Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 21 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

204º y 155º

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Sociedad mercantil STAR VIDEOS & GAMES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 01.06.2001, bajo el Nº 13, tomo 17-A, representada por su Director General Principal, ciudadano YANNATA J.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.668.150.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogados M.E.G.A. Y G.H.A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 139.616 y 62.668, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Ciudadanos A.M.V.B., R.C.V.M. y J.B.M.D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.828.097, V-12.675.612 y V-2.834.008, respectivamente, domiciliados el primero y la tercera, en la Población de La Vecindad, Municipio Gómez de este Estado y la segunda en el Municipio Díaz.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados R.R.S., J.V.S.O., J.E.L.F. y R.R.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 7.701, 1.497, 8.467 y 123.387, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la abogada M.E.G.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora sociedad mercantil STAR VIDEOS & GAMES, C.A., contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27-04-2012, en el juicio que por RETRACTO LEGAL sigue la contra los ciudadanos A.M.V.B., R.C.V.M. y J.B.M.D.V., a los fines de tramitar dicho recurso.

   Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 04.06.2012 (f. 106), con oficio Nº 12.296 de fecha 01.06.2012 y se le dio cuenta al Juez.

   Por auto de fecha 07.06.2012 (f. 107) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el vigésimo (20) día de despacho siguientes a esta fecha.

   En fecha 10.07.2012 (f. 108) mediante diligencia, el abogado R.R.S., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, (f. 109 al 117).

   En fecha 10.07.2012 (f. 118 al 120), compareció la abogada M.E.G.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y consignó escrito de informes en la causa.

   En fecha 20.07.2012 (f. 121), mediante diligencia, el abogado R.R.S., con su carácter de autos, consignó escrito de observación a los informes, (f. 122 al 123).

   Mediante auto de fecha 23.07.2012 (f. 124), este Tribunal declaró vencido el lapso de observaciones a los informes en fecha 20.07.2012 y aclaró a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 21.07.2012.

   Por auto de fecha 23.10.2012 (f. 125) este tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia, para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al día 21.10.2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 08.07.2014 (f. 126), compareció el abogado J.V.S.O., con su carácter de autos, y mediante diligencia, solicitó el abocamiento de la Jueza Temporal.

   Por auto de fecha 10.07.2014 (f. 127 y 128), la Jueza Temporal de éste Tribunal, se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de la parte actora, por cuanto la parte demandada se encuentra a derecho no requiere notificación, en aplicación del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se deja transcurrir un lapso de tres (3) días de despacho con el fin de que se ejerzan los recursos que estimen necesarios vinculados con la competencia subjetiva para conocer de este asunto, luego de verificar los diez (10) días de despacho para la reanudación de la causa. En esta misma fecha se libró la correspondiente boleta de notificación.

   En fecha 02.10.2014 (f. 130), la alguacil del Tribunal, consignó debidamente firmada la boleta de notificación librada a la parte actora.

   Siendo la oportunidad para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. DETERMINACIÓN DE LA CAUSA.-

   Se inició ante el Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, demanda por Retracto Legal incoada por la abogada M.E.G.A., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil STAR VIDEOS & GAMES, C.A., contra los ciudadanos A.M.V.B., R.C.V.M. y J.B.M.D.V., ya identificados.

   La demanda

   En su escrito libelar, sostiene el accionante:

   - que su representada suscribió un contrato de arrendamiento con el ciudadano A.M.V.B., sobre un inmueble constituido por un local comercial, ubicado en la calle Arismendi de la población de La Guardia, Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, con una superficie de doscientos cincuenta metros cuadrados con veinticinco centímetros cuadrados (250,25 mts2), integrado por una oficina y dos baños.

   - que la relación arrendaticia data desde el día 01-01-2005, es decir, algo mas de cinco (5) años, periodo durante el cual su representada ha estado al día con todas y cada una de sus obligaciones contractuales sin ningún tipo de contratiempo.

   - que en fecha 03-06-2010, el ciudadano Yonnata J.G.R., Director General de su representada, recibe a titulo personal, una comunicación emanada del ciudadano A.M.V.B., donde le manifiesta: “…haber decidido poner en venta el bien objeto del contrato, y en virtud del derecho que le otorga la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, le ofrece en venta en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero; el precio es de Setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00).

   - que su representada al ver la oferta malintencionada, no le queda otra opción que rechazarla, ya que la misma rompía considerablemente con los valores normales del mercado inmobiliario, ya que raya en la exageración el precio colocado en la oferta y aunque su intención era comprar el local, no podía siguiera considerar pagar el precio exigido, por lo que se resignó a perder la oportunidad de comprarlo, pese a que fue siempre su intención.

   - que para hacerse acreedor de la preferencia ofertiva y el retracto legal arrendaticio, requiere tener en el inmueble más de dos (2) años como arrendatario, encontrarse solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, y que satisfaga las aspiraciones del propietario, este requisito, fue simulado fraudulenta por el arrendador (propietario), con el único ánimo que su representada no tuviera ninguna oportunidad de participar en la compra del inmueble.

   - que en la carta de oferta presentada, el precio que se ofrece para llevar a cabo la compra es la cantidad de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00), suma que resultaba inalcanzable en ese momento para su mandante; pero que para la fecha en la que se lleva a cabo la oferta para la venta del inmueble, es decir, el 04 de junio de 2010 (sic), ya el arrendador (propietario) A.M.V.B., hacia un mes que había vendido el inmueble a su hija, ciudadana R.C.V.M., por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), según documento debidamente protocolizado en fecha 15-06-2010, ante el Registro Público del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 26, folios 177 al 185, protocolo primero, tomo 7.

   - que la ciudadana R.C.V.M., nunca le manifestó a su representada, por ningún medio que había adquirido el inmueble objeto del arrendamiento, sino que por el contrario guardó absoluto silencio, hasta que su mandante por si solo tuvo que enterarse.

   - que se puede evidenciar con claridad el derecho de retracto que posee su mandante, ya que encaja claramente en todos y cada uno de los supuestos que lo hacen merecedor de ejercer tal derecho; que nunca se le notificó de manera auténtica la intención de vender y solo se realizó por vía privada, y peor aún la notificación se hizo en una persona distinta a la que suscribió el contrato; que revisada la venta efectuada a un tercero, se logró constatar que se llevó a cabo baja condiciones extremadamente diferentes a las señaladas en la oferta, resaltando el precio de venta.

   - que revisando en la Oficina de Registro Inmobiliaria del Municipio Díaz de este Estado, consiguieron un documento de rescisión de la venta, protocolizado en fecha 21 de enero de 2011, bajo el Nº 23, folios 167 al 172, protocolo primero, tomo 1, de donde solo queda entender que al sentirse descubiertos, realizaron nuevamente una maniobra que en nada contribuye con el restablecimiento de la normas de orden público quebrantadas.

   - que por todo lo expuesto, procede a demandar a los ciudadanos: A.M.V.B., para que se le permita ejecutar el derecho de retracto establecido en el artículo 43 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y se subrogue en las mismas condiciones que aparecen en el contrato de compra venta con la ciudadana R.C.V.M.; a la ciudadana R.C.V.M., quien aparece como compradora del inmueble y que posteriormente rescinde de dicha operación, a los fines de declarar la nulidad de la rescisión; a la ciudadana J.B.M.d.V., en su condición de cónyuge del arrendador-propietario del inmueble.

   - que estima la presente demanda en la cantidad de Cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), o su equivalentes de Un mil trescientos quince con setenta y ocho unidades tributarias (1.315,78 UT).”

   En fecha 12.04.2011 (f. 7) previo sorteo, la causa fue asignada al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

   Mediante diligencia de fecha 15.04.2011 (f. 9) compareció el abogado G.H.A.M., y consignó poder que le acredita como apoderado de la parte actora, así como los instrumentos fundamentales de la demanda, (f. 10 al 27).

   Por auto de fecha 26.04.2011 (f. 28), el tribunal de la causa, admitió la demanda y ordenó emplazar a la parte demandada, a los fines que comparezcan dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las citaciones ordenadas, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   Mediante diligencia de fecha 10.05.2011 (f. 29), la abogada M.E.G.A., en su carácter de autos, solicitó se comisione al Juzgado del Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial, a los fines que practique la citación de los demandados.

   Mediante diligencia de fecha 12.05.2011 (f. 30), el alguacil del tribunal de la causa, dejó constancia de haber recibido los emolumentos para los fotostatos correspondientes a la compulsa.

   Por auto de fecha 12.05.2011 (f. 31), el tribunal de la causa, ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial, para practicar la correspondiente citación a la parte demandada. En esta misma fecha se libró la comisión y el oficio de remisión, (f. 32 y 33).

   Por auto de fecha 17.06.2011 (f. 35), el tribunal de la causa, ordenó agregar al expediente las resultas de la comisión librada al Juzgado del Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial (f. 36 al 41).

   En fecha 22.06.2011 (f. 42), el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito, mediante el cual solicita las compulsas, a los fines de gestionar las citaciones ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 06.07.2011 (f. 43), el tribunal de la causa, ordenó el desglose de las compulsas y su entrega al apoderado judicial de la parte actora, a los fines de que gestione las citaciones de los codemandados ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Estado. En fecha 08.07.2011, la secretaria del tribunal de la causa, dejó constancia de haber dado cumplimiento a lo ordenado, (f. vto del 43).

   Mediante auto de fecha 19.07.2011 (f. 44), el tribunal de la causa, ordenó agregar al expediente el oficio N° 22.683-11 de fecha 14.06.2011, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual anexa las resultas de las gestiones realizadas por la Alguacil de ese despacho, (f. 45 al 54).

   Mediante diligencia de fecha 22.07.2011 (f. 55), la apoderada judicial de la parte actora, solicita la citación de la codemandada R.C.V.M., mediante carteles.

   Por auto de fecha 27.07.2011 (f. 56), el tribunal de la causa, ordenó librar cartel de citación a la codemandada R.C.V.M., el cual fue retirado por la apoderada judicial de la parte actora, en fecha 28.07.2011 (f. 58).

   En fecha 02.08.2011 (f. 59), mediante diligencia, el abogado R.R.S., consignó instrumento poder que le acredita como apoderado judicial de la parte demandada (f. 60 al 62).

   Por diligencia de fecha 08.08.2011 (f. 63), compareció el abogado R.R.S., con su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y consignó escrito de contestación a la demanda (f. 64 al 70).

   En fecha 12.08.2011 (f. 71), mediante diligencia, la abogada M.E.G.A., en su carácter de autos, consignó las publicaciones de los carteles de citación librados a la codemandada R.C.V.M., (f. 72 y 73).

   La contestación de la demanda

   En fecha 10.10.2011 (f. 74), mediante diligencia, el apoderado de la parte demandada, consignó nuevo escrito de contestación a la demanda (f. 75 y 81) donde sostuvo:

   - que opone como punto previo a la decisión de fondo, la caducidad de la acción, contenida en el ordinal 10 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; y que de acuerdo a una decisión de vieja data (...) el término para ejercer el retracto legal es de caducidad y no de prescripción; derecho que tiene el arrendatario, entre muchos derechos que le asisten, y que nace una vez que el arrendador-propietario ha tomado la determinación de dar en venta el inmueble arrendado.

   - que se debe tener presente que, a su vez el arrendatario deberá notificar igualmente al propietario, en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el término de quince (15) días calendario a contar de la fecha del ofrecimiento-

   - que en el caso de autos, el accionante reconoce que tuvo conocimiento de la oferta de venta del inmueble el 03-06-2010, al recibir una comunicación emanada del propietario del inmueble, y que igualmente reconoce que tal notificación, aún cuando fue dirigida a su persona, la asumió como dirigida a su representada, a tal punto que se dice en la demanda que Star Videos & Games, C.A., rechazó la oferta al considerar elevado el precio por el cual se pretendía vender el bien, por lo que no podía ni tan siquiera considerar pagar el precio exigido que ascendía a la suma de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00), por lo que se resignó a perder la oportunidad de comprarlo.

   - que opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por existir prohibición de la ley de admitir la acción propuesta como consecuencia de haber hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem, toda vez que en el petitorio del libelo de demanda, el accionante según el ordinal primero demanda a su representado para que se le permita ejecutar el derecho de retracto establecido en el artículo 43 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, lo cual constituye una acción mero declarativa, mientras que en el segundo numeral de su pretensión, demanda a la ciudadana R.C.V.M., a los fines de declarar la nulidad de la rescisión, lo cual es una acción de condena.

   - que para el supuesto negado de que se declare sin lugar la cuestión previa opuesta, la opone para que sea decidida como punto previo al fondo, la falta de cualidad del actor para demandar la nulidad del contrato mediante el cual los ciudadanos A.M.V.B. y R.C.V.M., decidieron rescindir el contrato de compra-venta del inmueble arrendado, ya que por ser estos, partes del contrato, son los únicos legitimados para solicitar su nulidad, con fundamento en las causales de nulidad reguladas en los artículos 1.142 y siguientes del Código Civil.

   - que para el supuesto negado que se declare sin lugar la defensa opuesta, opone, para que sea decidida como punto previo a la decisión de fondo, la falta de cualidad de la codemandada R.C.V.M., para sostener el juicio, y fundamenta la anterior defensa en el hecho de que tanto el contrato de compra venta, como su rescisión, son producto de la actividad concertada de dos personas.

   - que a su representada J.B.M.d.V., no se le formula ninguna solicitud, no tiene cualidad para estar en juicio, ya que el sólo hecho de ser cónyuge del arrendador propietario del inmueble, no es suficiente para sostener un proceso.

   - que para el supuesto negado de que se declare sin lugar la defensa opuesta, opone para que sea decidida como punto previo al fondo, la falta de interés del actor para intentar la demanda.

   - que procede a dar contestación a la demanda, rechazándola en todas y cada una de sus partes, por cuanto el derecho que se pretende que se aplique es totalmente improcedente, ya que los hechos fueron narrados de forma acomodaticia, buscando una decisión que a todas luces es improcedente (...)

   En fecha 24.10.2011 (f. 82 al 87), la apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

   Por diligencia de fecha 14.11.2011 (f. 88), el apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de promoción de pruebas (f. 89).

   Mediante diligencia de fecha 09.12.2011 (f. 90), el apoderado judicial de la parte demandada, solicitó al Tribunal de la causa, deje constancia de que la parte actora no promovió pruebas en la presente causa.

   En fecha 27.04.2012 (f. 91 al 98), el Tribunal de la causa, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la demanda, y ordenó la notificación de las partes. La secretaria el Tribunal de la causa dejó constancia que en fecha 03-05-2012, se libraron las respectiva boletas de notificación (f. 99 y 100).

   En fecha 08.05.2012 (f. 101) mediante diligencia, el apoderado judicial de la parte demandada, se dio por notificado de la sentencia.

   En fecha 21.05.2012 (f. 102) mediante diligencia, la apoderada judicial de la parte actora, se dio por notificada de la sentencia de fecha 27.04.2012.

   En fecha 22.05.2012 (f. 103) mediante diligencia, la abogada M.E.G.A., en su carácter de autos, apeló de la sentencia de fecha 27.04.2012.

   Por auto de fecha 01.06.2012 (f. 104) el tribunal de la causa, oyó la apelación en ambos efecto y ordenó remitir el expediente a esta alzada, con oficio N° 12.296.

4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.-

   LA DECISIÓN APELADA.-

   La sentencia objeto del presente recurso de apelación fue pronunciada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 27.04.2012, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda, basándose en los siguientes motivos a saber:

   (…) PREVIOS

   Considera pertinente este Juzgador pronunciarse en principio y como punto previo, a la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, alegada por la parte demandada, a través de la cual expresa que la actora incurrió en la acumulación prohibida de acciones contenida en el artículo 78 ejusdem, por cuanto a una pretensión mero declarativa, como lo sería la acción de retracto legal, acumula una petición de condena, como lo sería la acción de nulidad del contrato de rescisión de la venta, lo cual a su criterio constituye un caso típico de peticiones que se excluyen mutuamente. Por otro lado, la parte accionante contradice la cuestión previa y alega la inexistencia de acumulación prohibida alguna, ya que una acción es subsidiaria de la otra, pues luego de ser declarada la nulidad de la rescisión de la venta, es cuando se le permitirá a su representada ejecutar el derecho de retracto. En este sentido observa este Juzgador que en el caso bajo estudio, ambas acciones no se excluyen mutuamente, ni son contrarias entre sí; por el contrario, de su análisis se puede determinar que ciertamente –como lo indica la parte actora- la acción es subsidiaria de la otra, pues se hacía necesario intentar la nulidad de la rescisión, para así poder ejercer el derecho de retracto, por lo que esta acumulación de acciones es perfectamente admisible conforme al único aparte del citado artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado, observa el Juzgador que en los casos de inepta acumulación, o acumulación indebida de acciones, la defensa que puede oponer el demandado sería la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 y no la contenida en su ordinal 11º. Por los argumentos expuestos debe ser declarada improcedente la cuestión previa opuesta y así se decide.

   El Juzgador pasa a decidir sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción. Señala la representación judicial de la parte demandada, que la accionante reconoce que tuvo conocimiento de la oferta de venta el día 03 de junio de 2010, al recibir la comunicación emanada del propietario del inmueble, la cual alcanzó su finalidad, quedando debidamente informada de la intención de venta del inmueble. En consecuencia, a partir de esta fecha comenzó a correr el lapso de cuarenta días para ejercer el retracto, si efectivamente estaba interesada en ello, lapso que caducó el día 13 de julio de 2010. Por otro lado, la accionante contradice el alegato de caducidad opuesto por la parte demandada, ya que su representada nunca fue notificada de la venta conforme lo exige el artículo 47 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por lo cual nunca nació el término de caducidad de cuarenta días alegado por los demandados. Al respecto, observa el Juzgador que el artículo 47 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece que el derecho de retracto a que se refiere el artículo 43 de la misma Ley, deberá ser ejercido por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquirente; por consiguiente, no puede computarse el lapso de caducidad desde el día de la oferta de venta, como pretende la parte demandada, por lo que no ha lugar la caducidad alegada y así se decide.

   En cuanto al alegato de falta de cualidad de la parte actora, la representación judicial de la demandada sostiene que sus clientes decidieron rescindir el contrato de compra-venta del inmueble arrendado, y al ser éstos las partes del contrato de rescisión son los únicos legitimados para solicitar su nulidad, por lo que un tercero, en este caso la accionante, no tiene cualidad para demandar. A su vez, la representación judicial de la parte actora alega que su representada tiene la total cualidad para demandar la nulidad del referido contrato, ya que el mismo fue suscrito para burlar la oportunidad de su representada de ejercer el retracto legal, y en consecuencia adquirir el inmueble, por lo que la causa no fue lícita y posee vicios del consentimiento. Observa este Juzgador, que independientemente de las razones o motivos que llevaron a las partes a rescindir el contrato de venta, la accionante tiene interés legítimo en solicitar la nulidad del contrato, ya que dependiendo de una hipotética decisión anulatoria nacería para ella el derecho de ejercer una acción de retracto legal arrendaticio, motivo por el cual este alegato de falta de cualidad debe ser declarado improcedente y así se decide.

   Decidido el anterior punto, pasa este Juzgador a decidir sobre el alegato de falta de cualidad de la co-demandada J.B.M.D.V. para sostener el juicio. Al respecto alega el apoderado judicial de la parte demandada que en el numeral tercero del petitorio del libelo, la parte actora demanda a su representada J.B.M.D.V., en su condición de cónyuge del arrendador-propietario del inmueble, sin formular ninguna solicitud, por lo que no tiene cualidad para estar en juicio, ya que el solo hecho de ser cónyuge del arrendador-propietario del inmueble, no es suficiente para sostener un proceso, si esa condición no se liga a una petición expresa. Por otra parte, la apoderada judicial de la accionante al momento de contradecir este alegato, afirma que la co-demandada J.B.M.D.V. si tiene cualidad para sostener el juicio, ya que su participación se hace obligatoria aunque limitada solo y únicamente a los efectos de autorizar la operación de venta, por ser cónyuge del propietario-arrendador. En este sentido, observa este Juzgador que, en efecto, en el numeral tercero del petitorio del libelo, la accionante demanda a la ciudadana J.B.M.D.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.834.008, en su condición de cónyuge del arrendador-propietario del inmueble, sin indicar petición alguna, lo cual evidentemente vulnera su derecho a la defensa, al no conocer en forma expresa y precisa que se le demanda. Motivo por el cual la presente defensa debe ser declarada procedente y así se decide.

   Decidido el anterior punto, pasa este Juzgador a decidir sobre el alegato de falta de cualidad la falta de cualidad de su representada R.C.V.M., para sostener el juicio. Alega el apoderado judicial de la parte demandada que, tanto la venta como su rescisión, fueron suscritas por A.M.V.B. y R.C.V.M., lo que constituye un litis consorcio necesario ya que estos se encuentran en un estado de comunidad jurídica respecto al objeto de la causa, por lo que al demandarse solo a su representada R.C.V.M., no puede integrarse debidamente el contradictorio, debido a que la cualidad pasiva reside en ambas partes y no solo en su representada R.C.V.M.. Sostiene que una demanda de nulidad de un contrato no puede proponerse en contra de una sola de las personas que lo suscriben, ya que la ley concede la acción contra ambos, y el Juez, no podría declarar la nulidad respecto a una de las partes y omitirla respecto al otro, ya que la cualidad pasiva reside en ambos, por lo cual su representada no tiene cualidad para soportar el presente juicio. Por otro lado la apoderada judicial de la parte actora, al contradecir esta defensa, alega que la ciudadana R.C.V.M. sí posee cualidad para sostener el juicio, ya que esta ciudadana participa, tanto en la compra del inmueble, como en la resolución de dicha operación, por lo que ella representa la parte material necesaria para configurar la burla a la ley, por una parte como cómplice necesaria, y por la otra como protagonista al no cumplir con su obligación de participar a su representada la compra del inmueble arrendado.

   Con relación a este alegato, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., (caso N.M.A. y otros contra J.L.M. y M.R.M.), dejo sentado: (...)

   Igualmente la Sala Social, en sentencia Nº 458, de fecha 05 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, dejo sentado: (...)

   Por último en sentencia Nº 60 de fecha 16 de marzo de 2000, la Sala Social de nuestro m.T., con ponencia del mismo Magistrado Omar Mora Díaz, se estableció: (...)

   En el caso bajo estudio, observa este Juzgador que el contrato de rescisión de la venta del inmueble arrendado, cuya nulidad demanda la accionante, fue suscrito por el ciudadano A.M.V.B. y la ciudadana R.C.V.M., por lo que la accionante debió demandar a ambos, ya que existe, sin lugar a dudas, un litis consorcio necesario. Ahora bien, del examen del numeral tercero se desprende que la accionante demanda a la ciudadana R.C.V.M., quien aparece como compradora del inmueble y que posteriormente rescinde de dicha operación (sic) a los fines de declarar la nulidad de la rescisión, y en ningún momento en su petitorio demanda al ciudadano A.M.V.B., para que convenga o sea condenado en la nulidad de la rescisión de la venta. Es evidente que la acción de nulidad debió intentarse contra todos los interesados, es decir A.M.V.B. y R.C.V.M. considerados como un solo sujeto, por lo que si la acción se intentó aisladamente contra uno solo, a saber R.C.V.M., esta se encuentra desprovista de cualidad pasiva, y en consecuencia la acción de nulidad de la rescisión de la venta debe declararse improcedente y así se decide.

   Decidido lo anterior, pasa este Tribunal a decidir sobre el fondo de la acción de retracto legal arrendaticio, previo el análisis de la actividad probatoria desarrollada por las partes: (omissis…)

   Del anterior análisis de las pruebas aportadas por la parte actora se desprende que en efecto existe una relación arrendaticia entre el ciudadano A.M.V.B. y la entidad mercantil “STAR VIDEOS & GAMES, C.A.”; que en fecha 15 de junio de 2010 el arrendador procedió a dar en venta a la ciudadana R.C.V.M., el inmueble arrendado; y que en fecha 21 de enero de 2011, los ciudadanos A.M.V.B. y R.C.V.M., proceden a rescindir y dejar sin efecto la negociación de compra-venta del inmueble arrendado.

   El artículo 43 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que el retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad. En consecuencia, para que pueda existir el derecho de retracto, es indispensable que exista un acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad del inmueble arrendado. En el caso bajo estudio la operación de compra-venta, en cuyas condiciones pretende la accionante subrogarse, fue legalmente rescindida por las partes contratantes, lo que conlleva su inexistencia en el ámbito jurídico; en otras palabras, ya no existe y no existía para el momento de la interposición de la presente demanda, acto alguno traslativo de la propiedad del inmueble, cuya posesión precaria detenta la accionante, en el cual pudiera pretender la actora subrogarse. Es decir no puede existir en ningún caso retracto legal, si no existe acto traslativo de la propiedad. Es de hacer notar que el contrato de rescisión de la operación de compra-venta, fue legalmente protocolizado ante el Registrador respectivo, lo cual le otorga efectos erga omnes, y en consecuencia no solo es oponible a las partes, sino a cualquier tercero. Por lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que la acción de retracto legal arrendaticio intentada por la entidad mercantil STAR VIDEOS & GAMES, C.A., debe ser declarada improcedente y así se decide (...)

   ACTUACIONES EN LA ALZADA.-

   Consta que el abogado R.R.S., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes en esta alzada, en el cual expresa lo siguiente:

   Que, el accionante reconoce que tuvo conocimiento de la oferta de venta del inmueble a su representado el 03-06-2010, al recibir una comunicación emanada del ciudadano A.M.V.B., propietario del inmueble arrendado; igualmente reconoce que tal notificación, aún cuando fue enviada a su persona, la asumió como dirigida a su representada Star Videos & Games, C.A., a tal punto que se dice en la demanda que Star Videos & Games, C.A., rechazó la oferta al considerar elevado el precio por el cual se pretendía vender el bien, por lo que no podía ni tan siquiera considerar pagar el precio exigido que ascendía a la suma de Setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000,00), por lo que se resignó a perder la oportunidad de comprarlo.

   Que, no puede quedar la menor duda de que la arrendataria quedó debidamente informada de la intención de venta del inmueble arrendado; del precio, condiciones y modalidades de la negociación, así como del momento en que empezaba a correr el lapso para ejercer el retracto, si estaba interesada en ello.

   Que, además la compañía arrendataria nunca notificó a su poderdante, en el término de quince (15) días calendario a contar de la fecha del ofrecimiento, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, por lo que trascurrido dicho término debe entenderse rechazada la oferta.

   Que, por cuanto la parte actora declara en su demanda que con la notificación que realizó su representado quedó debidamente enterada de la intención de venta del inmueble arrendado; del precio, condiciones y modalidades de la negociación, convalidó con tal declaratoria cualquier falla en que se hubiere incurrido al finalizar la notificación, pues la misma alcanzó la finalidad perseguida por la norma y como dicha notificación fue realizada el día 03-06-2010, y por cuanto la acción intenta por la arrendataria pretendiendo un derecho al retracto legal arrendaticio, lo fue con posterioridad a dicha fecha, su acción caducó el día 13-07-2010, y así se solicitó expresamente al tribunal de la causa, solicitud que fue negada, aún cuando la caducidad es de orden público, motivo por el cual no tiene que alegarse, sino que el tribunal debió declararla de oficio, y en consecuencia no admitir la demanda, todo lo contrario sucede en el caso de la prescripción, la cual es obligatorio alegarla como defensa.

   Que, a la referida demanda se le opuso igualmente la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por existir prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, como consecuencia de haber hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem, por cuanto a una pretensión mero declarativa, el accionante ha acumulado una petición de condena, lo cual se considera como un típico caso de peticiones que se excluyen mutuamente. Esta cuestión previa la fundamentan en el hecho de que en el petitorio del libelo de demanda, el accionante demanda según el ordinal primero, “… para que se le permita ejecutar el Derecho de Retracto… establecido en el artículo 43 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios…” (acción mero declarativa), mientras que en el segundo numeral de su pretensión, demanda a la ciudadana R.C.V.M., “… a los fines de declarar LA NULIDAD de la RESCISIÓN …” (acción de condena). El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, señala que no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente; siendo eso así, es lógico pensar entonces, que una acción mero declarativa no puede acumularse a ninguna otra, ya que ella sólo procede a falta de una acción que permita al demandante, satisfacer sus aspiraciones; es decir, la satisfacción completa del interés del demandante, en los términos que él señala, indistintamente de que los considere no ajustados a derecho y por eso, oportunamente lo rechazaron, no se obtiene mediante una sentencia mero declarativa, que solo se limitaría, en el mejor de los casos, a establecer que como arrendatario tiene un derecho de retracto, sin que ello pudiera estar sujeto a ejecución.

   Que, opusieron oportunamente, para que fuera decidida como punto previo a la decisión de fondo, la falta de cualidad del actor para demandar la nulidad del contrato mediante el cual los ciudadanos A.M.V.B. y R.C.V.M., decidieron rescindir el contrato de compra-venta del inmueble arrendado, ya que es principio de derecho que el contrato es ley entre las partes, por lo que son los que lo suscriben, los únicos legitimados para solicitar su nulidad, con fundamento en las causales de nulidad de los contratos, reguladas en los artículos 1.142 y siguientes del Código Civil.

   Que, de todos es conocido que a los efectos procesales hay lo que se denomina litis consorcio necesaria, por cuanto A.M.V.B. y R.C.V.M., se hallan en un estado de comunidad jurídica respecto al objeto de la causa; que hay una sola causa, con dos personas contra quienes se debe formular el pedimento de nulidad de la rescisión, para que pueda quedar integrado debidamente el contradictorio, ya que la cualidad pasiva no reside solamente en R.C.V.M.; sin embargo, en el presente caso sólo se demanda por la nulidad de la rescisión a R.C.V.M., ya que en contra del codemandado A.M.V.B. (quien fue la otra persona que convino en rescindir la negociación), se formula una petición diferente como es que le permita al demandante, “… ejecutar el derecho de retracto …”.

   Que, como bien se observa, son dos pretensiones totalmente diferenciadas: la de A.M.V.B. y la de R.C.V.M., y en ninguna parte del petitorio se demanda a los dos en relación con la nulidad de la rescisión.

   Que, el accionante demanda a tres personas naturales, a las dos primeras A.M.V.B. y R.C.V.M., les solicita que convengan o de no a ello las condene el tribunal; y en relación a la tercera persona demandada, mencionada por primera vez en el ordinal tercero del petitum de la demanda.

   Que, como bien se observa, si a su representada J.B.M.d.V., no se le formula ninguna solicitud, es de concluir, que no tiene cualidad para estar en juicio, ya que el sólo hecho de ser cónyuge del arrendador propietario del inmueble, no es suficiente para sostener un proceso, si esa condición no se liga a una petición expresa.

   Que, señalaron oportunamente, que cuando se demanda a una persona se le debe indicar el objeto de la pretensión, con las explicaciones necesarias a fin de que ésta, en la oportunidad correspondiente, pueda ejercer las defensas que tenga en contra de las pretensiones del actor; pero no solo eso es suficiente para que el demandado sepa lo que se le reclama, ya que el Código de Procedimiento Civil exige, además, la relación de los hechos en que se basa la pretensión, con las pertinentes conclusiones; en ninguna parte de esta demanda, a excepción del ordinal tercero del petitorio, se hace mención alguna, para nada, de la Sra. J.B.M.d.V., por lo que en ningún momento se ha señalado cual es la razón que justifica su presencia en este juicio, como no sea la de causarle molestias innecesarias.

   Que, dado que a la Sra. J.B.M.d.V., no se le imputa ningún tipo de responsabilidad en los hechos que originan el presente juicio, como tampoco se le exige desarrollar o convenir en ejecutar una determinada actividad, lo cual es procesalmente muy grave, ya que no se puede traer una persona a un proceso y no indicarle para que se le llama a juicio, fue por lo que invocaron la defensa opuesta, y solicitaron en su oportunidad, que la misma fuera declarada con lugar; y como consecuencia de ello, sin lugar la demanda.

   Que, en la sentencia objeto de apelación, el juzgador declaró procedente su defensa, y en este sentido expresó: “observa este juzgador que en efecto, en el numeral tercero del petitorio del libelo, la accionante demandó a la ciudadana J.B.M.D.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.834.008, en su condición de cónyuge del arrendador-propietario del inmueble, sin indicar petición alguna, lo cual evidentemente vulnera su derecho a la defensa, al no conocer en forma expresa y precisa que se le demanda. Motivo por el cual la presente defensa debe ser declarada procedente y así se decide”.

   Que, oportunamente dieron contestación a la demanda, rechazándola en todas y cada una de sus partes, por cuanto el derecho que se pretende que se aplique es totalmente improcedente, ya que los hechos fueron narrados de forma acomodaticia, buscando una decisión que a todas luces es improcedente.

   Que, en esa oportunidad negaron y rechazaron que la oferta de venta del inmueble arrendado que su representado A.M.V.B., le hizo a Star Videos & Games, C.A., sea malintencionada, ya que la misma cumplió con su objetivo de informar oportuna y completamente del deseo de su poderdante, según se ha demostrado con los argumentos contenidos en la presente contestación, que en el precio de la oferta no hubo ninguna exageración, pues el mismo se corresponde con su valor de mercado.

   Que, rechazaron y negaron oportunamente que el accionante haya tenido o tenga la intención de comprar el local, que si ello fuere cierto ha debido demostrarlo consignado la suma que él considera que debe pagar por el inmueble arrendado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil.

   Que, al momento de dar contestación a la demanda, negaron y rechazaron que el arrendatario nunca se haya atrasado en el pago de los cánones de arrendamiento, como igualmente rechazaron que ha sido un fiel cumplidor de sus obligaciones contractuales.

   Que, si la parte demandante consideraba que hubo una simulación fraudulenta por parte de sus representados, con el único ánimo de que la compañía accionante no tuviera ninguna oportunidad de participar en la compra del inmueble, debió haber intentado la correspondiente acción de simulación, acción ésta que ya no es procedente por cuanto las partes negociantes rescindieron del negocio inicialmente realizado.

   Que, sus representados nunca han tratado de estafar la buena fe del demandante, con una actuación premeditada, marcada por la alevosía, ni han vulnerado flagrantemente normas de evidente orden público, como lo es la materia de inquilinaria, y mucho menos han llevado a cabo un conjunto de engaños y maniobras perfectamente ejecutadas para burlarse del demandante, haciéndole caer en error y sesgándole su derecho de adquirir la propiedad ofrecida en venta, que esta es una afirmación muy grave que puede dar lugar a alguna acción de carácter penal, la cual nos reservamos ejecutar oportunamente en nombre de sus mandantes.

   Que, en este sentido es necesario tener presente que las partes que suscribieron tanto la venta inicial, como la llamada rescisión, son personas que no están sometidas a ninguna de las condiciones que disminuyen o eliminan su capacidad negocial.

   Que, en el caso en estudio no se ha violado ninguna norma de arden público que pudiera aplicarse a favor de la parte accionante, todo ha estado ajustado a derecho por lo que la demanda debe ser declarada sin lugar, y como consecuencia, declarar igualmente sin lugar la apelación interpuesta por la accionante contra la decisión dictadas por el tribunal de la causa en fecha 27.04.2012, con todos los pronunciamientos legales.

   Igualmente la abogada M.E.G.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de informes en esta alzada, fundamentado en los siguientes puntos:

   Que, la sentencia de fecha 27.04.2012, emitida por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, adolece de oportunidad y tiempo en su construcción, y no estima el petitorio del demandante, se basa en los alegatos de la defensa sin subrogarse a la realidad del demandante, vale decir que el arrendador es premiado tras pasar por encima de las leyes, violándolas y burlándolas; en tal sentido, el sentenciador a todas luces pasó por alto el resultado de la prolongada e injusta burla en la que ha estado inmersa su representada, sin observar el fondo de la demanda, el cual resulta de muy fácil comprensión.

   Que, su mandante solo busca que se haga justicia en cuanto a su caso particular, en el que el arrendador, luego de vender a otra persona, le realiza una falsa oferta de venta -en primer lugar- que le correspondía como arrendatario, la cual sólo buscaba cumplir una formalidad previamente violada en complicidad con la compradora (hija), quien tampoco cumplió sus deberes como nueva propietaria, de informarle que el inmueble le pertenecía, dejando por sentado el acto oscuro que se manejaba, el cual fue consolidado con la rescisión de la venta, entonces, ¿quien hace cumplir las formalidades y los derechos que tiene su mandante como arrendadora? si el sentenciador sólo hizo uso del análisis de artículos sin llevarlos a la situación actual.

   Que, no puede afirmar el sentenciador, luego de observar todas las actuaciones de ambas partes, que “Para que pueda existir el derecho de retracto, es indispensable que exista un acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad del inmueble arrendado.”, pues en efecto si existió la transmisión del derecho de propiedad del inmueble arrendado, no sólo eso, la transmisión de ese derecho fue realizada previa violación del derecho del arrendatario a tener la preferencia ofertiva ante cualquier tercero, en tanto que el inmueble se ofreció en venta a su mandante a un precio groseramente superior al de la venta que se realizó meses antes, así lo explicó en la demanda y en la contestación a las cuestiones previas.

   Que, aún cuando estando subsumido en el tan irritante marco de violación de leyes, el sentenciador considera que como el arrendador “se pagó y se dio el vuelto”, todo quedaría en perfecta tranquilidad, porque ahora es inexistente en el ámbito jurídico así como se puede inferir “todo queda igual”.

   Que, prosigue el Juzgador, “Es de hacer notar que el contrato de rescisión de la operación de compra-venta, fue legalmente protocolizado ante el Registrador respectivo, lo cual le otorga efectos erga omnes, y en consecuencia no solo es oponible a las partes, sino a cualquier tercero”. En ningún momento se ha considerado la ilegalidad de los actos regístrales y notariales, pues todos son actos ante organismos públicos, que efectivamente al ser erga omnes confirman la ilegitimidad de todas las actuaciones realizadas por los demandados; en tal sentido se demuestra públicamente que todas se realizaron violando diversos extremos legales en los cuales se protegen los derechos del arrendatario, establecidos en el del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   Que, finalmente el Juzgador en su decisión expresa: “Por lo anteriormente expuesto, considera este Juzgador que la acción de retracto legal arrendaticio intentada por la entidad mercantil STAR VIDEOS & GAMES, C.A., debe ser declarada improcedente y así se decide.” , en cuanto a esta última cita de la decisión, se considera únicamente la negativa al derecho de Retracto Legal, vale decir, su representada luego de haberle vulnerado todos sus derechos preferentes como arrendataria, luego de la burla que protagonizó, no puede obtener el inmueble en el precio en que fue vendido porque las partes cómplices realizaron todas sus operaciones y se retransmitieron la propiedad, es que en la actualidad, luego de haberse opuesto a terceros esos actos, ¿cual es el valor del inmueble?, ¿a quien se tenía que vender el inmueble?, ¿actuaron de buena fe o de acuerdo a lo que consta en el expediente se puede entender entonces que fue una conducta maliciosa?, ¿debe premiarse entonces la conducta asumida por los demandados?.

   Que, la sentencia definitiva se fundamenta en decidir las cuestiones previas alegadas, declarándose finalmente con lugar o “procedentes”, constituyendo esto un acto extemporáneo, pues de haber sido resueltas en la oportunidad correspondiente, su consecuencia hubiese sido suspender el proceso hasta que su representada subsanara el defecto u omisión, tal como lo indican los artículos 354 y 350 del Código de Procedimiento Civil, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez, y no como en el presente caso, donde con la decisión de una cuestión previa le pone fin al proceso.

   Que, los particulares en los que la contraparte señala la existencia de defectos de forma establecidos en el ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil (sic), y el juzgador los considera procedentes, que pudieron haberse subsanado en la oportunidad legal correspondiente y no como lo hizo, mezclando todo al momento de decidir, ya que ha debido decidir los particulares a que se refiere la demandada relativos a las cuestiones previas, y obligar así a su representada a subsanar tales errores de forma referidos en el ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil (sic), y no hasta el último momento, es decir, en la sentencia; pues se trataban de puntos previos señalados como defectos de forma que en ningún momento afectaban el fondo de la controversia; tal exigencia está indicada en el Código de Procedimiento Civil y su solución necesariamente debe ser previa a la sentencia definitiva.

   Consta igualmente escrito de observaciones a los informes de la parte actora, presentado por el abogado R.R.S., apoderado judicial de la parte demandada, en el cual aduce lo siguiente:

   Que, la parte accionante en su escrito de fundamentación a su apelación expresa, lo siguiente: “que la sentencia no estima el petitorio del demandante, que se basa en los alegatos de la defensa, sin subrogarse a la realidad del demandante, que el arrendador es premiado tras pasar por encima de las leyes, violándolas y burlándolas, que el sentenciador a todas luces paso por alto el resultado de la prolongada e injusta burla en la que ha estado inmersa su representada, sin observar el fondo de la demanda; que su representante solo busca que se haga justicia en cuanto a su caso en particular; que no puede afirmar el sentenciador, que para que pueda existir el derecho a retracto, es indispensable que exista un acto que comporte la transacción del derecho de propiedad del inmueble arrendado.”.

   Que, al ser rescindida por las partes contratantes la operación de compraventa, desaparece el derecho de retracto que pudiera tener el inquilino, pero no solamente por rescindirse la operación de compraventa es que desaparece este derecho, sino porque dicha rescisión se verificó antes de intentar la acción de retracto, es decir, hubo negligencia por parte de la empresa accionante para intentar su acción, ya que encontrándose en situación de incertidumbre en que se encontraba, debió estar pendiente de cualquier negociación que se efectuara con el inmueble. En el caso en estudio se verificó una operación de compra-venta, pero la misma fue rescindida, es decir, que el bien siguió siendo de su mandante; y mal podría la demandante pretender que se le vendiera dicho bien a ella, cuando el mismo no se encontraba en manos de otra persona que no fuera su propietario arrendador, ya que el acto traslativo de propiedad había sido rescindido, es decir, nadase materializó, por lo tanto no puede existir en ningún caso derecho para ejercer el retracto legal.

   Que, por otra parte, la accionante al no incluir en su demanda de nulidad de rescisión de venta a las dos partes que intervinieron en la negociación, es decir, al vendedor y al comprador, necesariamente dicha acción tenía y tiene que sucumbir, como acertadamente los decidió el Juez de la causa; este error no se subsana simplemente incluyendo a la parte que no fue demandada, sino que la parte demandante tendría en todo caso que reformar su demanda, incluyendo al otro litis consorcio, lo que traería como consecuencia que opere la caducidad de la acción en cuanto al retracto legal; sin que signifique de ninguna manera que la acción de nulidad prospere o no, porque, quienes puedes rescindir de una negociación? Indudablemente que quienes la han realizado, y nadie mas, por lo que nadie puede impedirle tal derecho, mas aún que cuando se verificó la rescisión de la negociación, no había ninguna demanda en curso, en contra de sus representados, derivada del contrato de arrendamiento celebrado con los accionantes.

   Que, en cuanto a su representada J.B.M.d.V., fue llamada a un juicio, sin expresarle el motivo por el cual se le demanda, y la apoderada judicial de la accionante, al momento de contradecir los alegatos, afirma que la codemandada J.B.M.d.V., de acuerdo con su criterio, si tiene cualidad para sostener el juicio, ya que su participación se hace obligatoria aunque limitada solo y únicamente a los efectos de autorizar la operación de venta, por ser cónyuge del propietario arrendador; y el Juez de la causa en su decisión, expone que la demandante intentada la acción contra J.B.M.d.V., en su condición de cónyuge del arrendador propietario, sin indicar petición alguna, lo cual evidentemente vulnera su derecho a la defensa, al no conocer en forma expresa y precisa que se le demanda, motivo por el cual consideró que la defensa debió ser declarada procedente, y así lo decidió .

   Que, el Juez de la causa fue justo al declarar sin lugar la presente demanda, porque la misma no estaba ajustada a derecho.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   Se desprende de los autos que la parte accionada al momento de contestar la demanda alegó varios puntos previos, los cuales serán sometidos a la consideración de esta alzada, de seguidas, a saber:

   CADUCIDAD DE LA ACCION DE RETRACTO LEGAL

   Sobre este particular se observa que en sentencia dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00163 de fecha 05 de febrero de 2002, se concluyó acerca de la caducidad legal con relación a la demanda de retracto arrendaticio lo siguiente:

   ...En primer lugar, debe precisarse que la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad...

   De esta manera, la caducidad representa la extinción del derecho de una acción, por vencimiento del término establecido por el legislador para ello, el cual se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo inalterable para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renuncie a él, no susceptible de interrupción ni de renuncia por parte del interesado, al contrario de lo que sucede con la prescripción extintiva de derechos. Existe la caducidad cuando la Ley o la voluntad del hombre fijen un plazo para el ejercicio de la acción judicial, pues al verificarse el término de dicho plazo no puede el interesado verificar el acto o ejercitar la acción.

   En atención de lo anterior se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, a saber:

   El derecho de retracto a que se refiere el artículo 43, deberá ser ejercido por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquiriente. A dicha notificación deberá anexarse necesariamente copia certificada del documento contentivo de la negociación, la cual quedará en poder del notificado.

   En el caso de marras, no existe dudas que una vez notificado el representante legal de la empresa arrendataria mediante comunicación privada fechada 04-06-2010, éste en nombre de la empresa referida no respondió dentro de los quince (15) días siguientes ni aceptando ni rechazando la misma, ni mucho menos efectuando una contra-oferta según el límite de sus posibilidades económicas para adquirir dicho bien, sino que guardó silencio al respecto, entendiéndose éste como su aceptación a la misma.

   De todo lo dicho se pregunta quien resuelve ¿Cuál es el medio capaz de cumplir con los supuestos previstos en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para servir de punto de partida de la caducidad? esto es, ¿la comunicación de fecha 04-06-2010?, o, en su defecto, ¿el momento en que fue protocolizado el documento de compraventa entre los demandados?

   Al respecto y en interpretación de casos análogos al de marras, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº RC.000040, de fecha 21 de febrero de 2013, Exp. Nº 12-307, con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., señaló:

   (…) Bajo el amparo del nuevo y vigente criterio jurisprudencial, para lo cual se ratifica mediante la presente decisión, la Sala destaca una vez mas que, en el caso de autos, para que le nazca el derecho de ejercer la acción de retracto legal, incluso arrendaticio, debe el sujeto activo de la acción, ejercerla dentro de los cuarenta (40) días siguientes, computados a partir de la fecha en la que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la enajenación respectiva, es a partir de ese momento, cuando el término de caducidad debe comenzar a regir para ejercer dicha acción de retracto legal (…)

   .

   En dicho fallo, la parte actora exigía que para que fuera válida la notificación era menester se acompañase copia certificada del documento traslativo de propiedad del inmueble, siendo que la Sala desestimó tal argumento bajo la premisa del “conocimiento” por parte del arrendatario como punto de partida para la caducidad, argumentando que:

   ...Así bien, cuando se verifica lo decidido por el juez de la recurrida, la Sala observa, tal y como antes se estableció, que el juez Ad Quem, en aplicación del artículo 1.547 del Código Civil, en concordancia con la doctrina casacional vigente y vinculante en el presente punto, considera efectivamente, que el término de caducidad para ejercer la acción de retracto legal en la presente causa, empezó a regir a partir del 12 de junio de 2006, fecha en la que se protocolizó el contrato de arrendamiento entre la demandante-arrendataria y el co-demandado-arrendador G.G.B.V., en donde se estableció en la Cláusula Primera del contrato en cuestión, que dicho co-demandado-arrendador, actuaba en calidad de propietario del inmueble, acto mediante el cual, el demandante-arrendatario conformado por la sociedad mercantil Estación LGH Service C.A., se dio por notificado de dicha condición al evidentemente suscribir dicho contrato, y por ende de la enajenación del bien inmueble arrendado, por cuanto evidenció el cambio de la titularidad en la propiedad del bien inmueble objeto de dicho contrato, ya especificado en su totalidad….

   .

   De lo anterior, se observa que la parte puede ejercer la acción de retracto legal arrendaticio, dentro de los cuarenta (40) días siguientes, computados a partir de la fecha en que quede demostrado que haya tenido conocimiento de la enajenación, independientemente del hecho de que se le hubiere notificado o la notificación no hubiere cumplido con los extremos de acompañar el documento traslativo de la propiedad.

   Ahora bien, partiendo de estos elementos, resulta claro que siendo que el documento mediante el cual A.M.V.B. le vende a R.C.V.M. todos demandados en este proceso, fue protocolizado en fecha 15-06-2010 por lo cual siendo dicho documento público, con efectos erga omnes, desde ese momento exclusive se deben computar los 40 días calendarios que señala la norma para el ejercicio de la demanda incoada, sin embargo consta con la simple revisión de las actas, que la misma se interpuso cuando habían pasado 311 días contados desde el momento en que se realizó dicha venta. Y así se decide.

   De ahí que, es evidente que la acción propuesta caducó para el momento de su formulación, y por consiguiente la misma debe ser desestimada. Y ASI SE DECIDE.

   Con respecto a la acumulación prohibida de acciones se advierte que en efecto, de la simple lectura del escrito libelar se observa que el demandante no solo reclama al ciudadano A.M.V.B. para que le permita ejercer el derecho de retracto que por ley le corresponde en su condición de Arrendataria a la empresa Star Videos & Games, C.A, sino que adicionalmente acciona contra la ciudadana R.C.V.M., a fin de que se declare la nulidad del documento de rescisión del contrato de compraventa señalando que se le subrogue en las mismas condiciones que se le otorgaron a ésta última para la adquisición del inmueble; sin embargo dicha nulidad al versar sobre el documento de la rescisión voluntaria que hicieron los ciudadanos A.M.V.B. y R.C.V.M., a fin de dejar sin efecto el contrato de compra venta del inmueble ubicado en la calle Arismendi de la población de La Guardia, Municipio Díaz de este Estado, y no sobre la compra venta efectuada por ambos en fecha anterior, primero mediante documento autenticado en la Notaría Pública de Juangriego de este Estado en fecha 06-05-2010, y luego protocolizado en el Registro Público del Municipio Díaz de este estado en fecha 15-06-2010, debe tramitarse por la vía del juicio ordinario, por cuanto con fundamento en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, cuando la demanda no tenga un procedimiento especial el mismo se tramitará por la vía del juicio ordinario. Distinta sería la situación si se hubiera pretendido por esta vía la nulidad del documento, por cuanto la misma conforme al artículo 47 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, es la consecuencia inmediata y próxima que acarrea la declaratoria de procedencia de la acción de retracto arrendaticio.

   En este sentido se declara procedente la segunda defensa previa invocada por los demandados. Y así se decide.

   En lo que atañe a la falta de cualidad del actor para demandar la nulidad del contrato mediante el cual los ciudadanos A.M.V.B. y la ciudadana R.C.V.M., decidieron rescindir el contrato de compra venta del inmueble arrendado, se advierte que contrario a lo expresado por los demandados, siendo que dicho bien es poseído por la empresa demandante como arrendataria, de haberse incoado la misma en forma autónoma éste al tener interés directo en la demanda, sí tendría interés para accionar y exigir la nulidad de dicho contrato. Y así se decide.

   Igual ocurre con la defensa relacionada con la falta de cualidad pasiva de las ciudadanas R.C.V.M. y J.B.M.d.V. para sostener el presente juicio, invocada por la parte accionada al momento de contestar la demanda, por cuanto en el primer caso consta que la ciudadana R.C.V.M. compró al ciudadano A.M.V.B. el bien inmueble arrendado mediante documento autenticado en la Notaría Pública de Juangriego de este Estado en fecha 06-05-2010, y posteriormente protocolizado en el Registro Público del Municipio Díaz de este estado en fecha 15-06-2010, y que luego conjuntamente con el ciudadano A.M.V.B., rescindió la misma; y que adicionalmente consta que la ciudadana J.B.M.d.V. como cónyuge del co-accionado integra junto con éste un litisconsorcio pasivo necesario, y que para este caso en concreto, por cuanto el bien en cuestión forma parte de la comunidad de gananciales derivada del matrimonio, y por lo tanto, siendo que el desenlace de la presente demanda podría afectar sus derechos patrimoniales se concluye que ésta si ostenta la cualidad pasiva para sostener la presente demanda. Y así se decide.

   De acuerdo a lo expresado en este fallo estima esta alzada que erró el Juzgado de la causa al proceder a desestimar la demanda por considerar que “al haberse rescindido legalmente la operación de compra-venta en cuyas condiciones pretendía subrogarse la actora, no podía demandarse el retracto legal, si no existía acto traslativo de propiedad”, en lugar de arribar a esa misma conclusión sustentándose en la caducidad de la acción de retracto legal conforme a lo previsto en el artículo 47 de el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

   De ahí, que el recurso de apelación ejercido por la abogada M.E.G.A., contra el fallo dictado por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 27-04-2012, debe ser declarado sin lugar y se revoca parcialmente la sentencia apelada tal como será señalado de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

   V.-DISPOSITIVA.-

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: