Venezuela, Municipio Heres, Ciudad Bolívar, estado Bolívar; ... Dicho local fue cedido en calidad de arrendamiento a la empresa mercantil “TU GORRA, C.A.”, …, representada por su presidente ciudadano R.J.R., …, mediante un contrato de arrendamiento, con una duración de un (01) año, contados a partir del 16/02/2013 hasta el 15/02/2014, autenticado por ante la Notaria … , estableciendo un canon de arrendamiento de Bs. DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (BS. 2.332,80) (mas IVA). Ahora bien, una vez finalizado el lapso previsto en el contrato (15/02/2014), las partes convinieron de mutuo acuerdo continuar con la relación arrendaticia en los mismos términos establecidos hasta la actualidad, variando únicamente el monto del canon de arrendamiento estableciéndolo en Bs. 3.630,00 (Bs. 4.066,00 con IVA incluido), valido a partir del 16/02/2014... Pero es el caso, que durante el año 2015 la arrendataria no ha cumplido su obligación de pagar en forma oportuna el canon de arrendamiento, dejando de cancelar hasta la presente fecha dos (02) mensualidades, equivalente a los meses siguientes: enero y febrero del año 2015, con valor de Bs. 4.066,00 cada uno; todo lo cual suma la cantidad de ocho mil ciento treinta y dos bolívares (Bs. 8.132,00). Asimismo, con la falta de pago de los cánones supra indicados, la arrendataria se encuentra incursa en un evidente estado de mora, que da lugar al pago de intereses moratorios, de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento. Por otra parte, la mencionada inquilina mantiene hasta la presente fecha una deuda de tres meses (3) meses por concepto de gastos de condominio en el centro comercial Abboud Center, lo cual asciende a la cantidad de trece mil ciento cuarenta y seis bolívares con siete céntimos (Bs. 13.146,07),…

Fundamentando su demanda en el artículo 34 de la Ley… Literal a), que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento de dos (2) mensualidades consecutivas (…).

En el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de regulación de arrendamiento inmobiliario para el uso comercial, en su artículo 40, establece que:

son causales de desalojo: a. que el arrendatario haya dejado de pagar dos cánones de arrendamiento y/o dos cuotas de condominio o gastos comunes consecutivos (…).

…(omissis)…

En la cláusula sexta…

…(omissis)…

En la cláusula vigésima segunda…

…(omissis)…

En la cláusula trigésima cuarta…

…(omissis)…

Y cláusula trigésima tercera...

Todas del contrato de arrendamiento que cursa a los folios 13 al 18.

En los artículos 1167.1624, 1159 y 1160 todos del código Civil.

Solicitó: PRIMERO: el desalojo y consecuencialmente la entrega del inmueble objeto de la relación arrendaticia… SEGUNDO: cancelar la cantidad de ocho mil ciento treinta y dos bolívares (Bs. 8.132,00) por concepto de pensiones de arrendamientos insolutas,…, asimismo las pensiones de arrendamientos que se sigan venciendo hasta la efectiva y real entrega del inmueble arrendado. TERCERO: a cancelar el monto por los intereses generados por la falta de pagos de los cánones de arrendamientos.... CUARTO: a cancelar la cantidad de trece mil ciento cuarenta y seis bolívares con siete céntimos (13.146,07), correspondiente a tres (3) cuotas vencidas de gastos de condominio del centro comercial Abboud Center II,… QUINTO: a cancelar el monto por los intereses generados por la falta de pago de los gastos de condominio y los que se sigan generando…SEXTO: la entrega de las respectivas solvencias de los servicios públicos. SEPTIMO: cancelar las costas y costos procesales (…)”.

Consignada como fue la compulsa librada a la co-demandada TU GORRA, C.A, junto con su recibo de citación sin firmar, el tribunal de la causa, a solicitud de parte acordó la citación mediante cartel. Siendo consignados en autos los carteles de citación publicados en el Diario El Progreso y el Luchador folios 149 y 150. En fecha 20 de mayo de 2015 se ordeno la citación personal del ciudadano R.J.R. parte co-demandada en la causa bajo revisión. En fecha 08 de junio de 2015 comparece por ante el juzgado a quo el alguacil de ese tribunal dejando constancia que el ciudadano R.J.R. se había negado a firmar. En fecha 12 de junio de 2015, la suscrita secretaria del tribunal a quo la ciudadana M.E.S. certifico haber fijado el cartel de emplazamiento en la puerta de la empresa TU GORRA, C.A, todo de conformidad con el artículo 223 de CPC. En fecha 27 de julio de 2015, la secretaria del tribunal a quo fijo en la puerta de la empresa TU GORRA, C.A, la boleta de notificación con la finalidad de citar al ciudadano R.J.R.d. conformidad con el artículo 218 de Código de Procedimiento Civil. En fecha 09 de octubre de 2015, el ciudadano M.G. co-apoderado judicial de la parte actora solicitó antes el tribunal de la causa la declaratoria de la confesión ficta y se dicte sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 362 de la norma adjetiva.

Ahora bien, por cuanto de autos se evidencia que la parte demandada no dio contestación de la demanda en el lapso procesal correspondiente, así las cosas corresponderá la verificación de haberse configurado la confesión ficta, esto es si concurrieron los requisitos exigidos para que opere la confesión, teniendo en cuenta la obligatoriedad de la parte demandante de aportar en el juicio, los elementos que prueben sus dichos y que lleven al juzgador al convencimiento de la veracidad de los mismos. (Sala de Casación Civil, 14 de junio de 2000).-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando la causa en fase de decisión esta superioridad dicta su fallo sobre la base de las siguientes consideraciones:

DE LA CONFESION FICTA:

Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, y si nada probare que le favorezca.

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

1. -Que el demandado no de contestación a la demanda.

2. -Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

3. -Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.-

   En lo que respecta a la confesión ficta la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Y.L. contra C.A.L. y otros, expediente No. 99-458, estableció:

   ...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.

   .

   De allí entonces, y sobre la base de la sentencia citada, es necesario analizar en el caso de autos los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, tenemos:

1. - Citado como quedó el ciudadano R.J.R. en fecha 27 de julio de 2015 parte co-demandada en el presente juicio como fiador solidario de la empresa TU GORRA, C.A, de conformidad con el artículo 218 del CPC, él cual es al mismo tiempo el presidente de la empresa (TU GORRA, C.A) también demandada en el caso bajo revisión como deudora principal la misma se tiene como citada, comenzando así a transcurrir el lapso establecido para dar contestación a la demanda, actuación procesal que no se verificó en la presente causa.

2. - Que nada pruebe el demandado que le favorezca: La jurisprudencia venezolana, en forma totalmente reiterada, ha venido señalando que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba, es decir la inexistencia de los hechos alegados por el actor, ya que el demandado puede en el lapso probatorio lograr con los medios admisibles por la ley, enervar la pretensión del demandante. Sin embargo, es importante tener en cuenta la limitación a la que se encuentra sometido el demandado cuando no da contestación de la demandada o lo hace tardíamente, pues no puede defenderse con los simples alegatos que correspondían en la contestación; para su defensa debe traer a los autos la contraprueba de las pretensiones del actor.

   La Sala de Casación Civil, ha sido muy enfática en cuanto a este requisito de la confesión, pues tal como lo ha sentado en la sentencia citada anteriormente, el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria.

   El anterior criterio fue ratificado en decisión de la Sala de Casación Civil, en fecha 11 de agosto de 2004, caso: J.I.R.H. y otros contra S.J.S., expediente No. 03-598, la cual señaló:

   ...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

   Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta, sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.-

   Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda…

   .

   Del análisis de los autos, se evidencia que la parte demandada, ya identificada, en el presente juicio, tampoco cumplió con la carga de la prueba, pues no acudió en la etapa probatoria a probar algo que le favoreciera. Hasta este momento pudiera ocurrir como lo señala el Dr. J.E.C., la ficción sobre la confesión, sin embargo deben concurrir los tres requisitos indispensables, siendo el último de ellos:

   3.- Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho: Sobre este punto en la confesión ficta, el Dr. J.E.C., insiste en que lo contrario a derecho mas bien debe referirse a los efectos de la pretensión, y que realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada. En subiudice, la pretensión planteada consiste en un juicio de desalojo, el cual esta contemplado en el artículo 34 de LAI, artículo 40 de la actual Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial y los artículos 1167, 1264, 1159, 1160 del Código Civil, y por mandato legal debe regirse por el procedimiento oral establecido en Titulo XI Capitulo I del Código de Procedimiento Civil; de manera que la acción ejercida no esta prohibida por la ley, por el contrario, se encuentra amparada por ella. En consecuencia, se ha cumplido con el último de los requisitos indicados.

   Finalmente, la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente: “Si del análisis de los autos resulta que los hechos confesados por la vía de Confesión Ficta evidencian la procedencia de la petición del actor y, además, que tal petición no es contraria a derecho, entonces inevitablemente el tribunal deberá fallar declarando con lugar la demanda”.

   A manera de corolario, la situación planteada en el presente expediente, impulsa a esta Juzgadora, a resolver el asunto debatido sobre la base de la indudable confesión en que incurrió la accionada, en virtud de su contumacia al no contestar la demanda en la oportunidad señalada ni probar nada que la favoreciera, y tratándose de una acción que no es contraria al orden público pues está permitida y reglamentada por la ley, se consuman todas las circunstancias de ley necesarias para declarar la confesión ficta establecida en el artículo 362 de la norma civil adjetiva, que es la consecuencia jurídica que el legislador asigna a la conducta omisiva de la parte demandada; esto es, que debe declararse confeso a la parte demandada, y por consiguiente debe sentenciarse, considerando que los hechos constitutivos de la acción son todos ciertos en el sentido de que la aquí demandada está ocupando el inmueble objeto de litigio, encontrándose insolvente el pago de los cánones de arrendamiento de dos (2) mensualidades, como también esta insolvente en el pago de tres (3) meses de gastos de condominio por lo que es procedente la acción de desalojo establecida en los artículos ut supra señalados. y así debe declararse en la dispositiva del presente fallo.

   En virtud del análisis y el carácter de la decisión, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento alguno acerca de los alegatos de imputación o defensa, y de valorar las pruebas que cursan a los autos por resultar su análisis inoficioso e innecesario. Y así se decide.

   III:

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por el ciudadano R.J.R. asistido por el abogado J.S.M., contra de la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de fecha 16/11/2015.

SEGUNDO

La confesión ficta de la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Y por tanto CON LUGAR la demanda de desalojo de inmueble incoada por la Sociedad Mercantil INVERSIONES EA 2040, C.A en contra de la Sociedad Mercantil TU GORRA, C.A, y ciudadano R.J.R. como fiador solidario, y en consecuencia se ordena a la parte demandada:

a.) Entregar el inmueble arrendado identificado en autos a la parte demandante en el mismo estado de funcionamiento y conservación en que lo recibió, libre de bienes y personas.

b.) Al pago a la parte demandante de la cantidad de ocho mil ciento treinta y dos bolívares (Bs. 8.132,00) por concepto de cánones de arrendamientos adeudados correspondientes a los meses de enero y febrero de 2015, así como el pago de los cánones vencidos o que se sigan venciendo, en los meses subsiguientes hasta el día de la entrega definitiva del inmueble arrendado.

c.) Al pago a la parte demandante de la cantidad de trece mil ciento cuarenta y seis con siete céntimos (Bs. 13.146,07) por concepto de de los gastos de condominio de los meses de diciembre de 2014, enero y febrero de 2015 y los que se sigan venciendo hasta la entrega definitiva del inmueble.

d.) Al pago a la parte demandante de los intereses generados por la falta de pago de los cánones de arrendamiento, así como los interés generados por la falta de pago de los gastos de condominio y los que se sigan causando hasta la entrega definitiva del inmueble arrendado, tomando en cuenta la tasa pasiva promedio de las seis (6) entidades financiera, con forme a la información que suministra el Banco Central de Venezuela previa experticia complementaria del fallo.

e.) A la entrega a la parte demandante de la solvencia de los recibos de pagos de los servicios públicos.

TERCERO

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada con los razonamientos aquí expuestos.

CUARTO

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas.

QUINTO

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código adjetivo.

Publíquese, notifíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016) Años. 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Juez Superior,

Dra. H.F.G.. La Secretaria,

Abg. Maye A.C..

HFG/MAC/Haydee.

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy, previo anuncio de ley a las 03:15 p.m. La Secretaria,

Abg. Maye A.C..