Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil sede en Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 15 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR.

PUERTO ORDAZ, 15 DE DICIEMBRE DEL 2014.

AÑOS: 204º Y 155º

COMPETENCIA MERCANTIL.

Tal y como esta ordenado en el Cuaderno Principal del juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE CONSECIÓN Y SUBSIDIARIAMENTE EL COBRO DE MENSUALIDADES EMERGENTES VENCIDAS Y NO PAGADAS, le sigue la Sociedad Mercantil INVERSIONES NAMO,C.A. contra la Sociedad Mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., se abre el presente CUADERNO DE MEDIDAS para proveer sobre la medida solicitada por la parte demandada.

La parte actora solicita de conformidad con los Artículos 585, 588 y 599 Ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, medida de preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada y Medida Innominada., lo cual hace en los términos siguientes:

“…De conformidad con los artículos 585, 588 numeral 1° y 591 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en las razones de hecho y de derecho expresadas en este libelo, solicitamos expresamente al Tribunal que decrete medida de embargo preventivo, sobre los bienes propiedad de la demandada hasta cubrir el doble de las cantidades reclamadas mas la suma que este considere por concepto de costas procesales.

Es el caso, que hoy día ya los tribunales de instancia, debería requerir para el decreto de las medidas cautelares, únicamente el establecimiento de uno solo de los extremos del artículo 585 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, y es el referido al fumus bonis iuris, o la apariencia de buen derecho, que en este caso esta contemplado en los documentos fundamentales de nuestra demanda que acredita el derecho sustantivo, es decir, el documento de EL CONTRATO DE CONCESION suscrito por nuestra representada que acreditan el cumplimiento de su parte de la prestación, y no así de parte de la demandada.

La apariencia de buen derecho, se comprueba solo con el hacer valer titulo (CONTRATO DE CONCESION) ante el ente jurisdiccional, situación a la que nos ha obligado la demandada por su incumplimiento reiterado, así como el tiempo transcurrido sin haber propiciado si quiera una sola garantía para el cumplimiento de sus obligaciones.

En este sentido la doctrina comparada ha establecido;

Esta observación elemental lleva a la conclusión también muy simple, aunque sumamente importante: que la demora ordinaria de los procesos equivale ya por sí sola a una frustración de la Sentencia final, lo cual obliga a aplicar sistemáticamente a estos casos, según la nueva doctrina del Tribunal Supremo, la tutela cautelar, generalizándola virtualmente sobre el solo criterio de la >. Es una conclusión no sólo lógica, sino también extendida cada vez más en todo nuestro entorno cultural.

(GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES. 1996. Edit., CIVITAS. Madrid. Pág., 197).

Pero es el caso que, hasta la fecha, no hemos podido aislar en nuestro país, este único supuesto de procedencia para el decreto de la medida cautelar, por lo que debemos fundamentar el periculum in mora, que está sustentado en nuestro caso, que desde el mes de Julio de 2014 la obligación de quien es demandada hoy día, está vencida, y ha obligado a mi representada a acudir al ente jurisdiccional, en razón de la exigibilidad de las mismas desde hace ya mucho tiempo.

En este sentido debemos establecer que la obligación se hace exigible desde el momento en que los plazos han sido incumplidos, y por lo tanto la demandada, no ha cumplido con la contraprestación pactada en la referida relación jurídica sustantiva.

En este mismo sentido ha expresado la doctrina más calificada en el punto;

Además, no hace falta decir que el solvens, subrogado en los derechos del acreedor a quien a pagado, no perderá por ello la acción personal que le corresponde respecto del deudor.

(COLIN, Ambrosio Y CAPITANT, Henry. Teoría General de las Obligaciones. Tomo 3. 1924. Edit., REUS. Madrid. Pág., 185).

En este sentido se ha desarrollado el principio de “…la tutela judicial efectiva…”, hoy día contemplada en el artículo 26 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que establece el derecho constitucional, de que las peticiones ante los órganos jurisdiccionales, sean efectivamente resueltas, en un mismo sentido, y estrechamente vinculado a este punto el principio procesal, retomado por el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Italiano, y hoy día tomado por nuestra jurisprudencia, y es que; “no se puede ver perjudicado quien tiene la razón por la tardanza del proceso”.

Por lo que procedemos ante este juzgador, a solicitar se decrete medida preventiva de embargo, es decir, medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada. En todo caso, debemos considerar, -ciudadano Juez,- que en razón de la evolución que han venido experimentando las medidas cautelares en estos últimos tiempos, fundamentalmente, y en cuanto a la importancia suprema que tiene la celeridad para el otorgamiento y/o decreto de las mismas; a tal respecto se ha pronunciado el tratadista a.D.. A.M., quien explana lo siguiente:

El factor tiempo – cobra especial luminosidad en la gravitante presencia y rol determinante que en estas horas ha cobrado la efectividad oportuna de las medidas cautelares. Los operadores jurídicos, obviamente, lo palpan en su cotidiano menester y así lo enfatizan: las medidas cautelares están destinadas, más que a hacer justicia, a darle tiempo a la justicia para cumplir eficazmente su obra.

El panorama negativo de los procesos de conocimiento que llevan ‘esos tiempos endemoniados’ (el juicio ordinario y el plenario abreviado), empujó los criterios originariamente dominados por una concepción estricta y a su vez contenida en la recepción de las medidas cautelares, a una sintonía amplia – debe ser generosa- no bien se repara en su finalidad y en la necesidad de evitar la eventual frustración del derecho tutelar

. (Morello, Augusto. M. El P.C.M.. Librería Editora Platense. La Plata – Argentina. 2001. Pág.: 303)

Así mismo, es preciso, tratar, aunque sea brevemente, cual es la tendencia moderna acerca del examen y/o valoración que debe hacer el Juez al momento de estudiar los requisitos necesarios para el decreto de medidas preventivas, en este sentido la más reciente doctrina extranjera, se ha pronunciado de la siguiente manera:

Cierto es, también, que en cuanto a la procedencia de los requisitos o condiciones que hacen a su viabilización, especialmente en lo tocante a la verosimilitud del derecho, no existen guías rígidas y es una materia susceptible de grados, que se halla influida por la índole del reclamo principal – derecho a la salud, alimentos, justicia de protección, etc. – del que no puede ser desvinculada la especial medida cautelar de que se trate.

Expresado con palabras del Dr. Boggiano, miembro del alto tribunal de la Nación: “ la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, recaudos que salvo en supuestos especiales (en pretensiones contra la Administración, por caso, en atención a la presunción de legitimidad de que gozan los actos de los poderes públicos) no es necesario ponderar con especial afinación o prudencia.”.”. (Morello, Augusto. M. Ob. Cit. Pág. 304.)

Asi mismo solicitamos a este honorable Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el Paragrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete Medida Innominada consistente en...(Suspender el cobro y prestación del servicio de estacionamiento por parte de la concesionaria, que se levanten las barreras para el uso gratuito del mismo mientras dure el procedimiento).

El decreto de las Medidas Innominadas requieren aparte del cumplimiento de los requisitos en el Artículo 585 eiusdem, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Tanto en fumus b.i. como el periculim in mora han quedado justificados en la solicitud de la medida preventiva de embargo; el periculum in damni queda materializado en el hecho que mientras dure el presente juicio la concesionaria seguirá cobrando por el servicio de estacionamiento sin acreditar las cantidades correspondientes al pago emergente pactado, incrementando con ello su patrimonio y lesionando el mi representada quien se verá privada de obtener el beneficio que genera las areas explotadas por la concesionaria, quien no ha cumplido con el pago desde el inicio del contrato en el mes de Julio de 2014….

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre las mismas, previa las consideraciones siguientes:

Las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas en el Artículo 585 eiusdem, caso especifico de la medida de embargo cautelar, los cuales son: el peligro de infructuosidad del fallo definitivo, conocido como PERICULUM IN MORA, y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de FUMUS B.I.. El texto procesal exige en el señalado Artículo 585 que las medidas cautelares podrán ser decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por lo que para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el Artículo 588 eiusdem, debe darse concomitantemente las dos situaciones: Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, así como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia de ser favorable para la peticionante de la medida. En atención a tales requisitos, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, medios de pruebas que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores, sobre los que la hagan procedente en cada caso concreto.

En el caso de autos analizados los recaudos consignados con el libelo de la demanda como es: 1) Copia Certificada de la sustitución del Poder que hiciera la ciudadana R.A., en su carácter de Apoderada de la Sociedad Mercantil INVERSIONES NAMO,C.A. (INAMOCA), a la abogada HILMARY L.G. REQUENA. 2) Copia Certificada del Contrato de Concesión realizado entre la Sociedad Mercantil INVERSIONES NAMOCA,C.A., (INAMOCA)., y la Sociedad Mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA,C.A., en la cual en sus clausulas segunda, tercera, quinta, vigésima segunda y vigésima séptima, establecen parte de las obligaciones asumidas por las partes con ocasión del contrato de concesión; el Tribunal concluye que en el caso de autos, se desprende suficientemente el cumplimiento de los requisitos relativos a la presunción del buen derecho, que nace del propio contrato, en relación a la demanda de Resolución de Contrato de concesión, sin que ello signifique en forma alguna adelanto de opinión al fondo del proceso, así como el peligro de riesgo de hacerse ilusoria la ejecución del fallo de llegar a ser favorable al demandante, previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al cumplirse los extremos de Ley hacen procedente la medida de EMBARGO CAUTELAR peticionada por la parte actora, Y ASI SE DECLARA.

En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, DECIDE:

De conformidad con los Artículos 585, 588 Ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, se Decretan las siguientes Medidas: PRIMERO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada, Sociedad Mercantil GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, hasta alcanzar la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON 74/100 CENTIMOS (Bs.1.867.138,74) que comprende el doble de la cantidad demandada en el libelo de la demanda de OCHOCIENTOS ONCE MIL SETESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 45/100 (Bs. 811.799,45), más las costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal en un treinta por ciento (30%) de la suma de dinero cuyo pago se demanda, o sea la suma de Bs. 243.539,83 y en caso de recaer sobre sumas de dinero, la misma se ejecutará sobre la cantidad de Bs. 1.055.339,29, que comprende la suma de dinero demandada más las costas procesales antes señaladas.

En virtud de la solicitud de medida preventiva innominada solicitada por la parte demandante en el presente este juicio, este Tribunal pasa de seguidas a efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional de nuestro m.T. ha establecido el alcance de la potestad cautelar de que está investido el Juez siendo uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución, tal como lo deja sentado la sentencia de esta Sala de fecha 07 de Agosto de 2007, Expediente 05-1370, ponente Magistrado Dr. J.E.C., en la cual establece:

En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento». Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 3097/2004, caso: E.P.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: W.P.R.).

Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

.(Resaltado de la Sala).

A tal respecto, este Jurisdicente trae a colación la definición que sobre las Medidas Innominadas ofrece el Dr. R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son:

aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad

.

Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:

1. - El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.

2. - Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus b.i.), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor P.A.Z., en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38:

no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra

.

Es considerada doctrinariamente, la medida cautelar innominada, como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.

La Sala de Casación Civil ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentenciar pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

El Tribunal al momento de pronunciarse supra dio por satisfecho el requisito de presunción de buen derecho que asiste al reclamante, lo que se da aquí por reproducido.

En lo que atañe al periculum in mora, debe observarse, como se ha señalado con las jurisprudencias anteriormente citadas, se ha apilado el criterio de que el peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada; es así como el demandante presenta con su escrito libelar documentos los cuales ya han sido descritos, donde se evidencia claramente el cumplimiento del requisito necesario para dar por el requisito de presunción de peligro de mora y así se establece.-

En lo que se refiere al Periculum damni, se evidencia que efectivamente como lo señala los demandantes, de continuarse con el cobro del estacionamiento a los usuarios, lo que pudiera generar daños mayores a los que ya menciona la accionante y que serian de difícil reparación, por lo que este Tribunal da por satisfecho el requisito de presunción de peligro de daño. Siendo entonces, que el Tribunal encuentra, por las consideraciones precedentes, satisfechos los extremos requeridos por el artículo 585 así como del Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia considera este Juriscidente que la solicitud de medida preventiva innominada de:

… Consistente en suspender el cobro y prestación del servicio de estacionamiento por parte de la concesionaria lo que implica se levanten las barreras para el uso gratuito del mismo mientras dure el procedimiento

debe prosperar y ser decretada, como así se hará saber el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por las anteriores consideraciones este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 585, ejusdem, DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN LA CUAL:

Se ordena a la parte demandada GLOBAL PARKING DE VENEZUELA, C.A., suspender el cobro y prestación del servicio de estacionamiento por parte de la concesionaria específicamente en lo que implica que se levanten las barreras de acceso al mismo, para el uso gratuito del estacionamiento, mientras dure el presente juicio y hasta su culminación definitiva, que están ubicadas según el contrato de concesión en las áreas circundantes a la concesión como son “1.- Un estacionamiento a nivel de terreno sin sótanos estructurales a cielo abierto, con ornamentación y jardineras en toda su extensión y DIEZ (10) postes de iluminación. 2.- A través del estacionamiento se sirve la vialidad de acceso y la salida, así como el tránsito vehicular y peatonal hacia y desde todas las edificaciones que conforman el “CENTRO COMERCIAL SANTO TOME IV”, y lo atraviesan por el subsuelo todos los servicios de dicho Centro Comercial, como son: cloacas, acueductos, electricidad, teléfono, etc.,. 3.- El estacionamiento a nivel de terreno presenta el pavimento en perfectas condiciones y debidamente nivelado, el cual ha sido destinado a estacionamiento diurno, nocturno o continuo de vehículos.”•

Se ordena Comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a fines de la practica de las medidas acordadas.- Líbrese despacho de comisión y oficio.

EL JUEZ PROV.,

ABG. J.S.M.

EL SECRETARIO,

ABG. J.C.

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

EL SECRETARIO,

ABG. J.C.

JSM/jc

Exp. N° 43.765-14