Sentencia nº 586 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2015
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:11-1429
Ponente:Juan José Mendoza Jover
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Exps: 11-1429/12-0260

  1. - El 11 de noviembre de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, oficio identificado con el alfanumérico JS/CSCA-2011-1163, del 17 de octubre de 2011, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual, remitió el expediente judicial signado con la nomenclatura AP42-G-2011-000200, en virtud de la sentencia que dictara el 20 de septiembre de 2011, mediante la cual se declaró incompetente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la abogada L.M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.549, en su carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A., e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A., contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.° 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad.

    El 22 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala del expediente contentivo de la acción ejercida, designándose como ponente al Magistrado J.J.M.J., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

    El 10 de abril de 2012, la Sala, mediante sentencia n.° 422, declaró: “1.- ACEPTA la declinatoria de competencia que le realizara el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. 2.- COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos (…). 3.- ADMITE el referido recurso de nulidad ejercido (…). 4.- NIEGA la medida cautelar solicitada. 5.- ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión. 6.- ORDENA citar, mediante oficio, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Síndico Procurador Municipal del referido ente político territorial, así como notificar a la Fiscal General de la República, respectivamente (…). 6.- (sic) ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso”.

    Mediante diligencia presentada el 8 de mayo de 2012, la representación judicial de las sociedades mercantiles SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A., e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A., suministró la correspondiente dirección a los fines de impulsar la citación de la parte demandada.

    El 13 de junio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional señaló, que por cuanto se encontraba verificada la estadía a derecho de la parte demandante, acordó librar la citación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, las notificaciones del Síndico Procurador de la referida entidad, de la Fiscal General de la República y de la Defensora del Pueblo, así como el cartel de emplazamiento, las cuales fueron efectivamente recibidas.

    Mediante diligencia presentada el 4 de julio de 2012, la representación judicial de las sociedades mercantiles SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A., e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A., procedió a consignar el ejemplar del periódico El Universal, de fecha 28 de junio de 2012, donde fue publicado cartel librado por este Alto Tribunal en fecha 13 de junio de 2012 a todos los interesados en el presente recurso de nulidad.

    El 25 de julio de 2012, la abogada L.M.B.R., representante judicial de la sociedad mercantil Bally”s Race & Sport Book, C.A., presentó escrito mediante el cual solicitó que “se acredite la condición de parte interesada coadyuvante en la demanda interpuesta por las sociedades mercantiles: SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADAS ‘S, C.A. (…), y la sociedad mercantil: I.D.R. & SPORT BOOK, C.A. (…)”.

    El 25 de septiembre de 2012, se recibió en esta Sala Constitucional, diligencia suscrita por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Bally”s Race & Sport Book, C.A, mediante la cual: “[ratifica] en este acto la solicitud de medida cautelar fundamentada en el escrito libelar”; asimismo, promovió pruebas documentales, e invocó a favor de su representado “de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba (…) las pruebas ofrecidas por los accionantes SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADAS ‘S, e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A”.

    Igualmente, en esa misma fecha -25 de septiembre de 2012-, la abogada L.M.B.R., actuando en representación de las sociedades mercantiles Sport Book, Centro Hípico Picada’s C.A, e I.D.R. & Sport Book, C.A., presentó escrito de alegatos, y entre los cuales señaló, que invocaba a favor de sus representadas: “el contenido de las normativas de orden Constitucional establecido en los artículos 136, 137 y siguientes de nuestra Carta Magna con las que se pretende probar, en valoración adminiculada con las pruebas documentales antes promovidas la franca y abierta usurpación de funciones de la potestad tributaria exclusiva y excluyente del Poder Nacional en materia de hipismo prevista en el numeral 12 y 32 del artículo 156 Constitucional; en los términos alegados en el escrito libelar”.

    El 8 de mayo de 2013, se constituyó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado F.A.C.L., Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas L.E.M.L., M.T.D.P., Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y J.J.M.J..

    El 19 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional acordó la expedición de las copias certificadas solicitadas por la abogada L.B. mediante diligencia del 04 del mismo mes y año.

    En sesión de Sala Plena del 17 de octubre de 2013, se reconstituyó la Sala Constitucional, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado J.J.M.J., Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas L.E.M.L., M.T.D.P., Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos.

    El 30 de enero de 2014, esta Sala Constitucional recibió diligencia suscrita por la abogada L.B., apoderada judicial de “SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADAS ‘S, e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A”, mediante la cual solicitó la reanudación de la continuación de la presente causa.

    En reunión del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la reincorporación a la Sala del Magistrado F.A.C.L., en virtud de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este M.T. para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado F.A.C.L., Vicepresidente; y los Magistrados L.E.M.L., M.T.D.P., Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y J.J.M.J..

    El 18 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional acordó, por solicitud realizada por la apoderada judicial de “SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADAS ‘S, e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A”, en diligencia del 05 de marzo de 2014, practicar por Secretaría el cómputo de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha en que se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, lapso dentro del cual la parte recurrente debió retirar, publicar y consignar al expediente.

    De igual modo, en esa misma fecha -18 de marzo de 2014-, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional acordó la continuación del procedimiento “con el octavo (8°) día de despacho correspondiente, a partir de la publicación del presente auto”.

    El 20 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, recibió escrito y anexos presentados por la abogada L.M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 66.549, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “Bally’s Race & Sport Book, C..A.”, mediante el cual interpuso recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra los artículos 1, 2 y numeral 3° del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.° 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Asimismo, textualmente señaló que lo siguiente: “A tales efectos mi representada consignó en tiempo útil escrito de nulidad cursante a los folios al (sic) 369 al 409, el cual solicito sea sustituido por el presente libelo y para todo lo cual reproduzco todo el valor probatorio de las documentales anexas a dicha demanda de nulidad (…)”.

    Mediante diligencias presentadas en fechas 1° y 8 de abril de 2014, la abogada L.M.B.R. actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “Bally’s Race & Sport Book, C..A.”, y de “Sport Book, Centro Hípico Picadas ‘s, e I.D.R. & Sport Book, C.A.”, ratificó las documentales cursantes en el expediente.

    El 29 de abril de 2014, la abogada S.R.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 174.850, y en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó diligencia mediante la cual solicitó que esta Sala emitiera un pronunciamiento en relación a la solicitud de intervención en el presente proceso por Ballys Race Sport Book, C.A.. Asimismo, solicitó que se declare improcedente el amparo cautelar solicitado por la representante judicial de la referida compañía, por cuanto, a su decir, no demostró fehacientemente la existencia del fumus bonis iuris.

    También, en esa misma fecha -29 de abril de 2014-, la referida abogada S.R.H., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito de defensas y promovió pruebas.

    El 11 de junio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional, vista la solicitud de la abogada L.M.B.V., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Bally’s Race & Sport Book, C.A., acordó que se tiene como interviniente a dicha sociedad mercantil en la presente causa.

    El 8 de julio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional recibió escrito de defensas y anexos presentados por la abogada S.R.H., en su carácter de representante del Municipio Baruta del Estado Miranda.

    El 5 de agosto de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional recibió escrito presentado por la abogada L.M.B.R., apoderada judicial de la sociedad mercantil “I.D.R. & Sport Book, C.A.”, mediante el cual interpuso acción de amparo sobrevenido “contra actos lesivos de derechos constitucionales, sufridos por mi representada por actos ejecutados por la Alcaldía de Baruta”.

    Mediante diligencia presentada el 5 de agosto de 2014, la apoderada judicial de las empresas Sport Book, Centro Hípico Picada’s, C.A., I.D.R. & Sport Book, C.A., y Bally’s Race & Sport Book, C.A., ratificó todos los escritos de alegatos presentados y solicitó pronunciamiento respecto al amparo sobrevenido presentado.

    En diligencia presentada el 17 de septiembre de 2014, la apoderada judicial de las referidas empresas, y solicitó pronunciamiento respecto al amparo sobrevenido presentado.

    El 18 de septiembre de 2014, la abogada S.J.R.H., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora.

    El 22 de octubre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, vista la acción de amparo sobrevenida interpuesta por la abogada L.M.B.V., en representación de la sociedad mercantil I.D.r. & Sport Book, C.A., acordó remitir la presente causa a esta Sala Constitucional a los fines de la decisión correspondiente.

    El 28 de octubre de 2014, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento correspondiente, y se designó Ponente al Magistrado Dr. J.J.M.J..

    Mediante diligencia presentada el 10 de diciembre de 2014, la abogada L.M.B.R., apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

    En diligencia presentada el 12 de febrero de 2015, la representación judicial de la parte recurrente consignó copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en el cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Pizze.M.M., C.A., contra la Resolución identificada con el alfanumérico DA-J-SEMAT-2013-007, de fecha 02 de abril de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta.

    Mediante diligencia del 12 de febrero de 2015, la apoderada judicial de la parte accionante, informó lo siguiente:

    (…) Elevo al conocimiento de esta honorable Sala que cursa por ante la Sala Político Administrativa el asunto N° AA40-A-2014-000877; el cual guarda conexión con el asunto que se debate en el presente proceso en cuanto a la violación de la Reserva Legal denunciada en demanda de nulidad contra la Ordenanza de autos; participación que hago a los fines de que solicite la información respectiva.

    El 12 de febrero de 2015, en reunión de Sala Plena, tuvo lugar la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia; y, asimismo, se procedió a reconstituir esta Sala Constitucional, la cual quedó conformada de la siguiente forma: Magistrada Gladys Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas F.A.C.L., L.E.M.L., M.T.D.P., Carmen Zuleta de Merchán y J.J.M.J..

  2. - El 16 de febrero de 2012, se presentó ante esta Sala escrito mediante el cual la abogada M.O.M.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 101.182, apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 2004, anotado bajo el n.° 29, Tomo 929-A-Qto., planteó demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con pretensión de medida cautelar de suspensión de efectos, contra los artículos 1, 2, y el numeral 3 del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, y publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda n.° 334-12/2005 (Extraordinario), del 14 de diciembre de 2005 y subsidiariamente, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución n.° 0002/2012 dictada el 27 de enero de 2012 por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

    El 23 de febrero de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada G.M.G.A..

    El 25 de julio de 2012, mediante sentencia n.° 1117, esta Sala declaró: “1.- Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad (…). 2.- Se ADMITE el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. En consecuencia: 2.1. Cítese por oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda; notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, a la Procuradora General de la República, a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo y a la parte actora. 2.2. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para su tramitación de conformidad con los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 3. Se ORDENA emplazar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación. 4. Se NIEGAN las medidas cautelares solicitadas. 5. Se ACUMULA la causa contenida en el expediente n.° 12-0260 a la contenida en el expediente n.° 11-1429”.

    El 26 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Constitucional hizo constar que recibió de esta Sala Constitucional las precedentes actuaciones.

    El 24 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, acordó mediante auto librar la notificación a la parte demandante, y señaló que una vez que ésta se encontrara a derecho, se librarían la citación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, las notificaciones del Síndico Procurador de la referida entidad, de la Fiscal General de la República y de la Defensora del Pueblo, así como el cartel de emplazamiento.

    El 16 de enero de 2014, esta Sala recibió diligencia suscrita por la abogada S.H.R.H., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 174.850, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la cual señaló que: “transcurrido como se encuentra el lapso previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin que la parte actora cumpliera con la carga procesal de publicar y consignar el cartel, solicito se declare la perención de la instancia”.

    El 23 de enero de 2014, esta Sala Constitucional recibió la diligencia suscrita por la abogada S.H.R.H., actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en la cual expuso lo siguiente:

    (…) (i) Ratifico el contenido de la diligencia presentada por esta representación municipal en fecha 16/01/2014, mediante la cual se solicitó se declare la perención de la instancia en la demanda de nulidad incoada por la sociedad mercantil ASG 2004 C.A., contenida en el expediente 2012-260 y, (ii) Visto que mediante sentencia de fecha 25/07/2012 esta Sala ordenó la acumulación del expediente 2012-260 al 2011-1429, suspendiéndose la tramitación de este último hasta ambas causas se encontraran en el mismo estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Civil, solicitó a esta Sala que en aras de garantizar el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y la Seguridad Jurídica que asiste a las partes, indique la oportunidad en que se reanudará la causa contenida en el expediente 2011-1429 (…)”.

    El 26 de febrero de 2014, esta Sala recibió diligencia suscrita por la abogada S.H.R.H., mediante la cual ratificó el contenido de la diligencia presentada en fecha 23 de enero de 2014, en la cual solicitó a esta Sala pronunciamiento acerca de la oportunidad en que se “reanudará la causa contenida en el expediente 2011-1429”.

    El 18 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional, acordó practicar por Secretaría el cómputo de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha en que se libró el cartel de emplazamiento a los interesados.

    En esa misma fecha, 18 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional señaló lo siguiente:

    (…) Visto el cómputo practicado por Secretaría en los recursos de nulidad (…), este Juzgado de Sustanciación infiere que los diez (10) días de despacho, contados a partir del 10 de diciembre de 2013, exclusive, para que la parte recurrente en el expediente N° 2012-0260, publicara y consignase el ejemplar del periódico donde conste la publicación del cartel de emplazamiento a los interesados, establecidos en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, discurrieron hasta el día 15 de enero de 2014, inclusive, sin que la parte recurrente cumpliera con su obligación.

    Ahora bien, para el momento en que se paralizó la causa contenida en el expediente N° 2011-1429, en virtud de la acumulación efectuada mediante decisión N° 1117 del 25 de julio de 2012, ésta se encontraba en el séptimo (7°) día de despacho, del lapso de diez (10) días de despacho que establece el referido artículo 137 luego de la consignación de la publicación del cartel de emplazamiento. En consecuencia, este Juzgado de Sustanciación acuerda la continuación del procedimiento, con el octavo (8°) día de despacho correspondiente, a partir de la publicación del presente auto.

    Realizado el estudio del caso, esta Sala pasa a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes:

    I

    DE LOS RECURSOS DE NULIDAD

  3. - La parte recurrente en el expediente n.° 11-1429, abogada L.M.B.R., en su carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A., e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A., fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

    Indicó, que en fecha 14 de diciembre de 2005, fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta (Extraordinario), n.° 334-12/2005, la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, mediante el cual se establece un régimen de regulación, gravamen y autorización para los juegos y apuestas lícitas que se pacten en el Municipio Baruta del Estado Miranda, con ocasión a actividades hípicas.

    Que la Ordenanza impugnada regula y grava los juegos y apuestas lícitas sobre Actividades Hípicas; siendo el caso que estas mismas actividades ya se encuentran reguladas y gravadas desde el año 1999 con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y R.l.a.h., publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 5.397, del 25 de octubre de 1999, bajo el cual la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas autorizó a sus representadas para la ejecución del Sistema Nacional Mutualista de Juegos y Apuestas Hípicas que se desarrolla en el Municipio Baruta mucho antes de la publicación de la impugnada Ordenanza.

    Asimismo señaló, que de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ordenanza impugnada, se les impuso a sus representadas la condición de “agente de percepción”, con responsabilidades tributarias solidarias y/o conjuntas con el contribuyente del impuesto como sujeto pasivo.

    Que la Ordenanza impugnada y las obligaciones impuestas a sus representadas violan flagrantemente derechos y garantías de orden constitucional y legal, inconstitucionalidad e ilegalidad que, en su criterio, también devienen por adolecer de vicio en el objeto y de vicio por incompetencia por usurpación de funciones, en actuación arbitraria fuera de los límites de la Autonomía Tributaria Municipal.

    También indicó, que la impugnada Ordenanza fue elaborada con prescindencia del procedimiento de consulta pública previa a su aprobación, permaneciendo sin difusión alguna y desconocido por sus destinatarios muy a pesar de su publicación en Gaceta Municipal, de manera que, en su entendido, las obligaciones y deberes impuestos a los “Agentes Perceptores” no fueron informadas.

    Agregó, que el incumplimiento de la consulta de Ley en los términos indicados, constituía una violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a ser oído y a la participación, previstos en los artículos 49, numerales 1 y 3, y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Igualmente señaló, que con la aplicación de la viciada Ordenanza se está constriñendo a sus representadas a una quiebra forzada mediante el pago de grandes sumas de dinero no percibidos; y que el derecho al trabajo y el derecho económico, consagrados en los artículos 87 y 112 Constitucional, así como el derecho a dedicarse libremente a las actividades lucrativas de sus preferencias, estaban siendo amenazados con cierres arbitrarios.

    Asimismo indicó, que la Ordenanza impugnada adolece del vicio de inconstitucionalidad, en base a:

    (…) la extralimitación en la Autonomía Tributaria Municipal incurrida por el C.M. (sic) del Municipio Baruta (…) en relación al marco de actuación que se debe en la Función Pública, normada constitucionalmente en los artículos 136, 137 y siguientes de nuestra Carta Magna y la franca y abierta usurpación de funciones de la potestad tributaria exclusiva y excluyente del Poder Nacional en materia de hipismo prevista en el numeral 32 del artículo 156 Constitucional (…).

    De igual forma, señaló que el Municipio Baruta ejerce funciones que le corresponden al Poder Nacional y, funcionalmente, el “Concejo Municipal” está ejerciendo una función legislativa que constitucionalmente está reservada al Poder Legislativo Nacional, en virtud del contenido establecido en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo cual se configura una incompetencia del “Concejo Municipal del Municipio Baruta” al usurpar funciones que corresponden al Poder Nacional y al Superintendente Nacional de Actividades Hípicas.

    Que la Ordenanza impugnada resulta, a su decir, nula de nulidad absoluta, por cuanto fue dictada con prescindencia de los requisitos esenciales del procedimiento aplicable conforme al contenido de los artículos 253, 254, 255, 261 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que los derechos conculcados y la amenaza de violación de otros derechos de orden constitucional, ponen de manifiesto los vicios de la impugnada ordenanza, de acuerdo con los artículos 25, 49, numerales 1 y 3, 62, 87 y 112 Constitucional, con relación al artículo 19, numerales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, señaló que los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que devienen por vicio en el objeto y de vicio por incompetencia, estaban configurados por violación al principio de reserva legal en materia de tributos a las apuestas contenido en el artículo 156, numerales 12 y 32 constitucional, sobre hipódromos y apuestas en general. De allí que, a su decir, se configura el vicio de inconstitucionalidad en los términos indicados en los hechos.

    En ese sentido, invocó a favor de sus representadas la prohibición contenida en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le veda a los Estados y Municipios crear impuestos sobre materias rentistas de la competencia nacional. Igualmente, como fundamento legal, citó el criterio jurisprudencial de esta Sala Constitucional en casos semejantes, a saber: sentencia n.° 4311, del 12 de diciembre de 2005; n.° 670, del 06 de julio de 2000; n.° 886, del 13 de mayo de 2004; y la sentencia dictada el 03 de agosto de 1999, expediente n.° 99-21841, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

    Por otra parte, expresó que quedaba evidenciada la invasión hecha por el “Concejo Municipal del Municipio Baruta” dentro de la esfera del Poder Nacional, en franca usurpación de funciones de un ramo rentístico exclusivamente atribuido al Poder Nacional por disposición Constitucional, al regular y gravar en forma directa, sobre materia de reserva legal, los cuales se encuentran ya reguladas en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y r.l.a.h., publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.° 5.397 (Extraordinario), del 25 de octubre de 1999.

    Asimismo, consideró que la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas emanada del “C.M.d.B.d.E.M.”, configura también usurpación de funciones del Superintendente Nacional de Actividades Hípicas.

    Que la usurpación de funciones se encuentra materializada en el contenido normativo previsto en el artículo 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas que “impugnamos mediante la presente solicitud de Nulidad”; mediante el cual impone que para la realización de los juegos y apuestas lícitas a que se refiere el artículo 1 de dicha Ordenanza, se deberá obtener la correspondiente autorización emanada de la Administración Tributaria Municipal, siendo, en su decir, que el único ente autorizado por el Poder Nacional para otorgarlo es el Superintendente Nacional de Actividades Hípicas.

    Finalmente, solicitó la nulidad absoluta de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.° 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del “Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda”, y que se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

    1.1. Asimismo, el 25 de julio de 2012, la abogada L.M.B.R., en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil Bally”s Race & Sport BooK, C.A., presentó escrito mediante el cual solicitó que “se acredite la condición de parte interesada coadyuvante en la demanda interpuesta por las sociedades mercantiles: SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADAS ‘S, C.A. (…), y la sociedad mercantil: I.D.R. & SPORT BOOK, C.A. (…)”.

    De igual forma señaló que denunciaba en nombre de su representada, la supuesta violación del derecho a la libertad económica y a la garantía de la capacidad contributiva establecidos en los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en su decir, la aplicación de la Ordenanza Municipal de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta “limita el ejercicio de su derecho constitucional”.

    Que desde el año 2004, su representada venía ejecutando las actividades de Sistema Nacional Mutualista de Juegos y Apuestas Hípicas en el Municipio Baruta, “debidamente autorizada por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP), actividades autorizadas con patente de industria y comercio otorgada por la Alcaldía del Municipio Baruta”.

    Que mediante la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, se estableció un régimen de regulación, gravamen y autorización para los juegos y apuestas lícitas que se hayan pactado en el Municipio Baruta del Estado Miranda, en ocasión a actividades hípicas, las cuales se encontraban reguladas en el Decreto n.° 422 con rango y fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y r.l.a.h., publicado en Gaceta Oficial n.° 5.397 del 25 de octubre de 1999.

    Que se desprendía del contenido de los artículos 11, 12, 13, 14, 22, 37 y 63 de la ordenanza impugnada, que a su representada se le atribuyó la condición de “Agente Perceptor” con una serie de cargas tributarias, obligaciones y deberes formales, ilícitos y sanciones.

    De igual manera señaló lo siguiente:

    (…) Es el caso que a mi representada no se le notificó oportunamente de modo alguno las obligaciones que imponía dicha Ley, toda vez que no lo fue previamente informado la carga contenida en la identificada Ordenanza y no siendo llamada durante su discusión como parte destinataria de obligaciones y deberes, considera fue tramitada a espaldas de quienes está dirigido, con prescindencia del procedimiento de consulta pública previa a su aprobación, requisitos esenciales del procedimiento aplicable contenido en los artículos 253, 254, 255, 261 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Pública Municipal, en concordancia con el artículo 211 de la Constitución, de consulta a los ciudadanos, organizaciones vecinales y a la sociedad civil organizada durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de ordenanzas, para la incorporación de sus propuestas; permaneciendo sin difusión muy a pesar de su publicación en Gaceta Municipal, al extremo de exigirse su cumplimiento Tres (3) años después de su entrada en vigencia aun cuando imponía la necesidad de trámite de autorización dentro de los 30 días siguientes a su entrada en vigencia.

    El incumplimiento de consulta de Ley en los términos antes expuestos constituye una violación al Debido Proceso, al Derecho a al Defensa, a ser oído y a la participación, previstos en los artículos 49.1.3 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; representado por ausencia forzada de participación, impedimento de representación y asistencia jurídica en el proceso de elaboración de la impugnada Ordenanza e imposición de responsabilidades, obligaciones y deberes a espaldas de los administrados.

    De haberse consultado a los Centros de Apuestas o Sport Book se hubiera considerado los mecanismos y políticas de juegos, el proceso de apuestas y su dinámica, el sistema técnico y computarizado inherente a la ejecución de la apuesta; de donde precisamente deriva la carencia de plataforma tecnológica, indispensable para llevar a cabo la pretendida recaudación, en el supuesto negado de su procedencia.

    No obstante el establecimiento de obligaciones, responsabilidades y deberes impuestos a espalda de mi representada según las previsiones contenidas en su artículo 63 con relación a los artículos 11, 12, 13, 16, 20, 22, 23 y 54; la Administración Pública Tributaria estando obligada por el artículo 3 ejusdem (sic), a garantizar el cumplimiento de dicha Ordenanza, guardó un mutis absoluto durante más Tres (3) (sic) años siguientes a su promulgación (14-12-2005); e iniciando durante el año 2009 procedimientos administrativos de fiscalización y verificación de cumplimiento de las obligaciones y deberes formales impuestos en la viciada Ordenanza; con la exigencia de obligaciones de pagos millonarios de impuestos “no percibidos” (…).

    Con la aplicación de la viciada Ordenanza se está constriñendo a mis representadas a una quiebra forzada mediante el pago de grandes sumas de dinero no percibidos; el Derecho al Trabajo (sic) consagrado en el Artículo 87 Constitucional está siendo amenazado junto con el Derecho Económico consagrado en el artículo 112 ejusdem (sic), igual que está siendo amenazado el derecho a dedicarse libremente a las actividades lucrativas de sus preferencias, bajo cierres arbitrarios. De lo antes expuesto se colige la flagrante violación de Derechos y Garantías Constitucionales que vician de Nulidad Absoluta la impugnada Ordenanza, en los términos expuestos (Mayúsculas, negrillas y subrayados del escrito).

    Asimismo, la mencionada abogada L.M.B.R., indicó lo siguiente:

    (…) denuncio la extralimitación en la Autonomía Tributaria Municipal incurrida con la promulgación de la impugnada Ordenanza en relación al marco de actuación que se debe en la Función Pública, normada constitucionalmente en los artículos 136, 137 y siguientes de nuestra Carta Magna y la franca y abierta usurpación de funciones de la potestad tributaria exclusiva y excluyente del Poder Nacional en materia de hipismo prevista en el numeral 32 del artículo 156 Constitucional.

    La inconstitucionalidad e ilegalidad que devienen por vicio en el objeto y de vicio por incompetencia; tiene su génesis en la violación al Principio de Reserva Legal en materia de tributos a las apuestas lícitas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156 numerales 12 y 32. En este sentido no se permite que ningún otro poder que no sea el Nacional, dicte leyes que regulen la materia señalada en dicho artículo y sus numerales, donde se encuentra expresa y especialmente citada la Reserva Legal con respecto a los hipódromos y apuestas en general, por ser sólo competencias del Poder Público Nacional.

    Si bien el artículo 179 Constitucional consagra los ingresos que corresponden a los entes locales, con competencia para gravar los juegos y apuestas lícitas en su jurisdicción; sin embargo no están facultados para reglamentar sobre actividades hípicas como se pretende y expresamente se señala en el ámbito de aplicación de dicha Ordenanza e implementación de Régimen de Autorización, contenidos en los artículos 1, 2, 22 y 23 (…).

    En este mismo orden, no obstante el basamento legal invocado por el C.M., en el encabezamiento de la impugnada Ordenanza contenido en los artículos 168.3 y 179.2 Constitucional con el artículo 95.4 de la ley Orgánica del Poder Público; no puede invadir esferas de competencias, que conforme a la Constitución están reservadas al Poder Público Nacional, como lo es el caso de marras, contenido en los numerales 12 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la legislación de hipódromos y apuestas en general y en un sentido amplio, referida al establecimiento de normas que regulen su creación y funcionamiento.

    De lo antes argüido se colige que al regular la materia de juegos y apuestas, el Municipio Baruta contravino las disposiciones legales vigentes antes indicadas, así como la Reserva Legal que la Constitución atribuye de manera exclusiva al Poder Nacional, sobre hipódromos y apuestas en general. De aquí se configura el vicio de inconstitucionalidad.

    (…) En cuanto al vicio de Usurpación de Funciones se somete a consideración de este alto Tribunal, lo siguiente:

    1. Un órgano de una de las ramas del Poder Público territorialmente considerado, el Poder Municipal, ejerció funciones del Poder Nacional y;

    2. Un órgano de la rama ejecutiva del Poder Público Local, funcionalmente considerado, ejerció funciones de otro órgano del Poder Público, el Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).

    Del examen del contenido del Artículo 156.32 Constitucional se contempla la Reserva Legal sobre la legislación relativa a los juegos y apuestas, atribuidas al Poder Nacional; de lo que resulta claro que es el Poder Nacional (a través de la Asamblea Nacional) a quien le corresponde originariamente ese mandato para legislar en materia de hipódromos y apuestas en general, por lo que le está vedado a otros entes políticos-territoriales legislar sobre tal materia.

    La Ordenanza objeto de la presente impugnación al regular y gravar la Actividad Hípica va más allá de la competencia que le esta atribuida, como bien se desprende del artículo 1 de la viciada Ordenanza (…).

    Así mismo, al determinar las disposiciones que regirán para el otorgamiento de permisos y autorizaciones, contenidos en el Título IV, artículo 22 y siguientes de dicha Ordenanza; se desprende que el Municipio Baruta ejerce funciones que le corresponden al Poder Nacional y funcionalmente está ejerciendo una función legislativa que constitucionalmente está reservada al Poder Legislativo Nacional en virtud al contenido del artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de donde se configura una incompetencia de la Alcaldía del Municipio Baruta al usurpar funciones que corresponden al Poder Nacional y al Superintendente Nacional de Actividades Hípicas.

    (…) En este mismo orden, en fecha 25/10/1999, el Presidente de la República en C.d.M. promulgó el DECRETO N° 422, CON RANGO Y FUERZA DE LEY QUE SUPRIME Y LIQUIDA EL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS Y R.L.A.H.. Estableciendo en el Artículo 6 que; dicho Decreto-Ley regulará las Actividades Hípicas, el Espectáculo Hípico, el Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas y el Régimen de Autorizaciones y sanciones relacionadas con el funcionamiento y operación de los hipódromos y de la Apuesta Hípica en todo el Territorio Nacional.

    No obstante la usurpación de funciones antes esgrimida; la impugnada Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, configura también usurpación de las funciones otorgadas al Superintendente Nacional de Actividades Hípicas, toda vez que dentro de las actividades de “Juegos y Apuestas Lícitas” que regula dicha Ordenanza, refieren específicamente, entre otras, a las “Actividades Hípicas” reguladas nacionalmente por este Instituto Oficial; las que son constitutivas de su competencia exclusiva, por atribuciones conferidas por el Presidente de la República según el contenido normativo previsto en los artículos 6, 7 y 28 del Decreto Ley N° 422).

    Las Actividades Hípicas están reguladas en el Decreto-Ley N° 422 mediante un Régimen de Autorizaciones relacionados al funcionamiento y operación de la Apuesta Hípica en todo el Territorio Nacional y que el Municipio Baruta pretende Regular y Gravar con la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

    Respecto del Régimen de Autorizaciones, establece el Decreto-Ley No. 422 en sus artículos 6 y 28; la competencia exclusiva al Superintendente Nacional de Actividades Hípicas para otorgar Licencias para la explotación de Sistema Nacional Mutualista de Juegos y Apuestas Hípicas (…).

    La usurpación de funciones se encuentra materializada en el contenido normativo previsto en el Artículo 22 de la cuestionada Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas que impugnamos conjuntamente mediante el presente escrito; el cual impone que para la realización de los Juegos y Apuestas Lícitas a que refiere en su Artículo 1, que SE DEBERÁ OBTENER PREVIA AUTORIZACIÓN emanada de la Administración Tributaria Municipal (…).

    De lo antes expuesto se colige que la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas está viciada de nulidad absoluta por usurpación de funciones, conforme al contenido de los artículos 6 y 28 del Decreto Ley No. 422 en concordancia con los artículos 25 y 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo que afecta su validez según dispone el artículo 19, numerales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    (…) En el caso concreto consideramos que el Municipio Baruta ya estableció un gravamen a dicha actividad, con la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE INDOLE SIMILAR DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No 319-12/2005 de fecha 06/12/2005; ordenanza esta mediante el cual se pecha estas actividades hípicas, con el alto porcentaje del DIEZ (10%) POR CIENTO DEL INGRESO BRUTO EFECTIVAMENTE PERCIBIDO, conforme la alícuota correspondientes al Grupo 22 relacionado con las actividades de apuestas lícitas (Artículos 30 y 42 de la antes citada Ordenanza sobre Actividades Económicas) [Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito].

    De igual forma la apoderada judicial de la sociedad mercantil Bally’s Race & Sport Book, C.A., señaló lo siguiente:

    (…) En este mismo orden, observamos a esta honorable Sala que en el supuesto negado de legalidad de la impugnada Ordenanza, existen circunstancias de hecho que imposibilitan la efectividad o viabilidad en su materialización o ejecución de recaudación, por los motivos siguientes:

    En el caso de marras, no se previó el establecimiento de una plataforma tecnológica previa que hagan efectivo el control, y eficacia en la percepción y recaudación del pretendido impuesto, haciéndolo inejecutable hasta la presente fecha.

    Así mismo, para los efectos de la “Percepción” del Impuesto se estableció en el Artículo 16 de la impugnada Ordenanza que la Administración Tributaria Municipal llevará un registro de todas las personas que de forma permanente desarrollen juegos y apuestas lícitas en jurisdicción (sic) del Municipio Baruta, a fin de asignarle un número de identificación tributaria; pero este registro no se cumplió ni antes, ni durante, ni después de la promulgación de Ordenanza (sic).

    Por otro lado, se estableció en el Artículo 13 de dicha Ordenanza, el cumplimiento de DEBERES FORMALES, por parte de los Agentes de Percepción [lo cual implica] una serie de actividades previas a cargo de la Administración Tributaria Municipal, no solo en su condición de garantes del cumplimiento a dicha Ordenanza, sino generadores de las bases documentales que sustentarían la materialización de los deberes formales; relacionados con el suministro del formato “autorizado” por la Autoridad Tributaria Municipal, para presentar la Declaración Jurada semanal del monto total de los juegos y apuestas realizadas y monto total del impuesto “percibido”.

    De manera que no solamente no se dispone de la plataforma tecnológica, ni de la plataforma documental previa, sino que la imposibilidad en la ejecución de dicha Ordenanza se materializa con el hecho de que la Apuesta es un hecho futuro e incierto que se materializa justamente al momento en que el apostador realiza su jugada, de modo que es imposible presentar ante la Administración Tributaria Municipal, previo a la realización de la apuesta, una la relación detallada de las cantidades y series de los cupones, boletos, formularios o instrumentos similares para a la venta (sic), a los fines de que sean sellados y/o troquelados.

    En nuestras operaciones de apuestas, la emisión del Ticket se produce solo después de la jugada por parte del Apostador, dado el empleo de un sistema computarizado que se encuentra codificado por la empresa proveedora extrajera (sic) en conexión por la internet, lo que no permite el manejo de datos ni memoria a objeto de la implementación de dicho impuesto en el ticket o boleto; lo que constituye una infactibilidad tecnológica que hace imposible la ejecución de percepción o recaudación del impuesto por parte del “Agente Perceptor”; dando lugar al supuesto de nulidad absoluta la impugnada Ordenanza conforme las previsiones establecidas en el Numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    (…) Así mismo y no obstante el vicio antes invocado, consideramos que se pretende imponer una DOBLE TRIBUTACIÓN, dada la responsabilidad directa y solidaria con el sujeto pasivo (…). Es un impuesto instantáneo que se pretenden en el mismo momento en que se produce el hecho imponible generador de la obligación tributaria (compra del boleto). Es exagerado, ya que se pecha con la alícuota correspondiente al Diez por ciento (10%) del monto del juego o apuesta. Finalmente, es un impuesto indirecto, ya que no toma en cuenta la riqueza del sujeto pasivo en sí mismo, sino que por el contrario, toma en cuenta el uso que dicho sujeto hace de tal riqueza, como lo es la adquisición del boleto, billete de juego o apuesta lícita.

    (…) Ahora bien ciudadanos Magistrados, mi representada está autorizada por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas para la ejecución de apuestas hípicas mediante el pago de Aportes que se realizan a través de la operadora o licenciataria; para todo lo cual se hace imperativo el estudio de otros los gravámenes (sic) que pechan dicha actividad, de la manera siguiente:

    - La actividad del Espectáculo Hípico desarrollada por BALLY’S RACE & SPORT BOOK, C.A. es pechada con un Impuesto Nacional mediante la LEY DE IMPUESTOS A LAS ACTIVIDADES DE JUEGOS DE INVITE Y AZAR (LIAJEA), emanada de la Asamblea Nacional y publicada en Gaceta Oficial N° 38.698, del 05/06/2007. Las actividades inherentes a este Impuesto Nacional, están reservadas al Poder Público Nacional para ser ejercidas a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana. Las alícuotas impositivas gravadas con el impuesto establecido en dicha Ley (Apuestas sobre la explotación de espectáculos hípicos) están determinadas entre un límite mínimo del DIEZ POR CIENTO (10%) y un máximo del QUINCE POR CIENTO (15%), aplicable sobre el monto de los ingresos brutos percibidos durante el período de imposición (…).

    - Esta misma actividad de Juegos y Apuestas Lícitas, también esta pechada por el Municipio Baruta mediante la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIOS, SERVICIOS O DE INDOLE SIMILAR DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 319-12/2005 de fecha 06/12/2005, a través del cual se pecha, con un porcentaje del DIEZ (10%) POR CIENTO DEL INGRESO BRUTO EFECTIVAMENTE PERCIBIDO, conforme la alícuota correspondiente al Grupo 22, actividades de apuestas lícitas (Artículos 30 y 42 de la antes citada Ordenanza sobre Actividades Económicas).

    El caso que nos ocupa es que el Municipio Baruta del Estado Miranda, a través de la impugnada Ordenanza estableció un nuevo gravamen relacionado con Materia de Reserva Legal de la Industria Hípica, dirigida a los Apostadores y de manera solidaria a los centros de apuestas autorizados por la SUNAHIP; de forma tal que mediante la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS, objeto de impugnación, se pretende la excesiva alícuota impositiva del 10% del monto neto de la apuesta pactada (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

    Asimismo la recurrente indicó lo que a continuación se señala:

    (…) De los hechos antes expuestos consideramos primeramente, que la impugnada ordenanza está viciada de nulidad absoluta, por cuanto fue dictada con prescindencia de los requisitos esenciales del procedimiento aplicable, contenido en los artículos 253, 254, 255, 261 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 211 de nuestra Carta Magna, de consulta a los ciudadanos, organizaciones vecinales y a la sociedad civil organizada durante el procedimiento de discusión y aprobación de los proyectos de ordenanzas, para la incorporación de sus propuestas. Mi representada no fue considerada durante su discusión aun cuando está dirigida a ella como agente de percepción.

    (…) El incumplimiento de consulta en los términos que establece la Ley, configuró la violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, a ser Oído y a la Participación; previstos en los artículos 49.1.3 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

    Con la aplicación de la viciada Ordenanza desde la fecha de su entrada en vigencia implicaría el pago de sumas no percibidas lo que se conllevaría a la quiebra y consecuente cierre en riesgo el Derecho al Trabajo consagrado en el Artículo 87 Constitucional, así como el ejercicio del Derecho Económico consagrado en el artículo 112 ejusdem (sic) a dedicarse libremente a las actividades lucrativas de sus preferencias.

    (…) Los Derechos conculcados y amenazas de violación de otros Derechos de orden Constitucional ponen de manifiesto los vicios de la impugnada Ordenanza de acuerdo con los artículos 25, 49.1.3, 62, 70, 87 y 112 Constitucional, con relación al artículo 19, cardinales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Por otro lado, los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que devienen por Vicio en el Objeto y de Vicio por Incompetencia, está configurado por violación al Principio de Reserva Legal en materia de tributos a las apuestas contenidas en artículo (sic) 156.12.32 Constitucional, sobre hipódromos y apuestas en general. De allí se configura el vicio de inconstitucionalidad en los términos indicados en los hechos.

    (…) Invoco a favor de mi representada la prohibición contenida en el artículo 183 numeral Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le veda a los Estados y Municipios crear impuestos sobre materias rentísticas de la competencia Nacional (Negrillas del escrito).

    Por último, la recurrente, luego de invocar y citar jurisprudencia dictada por esta Sala Constitucional, señaló lo siguiente:

    (…) Con fundamento en los argumentos de derecho antes expuestos consideramos que la Alcaldía del Municipio Baruta invadió la esfera del Poder Nacional en franca usurpación de funciones de un ramo rentístico exclusivamente atribuido al Poder Nacional por disposición Constitucional; al Regular y Gravar en forma directa, sobre Materia de Reserva Legal los cuales se encuentran ya Reguladas en el DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY QUE SUPRIME Y LIQUIDA EL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS Y R.L.A.H., publicado en GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA N° 5.397 del 25/10/99; dictada por el Presidente de la República en C.d.M..

    Corresponde al Poder Nacional a través de la Asamblea Nacional, por mandato constitucional –tanto de la Constitución de 1961, como de la Constitución vigente-, la competencia para legislar en materia de hipódromos y apuestas en general (artículo 156, ordinal 32). Se trata, por tanto, de una Reserva Legal Nacional, por lo que no podrán otros entes político-territoriales dictar normas sobre esa misma materia. En torno a esto, la Sala Político Administrativa del TSJ ha establecido que los Municipios deberán sujetarse a las limitaciones implícitas y explícitas consagradas en la Constitución y en las leyes.

    Establece el artículo 6 que; dicho Decreto-Ley regulará las Actividades Hípicas, el Espectáculo Hípico, el Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas y el Régimen de Autorizaciones y sanciones relacionadas con el funcionamiento y operación de los hipódromos y de la Apuesta Hípica en todo el Territorio Nacional (…).

    Para mayor abundamiento, consideramos que la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas emanada del C.M.d.B.d.E.M., configura también usurpación de funciones del Superintendente Nacional de Actividades Hípicas, en las atribuciones conferidas por el Presidente de la República (Artículos 6, 7 y 28 del Decreto Ley N° 422) (…).

    De contenido de este Artículo se desprende que las Actividades Hípicas se encuentran reguladas mediante el Decreto-Ley N° 422; donde también se establece el Régimen de Autorizaciones relacionados al funcionamiento y operación de la Apuesta Hípica en todo el Territorio Nacional y que pretende Regular y Gravar el Municipio Baruta con la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas en ocasión de las actividades Hípicas pactadas en su jurisdicción.

    (…) En cuanto al Régimen de Autorizaciones indicadas en el citado Artículo 6, se previó en el Artículo 28 del Decreto N° 422 la competencia exclusiva al Superintendente para otorgar Licencias para la explotación de Sistema Nacional Mutualista de Juegos y apuestas Hípicas (…).

    La usurpación de funciones se encuentra materializada en el contenido normativo previsto en el Artículo 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas que impugnamos mediante la presente solicitud de Nulidad; mediante el cual impone que para la realización de los Juegos y Apuestas Lícitas a que refiere el Artículo 1 de dicha Ordenanza SE DEBERÁ OBTENER PREVIA AUTORIZACIÓN emanada de la Administración Tributaria Municipal (…).

    Ciudadanos Magistrados, para el ejercicio de la Actividad Hípica afectada de los supuestos de “Juegos y Apuestas Lícitas” que refiere la impugnada Ordenanza le fue impuesto un régimen de autorización previa de la Administración Tributaria pero el único ente autorizado por el Poder Nacional lo es el Superintendente Nacional de Actividades Hípicas en los términos antes expuestos (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

    …(omissis)…

    (…) Con fundamento en los hechos y el razonamiento derecho (sic) antes invocado en nombre de mi representada BALLYS RACE SPORT BOOK, C.A., solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS; publicada en fecha 14/12/2005, en Gaceta Municipal del Municipio Baruta, Extraordinario N° 334-12/2005.

    Solicito que la presente sea admitida, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva en los términos antes expuestos.

    1.2.- Asimismo, en escrito presentado el 20 de marzo de 2014, la abogada L.M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 66.549, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “Bally’s Race & Sport Book, C..A.”, interpuso recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra los artículos 1, 2 y numeral 3° del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.° 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. En el referido escrito señaló lo siguiente:

    (…) Visto así mismo el auto que antecede de fecha 18/03/2014 mediante el cual se reanuda la presente causa, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, doy por citada a mi representada BALLY’S RACE SPORT BOOK, C.A., por tener interés en la misma como consecuencia del acto representado en la Ordenanza que lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos; puesto que esta Ordenanza Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta, del Estado Miranda, causa un grave daño patrimonial que lesiona la Actividad Económica y como consecuencia de ello, la hace inviable por sus efectos confiscatorios, toda vez que con la aplicación de este impuesto los apostadores prefieren jugar en los municipios aledaños o en forma ilegal.

    En consecuencia solicito se acredite la condición de parte, coadyuvante en la demanda interpuesta por las sociedades mercantiles: SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A. (…), y la sociedad mercantil: I.D.R. & SPORT BOOK, C.A. (…).

    A tales efectos mi representada consignó en tiempo útil escrito de nulidad (…), el cual solicitó sea sustituido por el presente libelo y para todo lo cual reproduzco todo el valor probatorio de las documentales anexas a dicha demanda de nulidad (…) [Mayúsculas y negrillas del escrito].

    Asimismo, indicó lo que se transcribe a continuación:

    (…) Invocamos la violación al Principio de Reserva Legal en materia de tributos a las apuestas contenida en el artículo 156.12.32 Constitucional, sobre hipódromos y apuestas en general (…).

    Corresponde al Poder Nacional a través de la Asamblea Nacional, por mandato constitucional –tanto de la Constitución de 1961, como de la Constitución vigente, la competencia para legislar en materia de hipódromos y apuestas en general (artículo 156, ordinal 32). Se trata, por tanto, de una Reserva Legal Nacional, por lo que no podrán otros entes político-territoriales dictar normas sobre esa misma materia (…).

    La referida ordenanza es contraria a lo previsto en los artículos 161 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, que reserva a la Ley Nacional, la creación, modificación, supresión de los tributos, así como la definición del hecho imponible, la base del cálculo y la indicación de los sujetos pasivos.

    Invoco a favor de mi representada la prohibición contenida en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le veda a los Estados y Municipios crear impuestos sobre materias rentísticas de la competencia nacional.

    De igual forma, la abogada L.M.B.R., luego de citar, entre otras sentencias, la n.° 886, dictada por esta Sala el 13 de mayo de 2004, señaló que la Alcaldía del Municipio Baruta usurpó funciones atribuidas a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP); al regular y gravar en forma directa, sobre la materia de reserva legal, los cuales se encuentran reguladas en el “DECRETO N° 422 CON RANGO Y FUERZA DE LEY QUE SUPRIME Y LIQUIDA EL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS Y R.L.A.H., publicado en GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA (sic) N° 5.397 del 25/10/99”.

    Que con la aplicación de la referida Ordenanza desde la fecha de su entrada en vigencia implicaría el pago de grandes sumas de dinero “no percibidas por mi representada lo que se conllevaría a la quiebra y consecuente cierre en riesgo el Derecho al Trabajo consagrado en el Artículo 87 Constitucional, así como el ejercicio del Derecho Económico consagrado en el artículo 112 ejusdem (sic), a dedicarse libremente a las actividades lucrativas de sus preferencias”.

    Que estaba siendo amenazado el derecho de protección que debía el Estado a la iniciativa privada y que se incurría en una especie de discriminación con la consecuente extinción de las actividades del Municipio Baruta donde sus representadas tienen su asiento comercial desde mucho antes de la publicación “de la arbitraria ordenanza”.

    Que el incumplimiento de consulta en los términos que establece la Ley, configuró, en su decir, en la violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a ser oído y a la participación, previstos en los artículos 49, numerales 1 y 3, y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, indicó que la “ausencia forzada de participación”, impidió el ejercicio de representación y asistencia jurídica de las accionantes en el proceso de elaboración de la impugnada Ordenanza en la imposición de responsabilidades, obligaciones y deberes a espaldas de los administrados.

    Asimismo, la recurrente solicitó lo que a continuación se transcribe:

    (…) De conformidad con el contenido de los artículos 26, 27, 112 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito de esta honorable Sala Constitucional en nombre de mi representada BALLYS RACE SPORT BOOK, C.A., se decrete con carácter de extrema urgencia, medida cautelar de amparo constitucional de suspensión de efectos jurídicos de la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LICITAS (…), en particular el cobro previsto en el artículo 6 y así como el artículo 14 numeral 3° de dicho instrumento normativo; por cuanto limita el ejercicio de la actividad económica de mi representada como concesionario de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ACTIVIDADES HÍPICAS, a través de la licenciataria contractual, NATIONAL GROUP DEVELPMENT TECHOLOGY DE VENEZUELA, N.G.D.T., C.A., para la explotación de los sistemas mutualistas de juegos y apuestas hípicas. Suspensión de efectos que se solicita con el fin de impedir, que se cobren impuestos y tributos inconstitucionales e ilegales, que perjudiquen la Actividad Económica del Municipio Baruta; siendo procedente la presente solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por cuanto la ordenanza impugnada viola los derechos constitucionales a mi representada, sin que éstos dispongan de otro medio procesal, breve, sumario y eficaz capaz de ofrecer la protección constitucional que permita el restablecimiento y el goce de sus derechos plenos, referidos a la actividad económica que desarrolla, violatoria además de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su Artículo 161 y la propia Constitución Nacional (sic), específicamente en sus artículos 112, 316 y 317.

    En este sentido, fundamento el cumplimiento del fumus boni iuris en que el propio artículo 6 de dicha ordenanza establece unas alícuotas impositivas violatorias del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, emanada de los argumentos de inconstitucionalidad formulados y habida cuenta que existen precedentes jurisprudenciales de idéntica naturaleza, esto es, entre otros, los contenidos en las decisiones de esta Sala N° 1.153 del 10 de octubre de 2000 (caso: Fiscal General de la República Vs Ordenanza sobre Apuestas Lícitas dictada por el Concejo Municipal del Municipio Cajigal del Estado Sucre), N° 1.337 del 8 de noviembre de 2000 (caso: Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira Vs Ordenanza sobre Apuestas Lícitas, dictada por el Municipio Girardot del Estado Aragua), N 1.475 del 5 de junio de 2003 (caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos Vs. Ordenanza Municipal de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui), N° 1.302 del 26 de junio de 2007 (caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos Vs. Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio San D.d.E.C.) y 1.706 del 10 de diciembre de 2009 (caso Inversiones Sousa y Pestana, C.A. y otros Vs. Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital); los cuales ratifican la presunción del buen derecho que se reclama.

    (…) Respecto del cumplimiento del periculum in mora, invoco el hecho de que la propia Ordenanza ya citada, en sí misma debe ser producto de nulidad y mientras el proceso judicial se desarrolla, el peligro de su aplicación o la tardanza o la morosidad que presupone este proceso, hace viable su presupuesto de existencia. Por lo que en resguardo del desarrollo de la Actividad Económica y del peligro a la confiscación del patrimonio de mi representada se hace indispensable evitar que el daño económico se materialice mediante la persecución de cobros.

    La Ordenanza recurrida, usurpó atribuciones propias del Poder Público Nacional en sus Artículos 1, 2, 3, 5, 6, 22 y 63 al definir, lo que se debe entender como apuestas lícitas de juegos y definir los sujetos pasivos, agentes de percepción, sujetos activos y establecer sanciones; instituyendo como agente de percepción a una comisionista como lo es mi representada.

    El peligro de infructuosidad del fallo final –periculum in mora- radica en que sería posible, de la aplicación de la norma impugnada, la imposición de sanciones que podrían incluso implicar el cierre de mi representada así como de todos los establecimientos de los recurrentes en este proceso, por lo que se pretende evitar la presunta aplicación inconstitucional de la Ordenanza impugnada.

    (…) La ejecución de la ordenanza recurrida viola la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, además de desconocer las competencias de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, por lo que solicito en nombre de BALLYS RACE SPORT BOOK, C.A. cesen los agravios reflejados en las amenazas de clausura del establecimiento, las amenazas de multa y el cobro del diez por ciento (10%) de la apuesta, el cual mi representada no ha percibido.

    (…) Es por lo que muy respetuosamente solicito a esta honorable máxima autoridad, que previamente verificado el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar, se suspenda el cobro del impuesto derivado de la actividad hípica desarrollada por mi representada dentro del ámbito territorial del Municipio Baruta contenida en la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda (…), a fin de impedir, que se cobren impuestos y tributos inconstitucionales e ilegales, que perjudiquen la Actividad Económica del Municipio Baruta; hasta tanto se emita un pronunciamiento definitivo sobre el Recurso Contencioso de Anulación ejercido contra dicho acto (…).

    Con fundamento en los hechos y el razonamiento derecho (sic) antes invocado en nombre de mi representada BALLYS RACE SPORT BOOK, C.A., solicito la NULIDAD ABSOLUTA de los artículos 1, 2 y numeral 3° del artículo 14 ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS; publicada en fecha 14/12/2005, en Gaceta Municipal del Municipio Baruta, Extraordinario N° 334-12/2005.

    Solicito que se declare con lugar la presente acción de amparo cautelar y se suspenda los efectos del artículo 6 y 14.3 de la Ordenanza recurrida, que se declare con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto y que el mismo sea tramitado como de mero derecho y se declare la nulidad absoluta de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

    1.3.- De igual forma, en escrito presentado el 5 de agosto de 2014, la abogada L.M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 66.549, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil “I.D.R. & Sport Book”, interpuso acción de amparo sobrevenido “contra actos lesivos de Derechos Constitucionales, sufridos por mi representada por actos ejecutados por la Alcaldía de Baruta; conforme a los hechos y el derecho que a continuación se invocan:”.

    Que el viernes 11 de julio de 2014, en vísperas a la celebración del mundial Brasil 2014, la sociedad mercantil “I.D.R. & Sport Book”, fue objeto de cierre arbitrario de sus puertas por parte de las autoridades municipales y que para todo lo cual fue obligada a pagar una multa por un monto de Bs. 15.875,00, siendo obligado asimismo, a inscribirse en el registro de organizadores de apuestas lícitas permanentes, en base a la Ordenanza objeto de la presente acción de nulidad, “como bien se desprende de depósito N° SEMAT 53868 y demás documentales contenidas en la Resolución N° 384-II-2014, de fecha 11/07/2014 (…)”.

    Que ante la presión del cierre arbitrario ejercida por las autoridades municipales se vio obligada a la inscripción respectiva y pago subsiguiente a los fines de poder abrir el establecimiento para el evento final programado en el mundial Brasil 2014.

    Que recurren con el objeto de evitar la materialización o continuidad de los efectos lesivos de dicho acto, conforme a los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y que se interpone dentro del mismo juicio en el curso del cual acaeció, en su decir, la violación Constitucional.

    Que con el cierre se expuso en riesgo el derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 Constitucional, así como el ejercicio del derecho económico consagrado en el artículo 112 eiusdem.

    Asimismo, solicitó medida cautelar de amparo de suspensión de efectos del artículo 1, 6 y 16 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

    De igual forma, la referida abogada indicó lo que a continuación se transcribe:

    (…) En este sentido, y para abundar la presente solicitud, fundamento el cumplimiento del fumus boni iuris que el Artículo 1, constituye el ámbito de aplicación a ACTIVIDADES HÍPICAS, y por lo que el objeto de medida cautelar se solicita en base a esta actividad en específico.

    Así mismo, se solicita la suspensión de los efectos contenidos en el artículo 6 y 16 de dicha Ordenanza, que establecen respectivamente, las alícuotas impositivas y obligación de inscripción, violatorias del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…).

    La Gaceta Municipal en la que consta la Ordenanza impugnada es la prueba de presunción de buen derecho, ya que su artículo 6, se establecen unas alícuotas impositivas violatorias del artículo 112 de la Constitución de la República y del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Respecto del periculum in mora, invoco el hecho de que mientras el proceso judicial se desarrolla, el peligro de su aplicación o la tardanza o la morosidad que presupone este proceso, hace viable su presupuesto de existencia. Por lo que en resguardo del desarrollo de la Actividad Económica y del peligro a nuevos cierres arbitrarios se hace indispensable evitar que el daño económico se materialice mediante la persecución de cobros no percibidos (…).

  4. - En el expediente n.° 12-0260, la abogada M.O.M.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 101.182, apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

    Que planteaba demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con pretensión de medida cautelar de suspensión de efectos, contra los artículos 1, 2, y el numeral 3 del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, y publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda n.° 334-12/2005 (Extraordinario), del 14 de diciembre de 2005 y subsidiariamente, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución n.° 0002/2012 dictada el 27 de enero de 2012 por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

    Asimismo, la referida abogada señaló lo siguiente:

    (…) en el marco de las normas que delimitan la competencia que tienen los órganos legislativos, tanto del Poder Nacional como del Poder Municipal, para regular la materia de juegos y apuestas lícitas en general, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que dicha potestad es atribuida igualmente al Poder Nacional al establecer en el numeral 32 del artículo 156 que es de su competencia “la legislación de loterías, hipódromos y apuestas en general”.

    (…) si bien la autonomía tributaria de los Municipios en materia de juegos y apuestas lícitas de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya no es exclusivamente de reserva legal sino que ahora constituye un ramo de ingreso propio municipal, de acuerdo al artículo 179; todavía se mantiene la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de conformidad tanto con la norma constitucional del numeral 32 del artículo 156, como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; toda vez que dicha atribución es competencia exclusiva del Poder Público Nacional, quedando limitada la potestad tributaria municipal, al establecimiento de los gravámenes sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción con las limitaciones fijadas por la ley respectiva.

    En el caso que se somete a consideración de esta Honorable Sala, se observa que la Resolución N° 0002 dictada el 27 de enero de 2012 por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) (…), encuentra su fundamento legal en las disposiciones de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, y se dicta contra la sociedad mercantil INVERSIONES ASG,2004, C.A., a quien se impone.

    1. Reparo Fiscal, por el Monto de Ochenta y Cinco Mil Ciento Setenta y Un Bolívares con noventa céntimos (Bs.85.171,90), por concepto de impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas, causado y no liquidado correspondiente a las años impositivos 2009 (noviembre y diciembre) y 2010 (enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto).

    2. Multa por la cantidad total de Ochenta y Siete Mil Setecientos Ochenta Bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 87.708,66), por la supuesta comisión de los ilícitos tributarios de omisión de ingresos.

    Es el caso, que la autoridad municipal en perfecto conocimiento del objeto de la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., procedió a realizar la revisión fiscal mediante Acta Fiscal N° 0337 de fecha 08 de diciembre de 2010, señalando expresamente que la explotación de servicios de apuestas lícitas que realiza el Contribuyente sancionado, es pactada sobre carreras de caballos nacionales, utilizando monitores para la proyección de Carreras Nacionales de Caballos.

    Para justificar su competencia, el órgano municipal actuante, alude a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tanto las previstas para el año 2005 cuando entró en vigencia la Ordenanza impugnada en nulidad, como las contenidas en las reformas posteriores.

    Al respecto se puede visualizar que las Leyes Orgánicas en referencia, no establecieron antes, ni estatuyen en la actualidad, competencia municipal alguna en materia de hipódromos y apuestas en general.

    (…) en atención a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., no es sujeto pasivo del régimen jurídico municipal impugnado en nulidad absoluta; toda vez que la actividad de apuestas lícitas que desarrolla no constituye hecho imponible regulado en la Ordenanza, por estar regulada en el numeral 2 del artículo 4 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos y Envite y Azar, como hecho imponible la “explotación u operación de espectáculos hípicos”.

    (…) si bien los entes municipales gozan de cierta autonomía tributaria, específicamente en lo relativo a los sistemas de juegos aludidos, dicha potestad se encuentra limitada por lo previsto en la Constitución y en la Ley, no siéndole permisible a estas entidades territoriales, fijar un impuesto no previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción, tal como lo acordó la Ordenanza impugnada.

    En este contexto, se concluye que la Ordenanza impugnada dictó disposiciones relativas a la creación y funcionamiento de los sitemas de juegos allí establecidos, incluyendo las actividades hípicas, lo cual no le es permisible por prohibición expresa de la Constitución y de la citada Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

    (…) En el caso sometido a consideración de esta Sala, se ha evidenciado que el órgano municipal respectivo, Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la Ordenanza impugnada en nulidad, reguló aspectos que, por mandato constitucional son competencia exclusiva del Poder Público Nacional (artículo 156, numeral 32), como lo es “la legislación de loterías, hipódromos y apuestas en general”, en razón de lo cual dicho órgano municipal al dictar la Ordenanza impugnada, invadió la esfera de competencia del Poder Público Nacional, incurriendo así en una evidente Usurpación de Funciones. Así se solicita sea declarado en la definitiva (Mayúsculas, negrillas, subrayado y cursiva del escrito).

    Por último, la abogada M.O.M.P., apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., solicitó lo siguiente.

    (…) PRIMERO: La competencia y admisión del presente Recurso de Nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra los artículos 1, 2 y el numeral 3 del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda (…), ejercido conjuntamente con recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Resolución N° 0002/2012, dictada el 27 de enero de 2012 por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), del Municipio Baruta del Estado Miranda, que contiene la decisión administrativa que confirma el Acta Fiscal N° 0337 del 08 de diciembre de 2010, e impone contra la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., la sanción tributaria de Reparo Fiscal y Multa; y con medida cautelar innominada.

SEGUNDO

Procedente las medidas cautelares solicitadas y, en consecuencia: a) Se suspendan los efectos de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas (…); b) Se suspendan los efectos de la Resolución N° 0002/2012, dictada el 27 de enero de 2012 por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), del Municipio Baruta del Estado Miranda (…).

TERCERO

Se declare con lugar en la definitiva el Recurso de Nulidad interpuesto contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda con fecha primero (1°) de diciembre de dos mil cinco (2005) (…).

CUARTO

Se declare con lugar en la definitiva el Recurso de Nulidad interpuesto contra la Resolución N° 0002/2012, dictada el 27 de enero de 2012 por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), del Municipio Baruta del Estado Miranda (…) [Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito].

II

DEL ESCRITO DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

De igual forma, el 29 de abril de 2014, la abogada S.R.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 174.850, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito de defensas, en el cual señaló lo siguiente:

(…) PUNTO PREVIO

  1. De la solicitud de declaratoria de perención breve respecto a la demanda de nulidad ejercida por la sociedad mercantil ASG 2004:

    Previamente, debe destacarse que para el 25 de julio de 2012, fecha en la cual esta Sala dictó la sentencia interlocutoria N° 1117, que admitió la demanda ejercida por ASG 2004 y, ordenó, entre otras cosas, su acumulación a la causa que contiene la demanda de nulidad ejercida por las sociedades mercantiles Sport Book Centro Hípico Picada’s C.A. e I.D.R. & Sport Book, C.A., éstas últimas habían cumplido con la carga procesal establecida en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consistente en retirar, publicar y consignar en autos, el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

    (…) Por ello, el 24 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, acordó librar “(…) la notificación de la parte demandante, y una vez que ésta se encuentre a derecho, se librarán la citación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, las notificaciones del Síndico Procurador de la referida entidad municipal, de la Fiscal General de la República y de la defensora del Pueblo, así como el cartel de emplazamiento (…)”.

    En fecha 09 de noviembre de 2012, el alguacil de esta Sala consignó oficio N° TS-SC-12-239, dirigido a la ciudadana M.O.M.P. –apoderada judicial de ASG 2004-, a fin de notificarle del contenido de la sentencia N° 1117, antes identificada.

    En fecha 10 de diciembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación libró oficios de notificación a la Defensora del Pueblo, Síndico Procurador Municipal, Fiscal General de la República, citación al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y cartel de emplazamiento.

    Ahora bien, de conformidad con lo expuesto en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, correspondía a la parte accionante dentro del lapso de diez (10) días de despacho, contados desde la fecha en fue (sic) librado el cartel, retirar, publicar y consignar en autos “(…)un ejemplar del periódico donde hubiese sido publicado (…)”.

    No obstante, dicho lapso feneció el 15 de enero de 2014, sin que para esa fecha ASG 2004, haya cumplido con la carga procesal a la que alude el supra mencionado artículo.

    En virtud de lo anterior, esta representación municipal consignó en fecha 16/01/2014, diligencia mediante la cual solicitó se declare la perención de la instancia, en lo que respecta a la demanda de nulidad incoada por la referida sociedad mercantil. Dicha solicitud fue ratificada el 23 de enero de 2014.

    En fecha 18/03/2014, el Juzgado de Sustanciación acordó practicar por Secretaría “(…) el cómputo de los diez días (10) de despacho siguientes, a la fecha en que se libró el referido cartel (…)”.

    En esa misma fecha, el referido Juzgado dictó auto mediante el cual concluyó que conforme al cómputo realizado por Secretaría, desde el 10 de diciembre de 2013 exclusive, hasta el 15 de enero de 2014 inclusive, discurrieron los diez (10) días de despacho a los que hace referencia el artículo 137 de la precitada Ley “(…) sin que la parte recurrente cumpliera con su obligación (…)”.

    Precisado lo anterior, esta representación municipal insiste en la solicitud relativa a la declaratoria la perención de la instancia de la demanda de nulidad incoada por ASG 2004, por cuanto la situación antes descrita, resulta subsumible en el supuesto de hecho contenido en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

    (…) Nótese que en el caso bajo estudio, la demanda incoada por ASG 2004, se encuentra acumulada al expediente 2011-1429, no obstante, ello no impide que este órgano jurisdiccional, en aplicación del artículo 137 ejusdem (sic) declare la perención de la instancia respecto a dicha demanda, aún cuando se ordene la continuación del procedimiento contenido en el expediente 2011-1429.

    (…) 2. Del abandono del trámite por parte de la sociedad mercantil ASG 2004:

    A todo evento, en el supuesto negado de que esta Sala desestime el anterior pedimento, en razón de la acumulación de dicha demanda con la contenida en el expediente 2011-1429, solicito se desechen los argumentos expuestos por ASG 2004 en su escrito libelar, en virtud del abandono del trámite de la presente causa, por parte de la referida empresa, por cuanto la misma no ha realizado actuación alguna que de impulso al proceso desde hace más de un (1) año, a pesar de que fue notificada de la continuación de la causa en fecha 09 de noviembre de 2012, como se evidencia de la consignación realizada en esa fecha por el alguacil de esta Sala.

    La anterior solicitud se efectúa en atención al reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala, cuyo precedente es la sentencia N° 956/2001 de fecha 01/06/2001, caso: F.V.G. y otros (Mayúsculas, negrillas, subrayado y cursivas del escrito).

    Asimismo, la referida abogada S.R.H., señaló lo siguiente:

    (…) Esta representación municipal niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos contenidos en las demandas de nulidad ejercidas por las sociedades mercantiles ut supra identificadas y, en tal sentido, pasa a exponer las siguientes defensas de fondo, que determinan la constitucionalidad de la ordenanza impugnada:

  2. De la inexistente violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la participación, en virtud de la supuesta omisión de la consulta pública:

    (…) en el caso que nos ocupa, la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, fue discutida, sancionada y promulgada en el año 2005, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38204, de fecha 08 de junio de 2005.

    (…) En efecto, el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, antes de iniciar la segunda discusión del Proyecto de Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, informó a los ciudadanos, ciudadanas y público en general del Municipio Baruta, que a partir de la fecha de publicación del aviso en prensa, esto es el 14 de noviembre de 2005, se iniciaría el proceso de consulta pública del referido proyecto, para que los ciudadanos concurrieran a la sede del Concejo Municipal de esa entidad desde la referida fecha hasta el 25 de noviembre de 2005 y presentaran sus observaciones y comentarios.

    Lo anterior, se puede evidenciar claramente del ejemplar del cartel publicado en el Diario El Universal el 14 de noviembre del 2005, así como también del cartel fijado a las puertas del mencionado órgano legislativo municipal, los cuales se acompañan como medios de pruebas anexos al presente escrito.

    (…) Con base en las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, se puede concluir, que en el caso de autos no existió violación de los derechos constitucionales al debido proceso y la participación en los asuntos públicos, toda vez que la ordenanza cumplió con el procedimiento necesario para su formación, incluyendo la consulta pública previa a su aprobación, velando además por la participación de los ciudadanos durante su discusión y garantizando el derecho constitucional a la participación en los asuntos públicos establecidos en el artículo 62 de la Constitución Nacional (sic) y, así solicito sea declarado.

    Por otra parte, es necesario señalar que la apoderada judicial de las sociedades mercantiles Sport Book Centro Hípico Picada’s, C.A. e I.D.R. & Sport Book, C.A., incurre en un error de técnica jurídica al imputar a la ordenanza impugnada vicios propios de los actos administrativos.

    (…) es claro que los actos administrativos y las ordenanzas municipales, difieren sustancialmente no sólo respecto a su naturaleza jurídica, sino también en lo relativo a su proceso de formación, pues los actos administrativos deberán ser tramitados conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mientras que las ordenanzas –en su carácter de Ley Local- deberán regirse para su formación por lo dispuesto en la Constitución Nacional (sic), la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como también en lo dispuesto en los respectivos reglamentos de interior y debates y demás ordenanzas que regulen lo referente a la creación de instrumentos jurídicos.

    Así pues, queda claro que en el caso que nos ocupa, al tratarse la ordenanza impugnada de un acto de rango legal, mal podría imputársele vicios que solo pueden ser atribuidos a actos de rango sublegal, razón por la cual, esta representación municipal solicita se declare improcedente la denuncia formulada, referida a la supuesta nulidad absoluta de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, por presuntamente incurrir en los vicios establecidos en el “artículo 19, cardinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas y cursivas del escrito).

    De igual forma, la referida apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, señaló lo siguiente:

    (…) 2. De la inexistente violación del principio de reserva legal en materia de tributos y consecuente usurpación de funciones por parte del Municipio Baruta del Estado Miranda:

    (…) Al respecto debo señalar que si bien el Poder Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 156 de la Constitución Nacional (sic), tiene competencia para legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, no es menos cierto que el numeral 3 del artículo 168 ejusdem (sic), dispone que la autonomía de los municipios comprende la “creación, recaudación e inversión de sus ingresos”.

    Además, el numeral 2 del artículo 179 del texto constitucional, señala que los Municipios tienen como ingresos, entre otros, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas.

    Como se observa, los municipios tienen competencia para crear, recaudar e invertir sus ingresos, incluso los provenientes de los juegos y apuestas lícitas, cuya regulación ya existía en el artículo 113 ordinal 1° de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, sancionada por el extinto Congreso de la República.

    Por esa razón, desde la vigencia de la Constitución de 1999, el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas está sujeto a las limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Tal es el caso de la especial regulación prevista desde el año 2005, en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuya última reforma data del año 2010 y fue publicada en la Gaceta Oficial N° 6.015 Extraordinario.

    De allí que, en el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la competencia de los municipios se limite a: (i) gravar las apuestas lícitas que se pacten dentro de su jurisdicción y (ii) dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…).

    Ahora bien, aplicando al presente caso las consideraciones anteriormente expuestas, es necesario indicar que de la simple lectura de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda, se aprecia que, precisamente, su objetivo es gravar las apuestas lícitas que se pacten dentro de esa jurisdicción, así como regular lo concerniente a la recaudación y al monto del gravamen (véanse artículos 1, 3, 6, 12 y 13).

    A modo de ejemplo, el artículo 6 ejusdem (sic) regula lo concerniente al monto del impuesto, en los siguientes términos:

    La alícuota impositiva aplicable a las actividades gravadas por esta Ordenanza será el 10% del monto neto de las apuestas pactadas

    .

    Se advierte de la norma transcrita, que la facultad de la Administración Tributaria Municipal, tiene una limitación en cuanto a la alícuota que se debe cobrar cuando se trate de juegos y apuestas en su jurisdicción –siendo en el presente caso, del diez por ciento (10%) del monto de lo apostado-, convirtiéndose así el Municipio en un agente recaudador del impuesto.

    Por otra parte, es importante que la jurisprudencia al referirse al numeral 32 del artículo 156 de la Constitución Nacional (sic), frente a casos como el planteado, ha señalado que los Municipios incurrirían en violación de la reserva legal en materia de juegos y apuestas lícitas, cuando legislen sobre aquellos aspectos referidos a la creación de juegos y sus elementos esenciales, así como en lo relativo al funcionamiento de centros de juegos y apuestas lícitas.

    En ese orden de ideas, esta Sala Constitucional mediante sentencia N° 886 de fecha 13 de mayo de 2004, caso: I.D.B. contra la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos del Municipio Irribaren del Estado Lara, en su caso similar al de autos, expresó lo siguiente: “[El] artículo 31 de la Constitución de 1961, que corresponde al artículo 179 de la Constitución vigente, en el cual se consagran los ingresos que corresponden a los entes locales (…) si bien los Municipios, tienen competencia para gravar los juegos y apuestas lícitas en su jurisdicción, no están facultados para regular ni crear juegos, como se expresa la Ordenanza impugnada”.

    Como se aprecia, la mencionada sentencia reconoce que los Municipios “tienen competencia para gravar los juegos y apuestas lícitas en su jurisdicción”, negando la posibilidad de que estos puedan establecer normas que regulen “la creación o funcionamiento” de los juegos y apuestas lícitas.

    En términos idénticos la sentencia dictada por esta Sala en fecha 10 de octubre de 2000, caso: I.D.B. contra la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Cajigal, indicó que: “…En el caso concreto de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre apuestas que se pacten dentro de sus jurisdicción y a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen”.

    De esta forma, no cabe duda que los Municipios podrán determinar los gravámenes que corresponden sobre los juegos y apuestas lícitas que se establecieren en su jurisdicción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 179 numeral 2 y 160, 199 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    (…) En tal sentido, si bien es cierto que la Constitución Nacional (sic) en su artículo 156 numeral 32, confiere la competencia al Poder Público Nacional para la regulación de las apuestas en general, no es menos cierto –y queda evidenciado en el extenso de la ordenanza impugnada- que en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, no se pretende regular el funcionamiento de hipódromos, centros de juegos y apuestas, ni lo relativo al desarrollo de éstas. Lo que efectivamente se desprende de su articulado, es el establecimiento del gravamen del hecho imponible, esto es, “(…) la participación a través de la adquisición de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos, en los juegos o apuestas lícitas (…)”, más no el juego o la apuesta considerada en sí misma.

    Conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso concluir que, el Concejo Municipal del Municipio Baruta actuó ajustado a derecho, cuando en ejercicio de sus competencias constitucional y legalmente atribuidas, dictó la ordenanza impugnada, razón por la cual, es inexistente la violación al principio de reserva legal y, consecuente usurpación de funciones, que alegaron los demandantes para solicitar la nulidad de esa ordenanza (Negrillas y cursivas del escrito).

  3. - Es falso que se incurra en doble tributación al gravarse en la ordenanza impugnada los juegos y apuestas lícitas:

    (…) Ahora bien, en el caso bajo estudio los demandantes alegan que la realización de una misma actividad –operación, comercialización y explotación de espectáculos hípicos-, es gravada por tres impuestos distintos, uno nacional y los otros dos municipales.

    No obstante, es preciso indicar que en el presente caso, no están dados los supuestos para que exista doble tributación, pues cada uno de estos impuestos recaen sobre hechos imponibles distintos e incluso no coinciden los sujetos pasivos de la obligación tributaria.

    En efecto, el Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, conforme a lo dispuesto en la Ley de Impuestos Sobre las Actividades de Juegos de Envite y Azar, en su artículo 10, establece como sujetos pasivos de ese régimen impositivo a las personas naturales o jurídicas que realicen explotación u operación de loterías, explotación u operación de espectáculos hípicos, explotación de casinos, salas de bingos y máquinas traganíqueles o la organización en general de juegos de envite y azar.

    En cambio, la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas establece en su artículo 4, como sujetos pasivos del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, a los jugadores o apostadores que participen “(…) a través de la adquisición de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares, en los juegos y apuestas lícitas que se pacten en jurisdicción del Municipio (…)”.

    (…) Por su parte, respecto al hecho imponible (…), se evidencia que los hechos imponibles consagrados en dichos textos legales son claramente diferenciables el uno del otro, pues en la Ley de Impuestos Sobre las Actividades de Juegos de Envite y Azar, lo constituye la explotación u operación de los referidos juegos de envite y azar, mientras que en la ordenanza objeto de impugnación el hecho imponible recae sobre la participación en juegos o apuestas lícitas pactadas en Jurisdicción del Municipio Baruta.

    (…) En este sentido, resulta evidente que las empresas accionantes no son los sujetos pasivos del indicado impuesto, pues éstos sólo se constituirían en sujetos obligado (sic) en caso de no realizar la percepción a la que alude el artículo 12 de la ordenanza impugnada, debiendo responder “solidariamente con el contribuyente por el impuesto causado y no percibido”.

    Además, insiste esta representación municipal, que los accionantes confunde su condición de responsables en su condición de agentes de percepción, con la condición de sujetos pasivos del aludido tributo, la cual corresponde como ya se dijo al jugador o apostador.

  4. No existe violación al derecho constitucional a la libertad económica:

    (…) es necesario reiterar que no existe en el caso bajo estudio circunstancia alguna que haga presumir la doble tributación denunciada.

    No obstante, el tributo regulado en la ordenanza impugnada no transgrede el aludido derecho constitucional, pues éste no es un derecho absoluto y admite la imposición de obligaciones y restricciones por razones de interés social, tal y como lo señala el artículo 112 de la Constitución Nacional (sic).

    En este sentido, los ciudadanos están obligados al pago de los impuestos, con base al principio de contribución igualitaria de las cargas públicas, previsto en el 316 (sic) de la Constitución Nacional (sic).

    Asimismo, se observa del contenido de la ordenanza impugnada, que el Concejo Municipal del Municipio Baruta se ajustó al principio de reserva legal tributaria, y veló por las garantías de no confiscatoriedad y de capacidad contributiva de los destinatarios de la misma, razón por la cual, las obligaciones tributarias impuestas mediante la referida ordenanza se ajustan plenamente a la Constitución, lo cual determina la inexistencia de la violación constitucional denunciada, y así solicito sea declarado.

    (…) DE LA IMPROCEDENTE SOLICITUD DE NULIDAD ALEGADA SUBSIDIARIAMENTE POR ASG 2004, EN RELACIÓN A LA RESOLUCIÓN NRO. 0002 DE FECHA 27 DE ENERO DE 2012, DICTADA POR EL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEMAT).

    (…) En el caso que nos ocupa, el SEMAT como ente recaudador del Municipio Baruta, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ordenanza de Creación del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, procedió a la formulación del reparo correspondiente y la imposición de la multa respectiva, luego de haberse constatado mediante procedimiento administrativo, la omisión en el pago del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado y no liquidado correspondiente a los años impositivos 2009 y 2010.

    En efecto, el SEMAT posee plena competencia para exigir a la demandante, el impuesto al que alude el artículo 4 de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, cuando esta incumpla su obligación de enterar y pagar al Fisco Municipal, lo percibido por concepto de juegos y apuestas lícitas, en su condición de responsable directo como agente de percepción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la ordenanza impugnada, debiendo responder “solidariamente con el contribuyente por el impuesto causado y no percibido”.

    Asimismo, interesa aclarar que el cobro del impuesto correspondiente a juegos y apuestas lícitas que se pacten en jurisdicción del Municipio Baruta, recae exclusivamente sobre la participación en juegos y apuestas, de esa naturaleza, quedando a cargo del SENIAT el cobro de los impuestos de explotación de actividades hípicas, conforme a la Ley de Impuestos Sobre las Actividades de Juegos de Envite y Azar.

    (…) En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, solicito se desestime la solicitud formulada por ASG 2004, relativa a la presunta nulidad de la resolución antes identificada.

    III

    DE LA ORDENANZA IMPUGNADA

    La Ordenanza Municipal cuya nulidad se solicita establece lo siguiente:

    Gaceta Municipal

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    ESTADO MIRANDA

    MUNICIPIO BARUTA

    A LOS CATORCE DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DE 2005

    AÑO 195 DE LA INDEPENDENCIA Y 146 DE LA FEDERACIÓN

    NÚMERO EXTRAORDINARIO: 334-12/2005

    AÑO: MMV MES: 12

    ORDENANZA SOBRE GACETA MUNICIPAL ARTICULO 4*, LITERAL B, PARÁGRAFO ÚNICO

    TODAS LAS ORDENANZAS, REGLAMENTOS, ACUERDOS, DECRETQS, RESOLUCIONES, DEMÁS

    ACTOS Y DOCUMENTOS DEBERÁN SER PUBLICADOS ANTES DE QUINCE (15) DÍAS DEL MES

    SIGUIENTE A SU SANCIÓN. DICHA PUBLICACIÓN LES OTORGARA AUTENTICIDAD LEGAL.

    EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTAPO MIRANDA. EN EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES QUE LE CONFIEREN LOS ARTÍCULOS 168, NUMERAL 3 Y 179, NUMERAL 2 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 95 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL, SANCIONA LA SIGUIENTE;

    ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    ESTADO MIRANDA

    MUNICIPIO BARUTA

    El Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 168. numeral 3 y 179, numeral 2 de la Constitución de la República Boliuariana de Venezuela; numeral 4 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sanciona la siguiente:

    ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE

    JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS

    TÍTULO I

    DISPOSICIONES GENERALES

    ARTÍCULO 1o: Esta Ordenanza regula y grava los juegos y apuestas lícitas que tengan lugar o se pacten en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, en ocasión a la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, actividades hípicas, eventos deportivos profesionales, salas de bingo, casinos, máquinas traganíqueles, y eventos similares, efectuados mediante maquinas, monitores, computadora y demás aparatos legalmente autorizados por la autoridad competente, cuyos cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos se expendan en esta jurisdicción.

    ARTÍCULO 2": A los fines de esta Ordenanza se entiende por juego y apuesta lícita, aquel contrato o convenio que conduce a pactar una apuesta sobre el resultado del juego, por medio del cual dos o más personas convienen en arriesgar o exponer cantidades de dinero a cambio de recibir una suma mayor, en ocasión al resultado de una actividad dependiente de la destreza o del azar.

    ARTÍCULO 3"; Corresponde a la Administración Tributaria Municipal garantizar el cumplimiento de la presente Ordenanza y las demás disposiciones legales relacionadas a esta materia, para lo cual podrá solicitar la colaboración de cualquier autoridad pública competente.

    TÍTULO II

    DEL IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS

    CAPÍTULO I

    DEL HECHO IMPONIBLE,

    DE LA BASE IMPONIBLE Y DE LA ALÍCUOTA

    IMPOSITIVA

    ARTÍCULO 4°: El hecho imponible del impuesto regulado en esta Ordenanza, lo constituye la participación a través de la adquisición de cupones, vales, billetes, boletos, cartones formularios o instrumentos similares a éstos, en los juegos y apuestas lícitas a que se refiere el artículo 1 de este texto legal, que se pacten en jurisdicción del Municipio Baruta.

    ARTÍCULO S": La base imponible del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Licitas, está constituida por el valor de la apuesta reflejada en los cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares, que se adquieran a los efectos de participar en los juegos o apuestas lícitas pactadas en la jurisdicción del Municipio Baruta.

    ARTICULO 6°: La alícuota impositiva aplicable a las actividades gravadas por esta Ordenanza será del 10% del monto neto de las apuestas pactadas

    ARTÍCULO 7°: El monto del impuesto regulado en el presente instrumento legal, se determinará mediante la aplicación a la base imponible, de la alícuota prevista en el artículo 6 de esta Ordenanza.

    CAPÍTULO II

    DE LOS CONTRIBUYENTES O RESPONSABLES

    ARTÍCULO 86: Es sujeto pasivo, la persona natural o jurídica que conforme a !a presente Ordenanza está obligado al cumplimiento de la prestación tributaria, sea en calidad de contribuyente o responsable.

    ARTÍCULO 9o: El apostador es el contribuyente de este impuesto, es decir, la persona natural o jurídica que participe en los juegos y apuestas lícitas a que se refiere esta Ordenanza, a través de la adquisición de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos.

    ARTÍCULO 10: Son responsables los sujetos pasivos que, sin tener ei carácter de contribuyentes, deben por disposición expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.

    CAPÍTULO III

    DE LOS AGENTES DE PERCEPCIÓN

    ARTÍCULO 11: Son responsables directos en calidad de agentes de percepción, las personas naturales o jurídicas designadas por esta Ordenanza o por Reglamento, previa autorización legal, que se dediquen a la explotación o realización de las actividades de juegos y apuestas licitas previstas en el artículo 1 de la presente Ordenanza.

    ARTÍCULO 12: Los agentes de percepción están obligados a exigir a los sujetos pasivos de la obligación tributaria regulada en la presente Ordenanza, el pago del monto total del impuesto establecido en el artículo 7 de este instrumento jurídico.

    Efectuada la percepción, el agente es el único responsable ante la Administración Tributaria Municipal por el importe percibido. De no realizar la percepción, el agente responderá solidariamente con eí contribuyente por el impuesto causado y no percibido.

    ARTÍCULO 13: Los agentes de percepción además de cumplir con las prestaciones reguladas en los artículos anteriores, están obligados a dar cumplimiento en el caso de que se constituyan en organizadores permanentes de apuestas lícitas, a los siguientes deberes formales:

  5. Presentar ante la Administración Tributaria Municipal, en un plazo no menor de diez (10) días hábiles, previo a la realización del juego o la apuesta lícita de que se trate, la relación detallada de las cantidades y series de los cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos, que pretendan poner a la venta para que los interesados participen en cualesquiera de los juegos y apuestas licitas a que se refiere el artículo 1 de esta Ordenanza, los cuales deben ser consignados conjuntamente con la mencionada relación a los fines de que sean sellados y/o troquelados. La Administración Tributaria Municipal podrá a través de acto administrativo motivado declarar la imposibilidad material de proceder al mencionado sellado y/o troquelado en atención a la naturaleza del medio a ser utilizado o las cantidades que estos representen, por lo que el interesado quedará eximido del cumplimiento del deber formal a que se refiere este numeral

  6. Llevar un registro especial en un libro debidamente foliado y sellado por la Administración Tributaria, en el cual se asentará el monto de los ingresos brutos del juego o apuestas lícitas.

  7. Presentar una Declaración Jurada semanal en el formato autorizado para tal fin por la Administración Tributaria Municipal, en la cual se dejará constancia del monto total de los juegos y apuestas realizadas, el número de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que se hayan vendido, el valor de éstos y el monto total del impuesto percibido. La mencionada Declaración deberá ser presentada los días lunes de cada semana, pudiendo en todo caso la Administración Tributaria Municipal a través de Reglamento establecer otra oportunidad para el cumplimiento de este deber formal.

  8. Enterar al Fisco Municipal, en el mismo acto en que se verifique la obligación establecida en el numeral anterior, las cantidades percibidas por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

  9. Inscribirse en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes, el cual deberá renovar anualmente.

  10. Participar a la Administración Tributaria Municipal de cualquier modificación en los datos e información contenidos en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes, dentro del plazo de tres (3) días hábiles siguientes de haber ocurrido el cambio o modificación, a los fines de mantener actualizado el mismo.

  11. Conservar los libros, registros, comprobantes de pago, sistemas o programas computerizados de contabilidad y los soportes magnéticos que permitan determinar el monto del impuesto regulado en la presente Ordenanza, durante un plazo que no podrá ser menor al que debe transcurrir para que el interesado pueda solicitar la declaratoria de la prescripción del tributo.

  12. Exhibir los libros, registros, declaraciones, comprobantes o cualquier otro documento relacionado con las actividades reguladas en esta Ordenanza, cuando así sea requerido por la Administración Tributaria Municipal a los fines de practicar las fiscalizaciones, verificaciones o auditorias que permitan determinar el cumplimiento de los distintos deberes formales previstos en este instrumento jurídico.

  13. Cualquier otra obligación cuyo cumplimiento sea requerido por parte de la Administración Tributaria Municipal a través de Resolución debidamente motivada.

    ARTÍCULO 14: Se consideran agentes de percepción del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas:

  14. Las empresas distribuidoras o mayoristas de loterías.

  15. Las personas naturales o jurídicas que representen agencias de loterías.

  16. Las personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, para la explotación de apuestas hípicas dentro y fuera de cada Hipódromo a través del sistema mutualista de hipódromo y del sistema nacional mutualista de juegos y apuestas hípicas. (Senadores de Formularios de apuestas lícitas).

  17. Las personas naturales o jurídicas que organicen rifas a ser celebradas dentro de la jurisdicción del Municipio Bar uta.

  18. Los representantes de los establecimientos que funcionen como Casinos, Salas de Bingo y máquinas traganíqueles.

  19. Las personas naturales o jurídicas que organizan espectáculos públicos a los fines de que se pacten juegos y apuestas lícitas sobre su resultado.

    ARTÍCULO 15: En los casos de agentes de percepción que se constituyan en organizadores de apuestas licitas de carácter eventual, deberán cumplir con los deberes formales a que hacen referencia tos numerales 1 y 4 del artículo 13 de esta Ordenanza.

    TÍTULO III

    DEL REGISTRO DE ORGANIZADORES

    DE APUESTAS LÍCITAS PERMANENTES

    ARTÍCULO 16: La Administración Tributaria Municipal llevará un registro de todas las personas naturales o jurídicas que de forma permanente organicen y desarrollen juegos y apuestas lícitas en jurisdicción del Municipio Baruta, a fin de asignar el número de Identificación tributaria correspondiente para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

    ARTÍCULO 17: A los fines de esta Ordenanza, se considera como Organizador de Apuesta Lícita Permanente, aquella persona natural o jurídica que organiza periódicamente juegos y apuestas licitas en jurisdicción del Municipio Baruta, constituyendo esta actividad su objeto principal.

    Se entiende que un juego o apuesta lícita es periódica, cuando se desarrolla por lo menos una vez por semana durante el lapso de un mes.

    ARTÍCULO 18: La inscripción en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes deberá renovarse anualmente.

    ARTÍCULO 19: La inscripción en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes, causará una tasa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T.), que deberá ser pagada por el interesado en cualquiera de las instituciones bancarias receptoras de los ingresos del Municipio.

    La renovación de la inscripción en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes causará una tasa administrativa de ocho unidades tributarias (8 UT).

    ARTÍCULO 20: La solicitud de inscripción en el Registro a que se refiere el presente Título, deberá efectuarse mediante escrito dirigido a la Administración Tributaria Municipal, la cual contendrá la información que se señala a continuación, debiendo el interesado acompañar la siguiente documentación:

  20. Tipos de juego o apuesta lícita que se realizará.

  21. Dirección del inmueble donde va a realizar la actividad.

  22. Domicilio del interesado a los efectos de cualquier notificación que deba realizar la Administración Tributaria Municipal con ocasión de la solicitud.

  23. En caso de que el interesado sea una persona natural:

    1. Nombres y apellidos, número de la cédula de identidad.

    2. Fotocopia de la cédula de identidad.

  24. En caso de que el interesado sea una persona jurídica:

    1. Razón social y denominación comercial bajo la cual funcionará, número del Registro de Información Fiscal (RIF).

    2. Copia del Documento Constitutivo Estatutario de la empresa, así como de su última modificación estatutaria.

    3. Fotocopia del RIF.

    4. Identificación del representante legal: nombres y apellidos, número de la cédula de identidad.

    5. Fotocopia de la cédula de identidad.

  25. En el caso de juegos y apuestas lícitas para cuyo funcionamiento las leyes o reglamentos exijan la obtención previa de un permiso o autorización de alguna autoridad nacional o estadal, se deberá acompañar constancia de haberla obtenido.

  26. Comprobante que acredite el pago de la tasa administrativa correspondiente.

  27. Cualquier otro requisito exigido en esta Ordenanza o en su Reglamento.

    PARÁGRAFO ÚNICO: En caso de renovación de la inscripción en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes, el interesado solo tendrá que presentar la solicitud escrita sin necesidad de consignar los recaudos que acompañó a su solicitud de inscripción, salvo que alguno de ellos haya sufrido algún tipo de modificación.

    ARTÍCULO 21: Toda persona natural o jurídica que cese en el ejercicio de las actividades que motivaron su inscripción en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes, deberá participarlo por escrito a la Administración Tributaria Municipal, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la finalización de tales actividades, con el objeto de su exclusión del mencionado Registro, previa verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias a que hubiere lugar.

    TÍTULO IV

    DEL PERMISO PARA LA REALIZACIÓN

    DE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS

    ARTÍCULO 22; Para la realización de los juegos y apuestas lícitas a que se refiere el artículo 1 de la presente Ordenanza, de forma eventual o permanente, se deberá obtener previamente la autorización emanada de la Administración Tributaria Municipal.

    ARTÍCULO 23: La solicitud de autorización a que se refiere el artículo anterior, deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 19 de la presente Ordenanza.

    ARTÍCULO 24: La solicitud de permiso de juegos y apuestas licitas causará una tasa administrativa de diez unidades tributarias (10 U.T.).

    ARTÍCULO 25: Una vez recibida la solicitud, la Administración Tributaria Municipal procederá a registrarla respetando el principio de orden de entrada, dejando constancia de la fecha en que fue interpuesta, y entregará al interesado el comprobante que acredite la presentación de su solicitud.

    PARÁGRAFO PRIMERO: En aquellos casos en que ¡a Administración Tributaria Municipal verifique que la solicitud no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 22 de este instrumento jurídico, devolverá la misma al interesado para que subsane, en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, los errores u omisiones observadas.

    PARÁGRAFO SEGUNDO: La Administración Tributaria Municipal procederá a sustanciar la solicitud y decidirá sobre el otorgamiento o no del Permiso de Juegos y Apuestas Lícitas, según sea el caso, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su admisión. Dicha decisión deberá notificarse al interesado. Si la Administración Tributaria Municipal no se pronuncia dentro del lapso indicado, se entenderá negada la solicitud.

    PARÁGRAFO TERCERO: La solicitud a que se refiere este Título no dará derecho al interesado para iniciar el desarrollo de las actividades a que se refiere el artículo 1 de esta Ordenanza.

    ARTÍCULO 26: La Administración Tributaria Municipal no podrá autorizar el desarrollo de juegos y apuestas lícitas a que se refiere el artículo 1 de este texto legal, cuando estas actividades violen el uso que conforme a la zonificación corresponde al inmueble que le serviría de domicilio o violen otros instrumentos jurídicos.

    TÍTULO V

    DE LAS FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y

    DE LA DETERMINACIÓN DE OFICIO

    ARTÍCULO 27: La Administración Tributaria Municipal dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de la obligación tributaria a que se refiere la presente Ordenanza, conforme a lo dispuesto en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios y el Código Orgánico Tributario, pudiendo especialmente ejercer las siguientes:

  28. Practicar fiscalizaciones, las cuales podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones juradas presentadas,

  29. Exigir la exhibición de la contabilidad y demás documentos relacionados con las actividades de juegos y apuestas lícitas, así como el suministro de datos o informaciones que se estimen necesarias para establecer de manera fehaciente la situación fiscal que se investiga.

  30. Requerir la comparecencia ante las oficinas de la Administración Tributaria Municipal, de las personas naturales o jurídicas que se dediquen al desarrollo de las actividades de juegos y apuestas lícitas reguladas en esta Ordenanza, a los fines de que exhiban documentos y aporten la información que se les requiera.

  31. Recabar de los funcionarios o empleados públicos los informes y datos que posean con motivos de sus funciones relacionados con las actividades objeto del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

  32. Practicar inspecciones y fiscalizaciones en los locales utilizados para el desarrollo de las actividades a que se refiere el artículo 1 de esta Ordenanza

  33. Requerir al Síndico Procurador Municipal que solicite ante los órganos judiciales competentes, la ejecución de las medidas cautelares consagradas en el ordenamiento jurídico, así como todas aquellas acciones que resulten procedentes para garantizar los intereses del Fisco Municipal.

  34. Cualquier otra facultad prevista en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios y el Código Orgánico Tributario.

    ARTÍCULO 28: Cuando la Administración Tributaria Municipal deba proceder a la fiscalización o determinación de la obligación tributaria, deberá cumplir con el procedimiento previsto en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios, en concordancia con el Código Orgánico Tributario.

    ARTÍCULO 29: La Administración Tributaria Municipal podrá proceder a la determinación de oficio del impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas en los siguientes casos:

    1 Cuando el agente de percepción hubiere omitido presentar la declaración a que hace referencia el numeral

    3 del artículo 13 de esta Ordenanza.

  35. Cuando la declaración ofreciera dudas debidamente fundadas y razonadas relativas a su sinceridad o exactitud.

  36. Cuando el agente de percepción debidamente requerido conforme a lo dispuesto en esta Ordenanza, no exhibiere los libros y documentos pertinentes.

  37. En los casos previstos en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios y el Código Orgánico Tributario.

    ARTÍCULO 30: La determinación de oficio del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas se realizará aplicando los siguientes sistemas:

  38. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa el hecho imponible.

  39. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    ARTÍCULO 31: La Administración Tributaria Municipal podrá determinar el impuesto regulado en esta Ordenanza sobre base presuntiva, cuando el agente de percepción;

    1 Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

  40. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

  41. No presenten libros, registros de contabilidad y documentación comprobatoria de las operaciones registradas o presentados éstas se compruebe alteraciones u omisiones en los mismos.

  42. Se advierta otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente por parte de la Administración Tributaria Municipal.

    PARÁGRAFO PRIMERO: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

    La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el agente de percepción hubiere ocultado a la Administración Tributaria Municipal, o no los hubiere exhibido al serle requerido por ésta dentro del plazo fijado.

    PARÁGRAFO SEGUNDO: Para la determinación sobre base presuntiva, la Administración Tributaria Municipal por acto motivado podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del agente de percepción o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá estimar el monto de los juegos o apuestas lícitas comparando los resultados obtenidos en otros periodos fiscales por parte del agente de percepción; el monto de los ingresos brutos obtenidos por empresas similares en ocasión al desarrollo de las actividades a que se refiere el artículo 1 de esta Ordenanza, el rendimiento normal del negocio; el flujo de efectivo no justificado, asi como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria Municipal, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del agente de percepción fiscalizado.

    En todo caso, la determinación sobre base presuntiva no podrá ser menor a la cantidad equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) diarias.

    TÍTULO VI

    DE LAS EXONERACIONES

    ARTÍCULO 32: El Alcalde podrá otorgar de manera total o parcial el beneficio de exoneración del impuesto regulado en esta Ordenanza, únicamente cuando la totalidad de las ganancias obtenidas con motivo de los juegos y apuestas lícitas que se pacten en esta jurisdicción, sean destinadas a beneficio de instituciones benéficas, culturales, educacionales, asistenciales, deportivas y, en general, a aquellos que no persigan fines de lucro a solicitud de los promotores.

    PARÁGRAFO ÚNICO: Se establece una limitación del cinco por ciento (5%), de exoneración a aquellas solicitudes reiteradas de exoneraciones por montos millonarios.

    ARTÍCULO 33: A los fines de disfrutar del beneficio establecido en el artículo anterior, el interesado deberá solicitarlo con al menos treinta (30) días hábiles de anticipación a la fecha de la realización del juego o apuesta licita que se trate. En caso contrario, la Administración Tributaria Municipal no admitirá la solicitud presentada por ser extemporánea.

    ARTÍCULO 34: El solicitante deberá consignar ante la Administración Tributaria Municipal un cheque de gerencia a favor de la Alcaldía del Municipio Baruta por un monto equivalente ai impuesto determinado conforme a lo establecido en el articulo 7 de esta Ordenanza.

    ARTÍCULO 35; Cuando se niegue o se conceda parcialmente la exoneración, la Administración Tributaria Municipal, ordenará a la Tesorería Municipal que proceda a ingresar a las cuentas del Fisco Municipal, el cheque consignado como garantía del cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo en el caso de que el beneficio fiscal haya sido concedido de forma parcial, reintegrar al interesado la cantidad objeto de la exoneración. En todo caso, el interesado podrá desistir de la solicitud formulada cuando negado el beneficio fiscal, el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas no se haya causado, debiendo la Administración Tributaria Municipal devolver el cheque de gerencia a que hace referencia el artículo 33 de este texto legal.

    ARTÍCULO 36: En los casos en que se admita la exoneración total o parcial del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, deberá la Administración Tributaria Municipal en ejercicio de las facultades que le confiere el presente instrumento legal, verificar que las ganancias obtenidas con motivo de los juegos y apuestas licitas, fueron destinadas efectivamente a beneficio de instituciones benéficas, culturales, educacionales, asistenciales o deportivas. En caso que la Administración Tributaria Municipal verifique que las ganancias obtenidas no tuvieron el destino por el cual le fue concedido el beneficio fiscal, procederá a determinar el impuesto así como a imponer las sanciones que correspondan.

    TÍTULO VII

    DE LOS ILÍCITOS Y SUS SANCIONES

    ARTÍCULO 37: Las infracciones a la presente Ordenanza, se sancionarán de la forma siguiente:

  43. Multas.

  44. Suspensión del permiso para realizar juegos y apuestas lícitas.

  45. Revocatoria del permiso para realizar apuestas lícitas.

  46. Cierre temporal o Clausura definitiva del establecimiento comercial.

    ARTÍCULO 38: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas aumentada con la mitad de las restantes.

    Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con multas, clausura de establecimiento o cualquier otra sanción que por su naturaleza no sean acumulables, se aplicarán conjuntamente.

    ARTÍCULO 39: Las multas establecidas en esta Ordenanza expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarías (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    Cuando las multas establecidas en esta Ordenanza estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaría que estuviere vigente para el momento del pago.

    ARTÍCULO 40: Cuando la sanción a aplicar se encuentre entre dos límites, se aplicará el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando ía mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará al superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso en concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una u otra especie.

    PARÁGRAFO ÚNICO: Cuando la sanción a aplicar no se encuentre entre dos límites, se aplicará ésta sin considerar atenuantes y/o agravantes.

    ARTÍCULO 41: Son circunstancias agravantes:

  47. La reincidencia

  48. La condición de funcionario o empleado público que tengan sus coautores o partícipes, y

  49. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito.

    Parágrafo Único: Habrá reincidencia cuando el imputado después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquellos.

    ARTÍCULO 42: Son circunstancias atenuantes:

  50. El grado de instrucción del infractor.

  51. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

  52. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

  53. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

  54. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

    ARTÍCULO 43: Las sanciones establecidas en este Título, se aplicarán sin perjuicio del pago de los tributos y sus accesorios.

    El plazo para el pago de multas será de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación que la impone.

    ARTÍCULO 44: Quien omitiere inscribirse en el Registro de Organizadores de Apuestas Lícitas Permanentes será sancionado con multa que oscilará entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a doscientas unidades tributarias (200 U.T.) procediendo en todo caso la Administración Tributaria Municipal a la clausura del establecimiento hasta tanto proceda al Registro correspondiente.

    ARTÍCULO 45: El Organizador de Apuesta Licita Permanente que desarrolle la actividad regulada en esta Ordenanza, sin el permiso emanado de la Administración Tributaria Municipal, será sancionado con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). En caso de reincidencia, se incrementará en cincuenta unidades tributarías (50 U.T.). por cada nueva infracción, hasta un máximo de doscientas unidades tributarias {200 U.T.), procediendo en todo caso la Administración Tributaría Municipal a la clausura del establecimiento hasta tanto obtenga el mencionado permiso.

    ARTÍCULO 46: El Organizador de Apuesta Licita Eventual que desarrolle la actividad regulada en esta Ordenanza, sin el permiso emanado de la Administración Tributaria Municipal, será sancionado con multa equivalente a cincuenta unidades tributarías (50 U.T.). En caso de reincidencia, se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), por cada nueva infracción, hasta un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), procediendo en todo caso la Administración Tributaria Municipal a suspender las actividades de juego y apuestas licitas hasta tanto obtengan el mencionado permiso.

    ARTÍCULO 47: Quien omitiere llevar los libros y registros exigidos por esta Ordenanza, será sancionado con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), En caso de reincidencia, la multa a que se refiere este artículo se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva reincidencia, hasta un máximo de doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.).

    ARTÍCULO 48: Quien llevare los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o los lleve con un atraso superior a un mes, será sancionado con multa equivalente a veinticinco unidades tributarias (25 U.T.). En caso de reincidencia, la multa a que se refiere este artículo se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva reincidencia, hasta un máximo de cien unidades tributarías (100 U.T.).

    ARTÍCULO 49: Quien no conserve los libros, registros, comprobantes de pago, sistemas o programas computarizados de contabilidad y los soportes magnéticos que permitan determinar el monto del impuesto regulado en este texto legal, durante el plazo señalado en el numeral 7 del artículo 13 de la presente Ordenanza, será sancionado con multa equivalente a veinticinco unidades tributarias (25 U.T.). En caso de reincidencia, la multa a que se refiere este artículo se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva reincidencia, hasta un máximo de cien unidades tributarías (100 U.T.).

    ARTÍCULO 50: Quien no exhiba los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria Municipal le solicite, será sancionado con multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T). En caso de reincidencia, la multa a que se refiere este artículo se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T,) por cada nueva reincidencia, hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.)

    ARTÍCULO 51: Quien no comparezca ante la Administración Tributaria Municipal cuando ésta lo solicite, será sancionado con multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T.). En caso de reincidencia, la multa a que se refiere este artículo se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva reincidencia, hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

    ARTÍCULO 52: Quien impida por sí mismo o por interpuesta persona el acceso a locales, oficinas o lugares donde deban incidirse o desarrollarse las facultades de fiscalización, será sancionado con multa de ciento cincuenta a quinientas unidades tributarias (150 U.T. a 500 U.T.), sin perjuicio de requerir el auxilio de la autoridad competente municipal.

    ARTÍCULO 53: Quien no comunique dentro del plazo establecido en esta Ordenanza, las modificaciones ocurridas en las condiciones originales bajo las cuales fue concedida por la Administración Tributaria Municipal la autorización para la realización de juegos y apuestas lícitas, será sancionado con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). En caso de reincidencia, la multa a que se refiere este artículo se incrementará en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva reincidencia, hasta un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.).

    ARTÍCULO 54: Quien no presente la Declaración Jurada prevista en el numeral 3 del artículo 13 de esta Ordenanza, será sancionado con multa equivalente a diez unidades tributarias (10 U.T.). En caso de reincidencia, la multa a que se refiere este artículo se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva reincidencia, hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

    ARTÍCULO 55: Quien no presente los billetes, formularios, tickets, cartones, monedas o cualquier otro instrumento que haga sus veces, mediante los cuales los contribuyentes del impuesto hayan participado en los juegos y apuestas lícitas, para el troquelado y/o sellado, o no consigne la relación con la cantidad y series debidamente emitida por los distribuidores de los mismos, dentro del plazo legalmente establecido en esta Ordenanza, será sancionado con multa que oscilará entre diez unidades tributarias (10 U.T.) y cincuenta unidades tributarias (50 U.T).

    ARTÍCULO 56; Quien, por acción u omisión, cause una disminución ilegítima del ingreso tributario, inclusive mediante el disfrute indebido de exoneraciones, será sancionado con multa del veinticinco al doscientos por ciento (25% al 200%) del tributo omitido, sin perjuicio de la responsabilidad penal prevista en el Código Orgánico Tributario,

    ARTÍCULO 57: Quien no entere el impuesto percibido dentro del término establecido en esta Ordenanza, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del impuesto percibido, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la responsabilidad penal prevista en el Código Orgánico Tributario.

    ARTÍCULO 58: Quien utilice las autorizaciones concedidas a nombre de otras personas, será sancionado con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). En este caso, se procederá a la clausura del establecimiento comercial hasta tanto obtenga el permiso respectivo y cumpla el infractor con el pago de la obligación tributaria que mantenga con el Municipio por concepto del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado durante el funcionamiento ilegal, así como los respectivos accesorios.

    ARTÍCULO 59: La Administración Tributaria Municipal ejecutará la medida de suspensión del permiso regulado en el Título IV de esta Ordenanza para realizar la actividad de juegos y apuestas lícitas y clausura del establecimiento, hasta por tres (3) meses en los siguientes casos:

  55. Cuando los juegos y apuestas licitas que se pacten o se celebren no se ajusten a la autorización otorgada.

  56. Cuando esté pendiente el pago del impuesto liquidado complementariamente, en virtud de reparos fiscales que hayan quedado definitivamente firmes en sede administrativa o judicial.

  57. Cuando esté pendiente el pago de multas e intereses que hayan quedado definitivamente firmes en sede administrativa o judicial.

    4 Cuando haya reincidencia en la violación de las normas establecidas en la presente Ordenanza y en su Reglamento.

    5- Cuando producto del desarrollo de las actividades de juegos y apuestas lícitas, se generen alteraciones al orden público en el establecimiento en donde se desarrollen las mismas.

  58. Por la falta de presentación dentro de los plazos previstos en esta Ordenanza de la Declaración Jurada a que se refiere numeral 3 del artículo 13 de esta Ordenanza, o por no enterar las cantidades percibidas oportunamente.

    Estas medidas serán ejecutadas sin menoscabo de imposición de multas que resulten procedentes.

    ARTÍCULO 60: La Administración Tributaria Municipal revocará el permiso regulado en el Título IV de esta Ordenanza para realizar juegos y apuestas lícitas, y clausurará definitiva del establecimiento, cuando éstos hayan sido objeto de suspensión y clausura temporal del establecimiento, e incurran en la violación de una norma que amerite nuevamente esta sanción.

    TÍTULO VIII

    DE LOS RECURSOS

    ARTÍCULO 61: Los actos de la Administración Tributaria Municipal de efectos particulares, que tengan relación con la determinación deE tributo y/o impongan sanciones directamente vinculadas con éste, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico previsto en la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios y el Código Orgánico Tributario.

    ARTÍCULO 62: Los actos de la Administración Tributaria Municipal de efectos particulares, que no tengan relación con la determinación del tributo y/o impongan sanciones directamente vinculadas con éste podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición de los Recursos previstos en la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    TÍTULO IX

    DISPOSICIONES TRANSITORIAS

    ARTÍCULO 63: Las personas naturales o jurídicas que actualmente exploten las actividades de juegos y apuestas licitas, deberán adecuar las mismas a las disposiciones de esta Ordenanza y su Reglamento dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia del presente instrumento jurídico.

    ARTÍCULO 64: Para el funcionamiento de Casinos y Salas de Bingo, se exigirá previamente et cumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sin perjuicio de la obtención de la Licencia de Actividades Económicas.

    TITULO X

    DISPOSICIONES FINALES

    ARTÍCULO 65: La Ordenanza de Impuesto sobre Apuestas Lícitas de fecha 14/08/1959, publicada en la Gaceta Municipal del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda en la misma fecha, no continuará surtiendo sus efectos legales en la jurisdicción del Municipio Baruta, una vez que entre en vigencia el presente instrumento legal.

    ARTÍCULO 66: La presente Ordenanza entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Municipal

    Dada, firmada y sellada en el salón de Sesiones del Concejo Municipal de Baruta del Estado Miranda, el primer (01) día del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005) [Mayúsculas y negrillas del escrito].

    IV

    PUNTO PREVIO

    Como punto previo, esta Sala debe resolver la solicitud presentada por la abogada S.R.H., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 29 de abril de 2014, relativa a la declaratoria la perención de la instancia de la demanda de nulidad incoada por empresa ASG 2004, o en su defecto, el “abandono del trámite” de la presente causa, por parte de la referida empresa, por cuanto, en su decir, la misma “no ha realizado actuación alguna que de impulso al proceso desde hace más de un (1) año, a pesar de que fue notificada de la continuación de la causa en fecha 09 de noviembre de 2012”

    Al respecto, esta Sala advierte que si bien, el Juzgado de Sustanciación, mediante auto del 18 de marzo de 2014, dejó constancia que la parte recurrente no cumplió con su obligación de publicar y consignar el ejemplar del periódico donde constaba la publicación del cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto, que en el mismo auto señaló que para el momento en que se paralizó la causa contenida en el expediente N° 2011-1429, en virtud de la acumulación efectuada mediante decisión N° 1117 del 25 de julio de 2012, ésta se encontraba en el séptimo (7°) día de despacho, del lapso de diez (10) días de despacho que establece el referido artículo 137, luego de la consignación de la publicación del cartel de emplazamiento, acordando, en consecuencia, la continuación del procedimiento, con el octavo (8°) día de despacho correspondiente, a partir de la publicación del referido auto.

    De lo anterior se infiere que habiéndose acordado la acumulación de la causa contenida en el expediente n.° 12-0260 a la contenida en el expediente n.° 11-1429, en la cual, por auto de fecha 18 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional acordó la continuación del procedimiento “con el octavo (8°) día de despacho correspondiente, a partir de la publicación del presente auto”, no se verifica perención alguna ni pérdida del interés, siguiendo esta causa la suerte de la causa primigenia, es por lo que se desestima la presente solicitud. Así se decide.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Pasa la Sala a resolver el fondo del asunto sometido a su conocimiento, para lo cual observa:

    Las recurrentes sociedades mercantiles Sport Book Centro Hípico Picada’s, C.A., e I.D.R. & Sport Book, C.A., y la interviniente Bally’s Race & Sport Book, C.A., fundamentaron sus recursos de nulidad en la supuesta violación de los derechos a la defensa y al debido proceso en que incurrió el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda al haber elaborado la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del referido Municipio, n.° 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, sin cumplir con la consulta pública que debía ser efectuada previa su elaboración.

    Asimismo, señalaron que se legisló sobre una materia para la cual no tenía competencia el Concejo Municipal del Municipio Baruta, infringiéndose, a su decir, el principio de reserva legal en materia tributaria, establecido en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior, señalaron que el Concejo Municipal incurrió en usurpación de funciones, al excederse de los presupuestos de la autonomía tributaria municipal.

    De igual forma indicaron que mediante la referida Ordenanza se aplica una doble tributación al gravar con impuesto municipal los juegos y apuestas lícitas pactadas en el Municipio Baruta, siendo que dicha actividad ya estaban pechadas con un impuesto nacional mediante la Ley de Impuestos a las actividades de Juegos de Envite y Azar, y también por dicho Municipio, a través del Impuesto de Actividades Económicas, Industria, Comercio, Servicios o de índole similar, lo cual, a su decir, conlleva a la violación del derecho a la libertad económica, por lo que solicitaron que se declare la nulidad absoluta de la Ordenanza impugnada.

    Por otra parte, la sociedad mercantil Inversiones ASG, 2004, C.A., planteó demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con pretensión de medida cautelar de suspensión de efectos, contra los artículos 1, 2, y el numeral 3 del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, y publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda n.° 334-12/2005 (Extraordinario), del 14 de diciembre de 2005 y subsidiariamente, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución n.° 0002/2012 dictada el 27 de enero de 2012 por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual “(i) se confirmó el reparo que le fue impuesto en el Acta Fiscal N° 0337 de fecha 08 de diciembre de 2010, por la cantidad de ochenta y cinco mil ciento setenta y un bolívares con noventa céntimos (Bs. 85.171,90), por concepto del mencionado impuesto, causado y no liquidado en los meses de noviembre y diciembre de 2009 y enero a agosto de 2010 y; (ii) se le impuso multa por la cantidad de ochenta y siete mil setecientos ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 87.708,66).

    En ese sentido, señaló la recurrente que la pretendida nulidad de la referida Resolución se fundamenta en el supuesto vicio de incompetencia manifiesta de la Administración Municipal para establecer sanciones por incumplimiento de obligaciones tributarias derivadas de la comercialización de espectáculos hípicos.

    Ahora, esta Sala observa de los alegatos realizados por la representante judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda que, efectivamente dicho órgano cumplió con su deber de someter a consulta pública la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, de conformidad con lo previsto en el artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como consta de la copia certificada de la “CONSULTA PÚBLICA DE LOS PROYECTOS: 1. DE ORDENANZA DE PRESUPUESTO 2006. 2. DE REGLAMENTO INTERIOR Y DE DEBATES. 3. ORDENANZA DE APUESTAS LÍCITAS”, emanada del Concejo Municipal de Baruta del Estado Miranda y publicada en el Diario El Universal, el catorce (14) de noviembre de 2005, cursante al folio 655 de la primera pieza del expediente, en cuyo contenido se lee: “De conformidad con lo establecido en el Artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se participa a los ciudadanos, ciudadanas y público en general del Municipio Baruta, que a partir de la fecha de publicación del presente aviso, se abre el período de consulta pública de los Proyectos de Ordenanzas antes mencionados, a los fines de que presenten sus observaciones y comentarios. Las personas interesadas podrán solicitar un ejemplar de los Proyectos de Ordenanzas en la sede de la Secretaría Municipal a través de la página www.baruta.gov.ve (…)”; por lo que, se desestima dicho alegato. Así se decide.

    En cuanto a la supuesta violación de la libertad económica alegada por las referidas empresas, lo cual, en su decir, podría ser consecuencialmente afectada por la supuesta doble tributación, no encuentra esta Sala que haya sido probado ni que exista alguna evidencia que permita concluir que existe tal vulneración, ya que la ordenanza impugnada no prohíbe ni restringe la realización de actividad económica alguna, en particular de las apuestas lícitas relacionadas con las carreras de caballos, por el contrario, permite su desarrollo y la grava con un impuesto, cuyo hecho imponible es distinto al regulado por la ley nacional, ya que recae sobre los jugadores, siendo dichas empresas agentes de retención, no existe la infracción al derecho de libertad económica prevista en la Constitución de la República de Venezuela, la cual está sujeta, entre otras limitaciones, a las contribuciones para costear las cargas públicas, según lo prevén los artículos 133 y 316 del propio texto constitucional, por lo que no puede considerarse que el establecimiento de tributos mediante ley implique una limitación excesiva a dicho derecho.

    Asimismo, tampoco encuentra esta Sala elementos que permitan determinar, como aduce la parte recurrente, que el impuesto de 10% sobre el monto de la apuesta que se pacte en el Municipio contravenga las garantías previstas en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República, desarrollados en el artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que no es posible determinar, de lo aportado en autos, que tal tributo sea confiscatorio o impida la realización de la actividad económica, por lo que debe desecharse tal argumento.

    Igualmente, aducen las sociedades mercantiles recurrentes, que la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda legisla sobre materias de competencia nacional y por tanto resultaría nula.

    Al respecto, el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de hipódromos y apuestas en general, no obstante, el artículo 179, numeral 2, eiusdem dispone entre los ingresos que tendrán los Municipios, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, lo cual debe entenderse dentro del marco del artículo 180 constitucional que establece que la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades, lo cual es además desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario.

    Sobre este punto, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia N° 1.345 del 16 de octubre de 2013 (caso Sociedades Mercantiles World Center Bar Restaurant S.A. y otras, contra Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), ratificada en sentencia N° 1151, del 14 de agosto de 2014 (caso: Asociación de Centros Hípicos de Carabobo), en los siguientes términos:

    (…) Respecto el primer argumento anulatorio esgrimido por la solicitante, a saber, la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general, es necesario observar, que el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo que a continuación se transcribe:

    (…omissis…)

    La citada norma, viene a resolver un tema tremendamente complejo como es la escisión entre los poderes regulatorios de la República y las potestades tributarias de los entes político territoriales menores.

    Así lo precisó esta Sala en la sentencia N° 285, dictada, el 4 de marzo de 2004, en el caso A.V., donde señaló que:

    ‘Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras’.

    (…omissis…)

    La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucho menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria’.

    (…omissis…)

    ‘De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. El Alcalde accionante, al igual que lo hizo respecto del caso de las aguas, hizo uso de la argumentación ad absurdum, a fin de demostrar lo irrazonable que es unir nociones que deben mantenerse separadas. Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés’.

    Entonces, en lo que respecta a la antinomia reserva-potestad tributaria, la Sala debe necesariamente indagar en los elementos sustanciales de cada uno de los elementos que condicionan la institución jurídica constitucional, a los fines de esclarecer los puntos antagónicos o de armonización –si así fuere- del ejercicio de las diversas competencias que puedan colidir.

    Un ejemplo de lo anterior, es el criterio establecido por esta Sala (sentencia N° 2408 del 20 de diciembre de 2007; caso: Pernord Ricard C.A.), mediante el cual, consideró la convivencia de dos especies impositivas como el impuesto sobre especies alcohólicas y el impuesto municipal a las actividades económicas:

    ‘Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales’.

    La posición asumida por esta Sala obedece a la naturaleza jurídica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, el cual debe ser entendido como un impuesto de carácter objetivo que no grava renta, ventas, capital o ingresos brutos. El hecho generador del tributo se vincula al desarrollo de una actividad mercantil previamente autorizada por el Municipio, sin la cual, no podría realizarse dentro de su perímetro territorial. Su exacción no recae directamente en la renta o en el ingreso, sino que los mismos se emplean como elementos presuntivos y externos de medición sobre lo cual se estima el mayor o menor grado de relevancia económica que pueda retribuir el ejercicio de ese sector de la industria o del comercio dentro de esa zona, arrojando una base de cálculo estimativa a partir de la cual delimita la correlación entre la alícuota con el hecho generador y su base imponible que se originan al desenvolverse la actividad lucrativa dentro de la jurisdicción del Municipio.

    Por ende, resulta palpable que el impuesto sobre actividades comerciales de industria, comercio, servicio o de índole similar solo se vincula a un pago por el desarrollo de una actividad lucrativa que no puede desarrollarse sin la autorización (patente) por parte del Municipio. La única correlación que existe respecto a este impuesto es la vinculación entre la ejecución del ejercicio de la actividad lucrativa y su exacción por parte de la potestad tributaria municipal donde la misma se desarrolle.

    Siendo así, la mera actividad que ha sido permitida, entendida en su sentido más estricto, prescinde de cualquier otro elemento que pueda estimarse como hecho generador del impuesto (número de ventas, bienes aprovechables, renta obtenida, ingresos brutos percibidos) que en ese caso solo vendrían a fungir como factores de medición hipotéticos para permitir la cuantificación a efectos de la base imponible y de la alícuota aplicable.

    Conforme a lo expuesto, el hecho generador (la mera realización de una actividad lucrativa entendida en su sentido más objetivo), es deslindable y armonizable con la aplicación de los impuestos nacionales como el de alcoholes (que gravan el consumo); hidrocarburos y telecomunicaciones (que aprovechan la explotación sobre bienes del dominio público y por permitir el ingreso de particulares en determinados sectores de carácter estratégico para el país); exportaciones (que graban la salida de productos fabricados o mejorados en el territorio nacional); o la mera renta, cuyo objeto es exclusivo del impuesto nacional -de carácter netamente subjetivo- del mismo nombre.

    En el contexto de las consideraciones anteriores, el artículo 156.32 de la Carta Magna dispone que la regulación de la actividad de las apuestas en general, está sometida al principio de reserva legal y con ello, corresponde sólo al Poder Legislativo Nacional, dictar las normas que conforme a las cuales se desarrolla esta actividad.

    Es decir, que es competencia del legislador nacional, crear el marco jurídico que debe regir la materia, o en otras palabras, establecer las disposiciones de acuerdo a las cuales pueden llevarse a cabo las apuestas en general.

    Entre tanto, el Código Clasificador sobre el cual versan las presentes consideraciones, en nada coincide con las condiciones que imponga el legislador para que las personas puedan apostar lícitamente, sino que se limita a gravar dicha actividad, cuando sea ejercida (conforme a la ley nacional), dentro de sus límites territoriales.

    Es decir, que el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, simplemente establece cuál es el aporte fiscal que deben realizar los contribuyentes que ejerzan la actividad de apuestas, sin que ello suponga una invasión de las competencias del Poder Público Nacional en la determinación de cuáles son y en qué condiciones puede dedicarse una empresa a la explotación del juego y las apuestas.

    Por tanto, no existe incompatibilidad por la coexistencia de un poder regulatorio a cargo de la República, para establecer las condiciones de licitud de la actividad de juegos y apuestas y, por otra parte, la potestad de los municipios y concretamente, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para gravar las actividades económicas que se desarrollen en su jurisdicción.

    En consecuencia, resulta improcedente la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general. Así se declara.

    De lo anterior, no cabe duda de que el Impuesto sobre Apuestas Lícitas es de la competencia municipal y por tanto forma parte del poder tributario de los Municipios, pero tal potestad tributaria está sujeta a las limitaciones que establezca la Ley nacional, que en este caso es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que regula la forma en que los Municipios pueden ejercer su actividad tributaria en esta materia, en los siguientes términos:

    (…) Subsección séptima: impuesto sobre juegos y apuestas lícitas

    Artículo 199. El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pacten o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados. Igualmente se gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del Municipio respectivo.

    Artículo 200. El apostador es el contribuyente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sin perjuicio de la facultad del Municipio de nombrar agentes de percepción a quienes sean los organizadores del juego, los selladores de formularios o los expendedores de los billetes o boletos correspondientes, en la respectiva jurisdicción.

    Artículo 201. La base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la constituye el valor de la apuesta. Las ganancias derivadas de las apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales, de conformidad con la ley.

    De conformidad con lo anterior, en el caso de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, dentro de los límites impuestos por la Ley Nacional, los cuales, en el presente caso, no han sido contrariados, en tanto que la Ordenanza impugnada constituye como hecho imponible las apuestas lícitas que se pacten dentro de su territorio y establece los contribuyentes y agentes de percepción en total armonía con la Ley Nacional, sin regular de forma alguna lo concerniente a cómo deben desarrollarse las actividades hípicas o la forma de apostar en las mismas, las cuales forman parte de la Reserva Legal nacional.

    En este sentido, debe desestimarse la denuncia relativa a la presunta usurpación de funciones en las que habría incurrido el legislador municipal al definir lo que se debe entender como apuestas lícitas de juegos, los sujetos pasivos, agentes de percepción, sujetos activos y establecer sanciones, en tanto que las definiciones contenidas en la Ordenanza no contravienen la legislación nacional al respecto y forma parte de la potestad tributaria municipal establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones impositivas de los particulares con el Municipio.

    En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declara sin lugar el recurso de nulidad intentado contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.° 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se decide.

    Asimismo, respecto a la nulidad solicitada subsidiariamente por la sociedad mercantil Inversiones ASG, 2004, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución n.° 0002/2012, dictada el 27 de enero de 2012, por el Director de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual: “(i) se confirmó el reparo que le fue impuesto en el Acta Fiscal N° 0337 de fecha 08 de diciembre de 2010, por la cantidad de ochenta y cinco mil ciento setenta y un bolívares con noventa céntimos (Bs. 85.171,90), por concepto del mencionado impuesto, causado y no liquidado en los meses de noviembre y diciembre de 2009 y enero a agosto de 2010 y; (ii) se le impuso multa por la cantidad de ochenta y siete mil setecientos ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 87.708,66), esta Sala observa que, una vez declarado sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra la indicada Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, el pronunciamiento sobre la referida nulidad solicitada contra ese acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución n.° 0002/2012, sólo procedería si se hubiese declarado la inconstitucionalidad de la norma que le sirvió de fundamento. Así se declara.

    Finalmente, dada la naturaleza de la presente decisión, esta Sala considera inoficioso pronunciarse acerca de las solicitudes del amparo sobrevenido interpuesta por las sociedades mercantiles Sport Book Centro Hípico Picada’s, C.A., e I.D.R. & Sport Book, C.A., y la interviniente Bally’s Race & Sport Book, C.A.

    V

    DECISIÓN

    Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

  59. - Se DESESTIMA la solicitud presentada por la abogada S.R.H., en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 29 de abril de 2014, relativa a la declaratoria la perención de la instancia de la demanda de nulidad incoada por empresa ASG 2004.

  60. - SIN LUGAR los recursos de nulidad ejercidos contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.° 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    G.M.G.A.

    El Vicepresidente,

    Arcadio Delgado Rosales

    Los Magistrados,

    F.A.C.L.

    L.E.M.L.

    M.T.D.P.

    Carmen Zuleta de Merchán

    J.J.M.J.

    Ponente

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    EXP. N° 11-1429/12-0260

    JJMJ/