Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Junio de 2013

EXP. 13-3461

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION CAPITAL

En fecha 07 de mayo de 2013, este Juzgado admitió el presente Recurso de Nulidad y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada una vez provistas las copias simples por la parte actora para su certificación y siendo consignadas las mismas en fecha 27 de mayo de 2013, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada en el Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 55.950, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MOLINA AGENCIA DE VIAJES, C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio anteriormente llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 06 de agosto de 1946, bajo el Nro. 588, Tomo 3-C; posteriormente reformado parcialmente su Documento Constitutivo, según consta de inscripción ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de marzo de 2000, bajo el Nro. 34, Tomo 14-A Cto, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 060-2012, 064-2012 y 065-2012, dictadas en fechas 30 de agosto de 2012 la primera y 10 de septiembre de 2012 la segunda y la tercera, por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y notificadas a la Compañía en fecha 29 de octubre de 2012, mediante las cuales el referido Alcalde declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. R-LG-12-00022, R-LG-12-00023 y R-LG-12-00014, dictadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, que declararon sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la Compañía contra los actos administrativos contenidos en los Oficios signados con los Nros. S-CU-09-0356, S-CU-09-0355 y S-CU-09-0357, de fecha 30 de septiembre de 2009, que declaró improcedente la solicitud de C.d.C.d.U.U. requerida para instalar un uso de oficinas para viajes y turismo en los apartamentos Nros. 11, 12 y 14 del piso 1 y 23, 24 y 25 del piso 2 del Edificio San Bosco.

I

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

El apoderado judicial de la parte actora solicita se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones Nros. 060-2012, 064-2012 y 065-2012, dictadas en fechas 30 de agosto de 2012 la primera y 10 de septiembre de 2012 la segunda y la tercera, por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y notificadas a la Compañía en fecha 29 de octubre de 2012 “(…) con el objeto de obtener la protección de los intereses de la compañía frente a las violaciones de sus derechos y en consecuencia se ordene a la Alcaldía abstenerse de iniciar cualquier tipo de procedimiento sancionatorio, aplique multas o incluso ordene el cierre de los inmuebles (…)”

Señala que la Presunción de Buen Derecho deviene del falso supuesto de derecho en que ha incurrido la Alcaldía por cuanto a su decir “la Alcaldía interpretó en forma errada la norma contenida en el articulo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, dado que la negativa de otorgar a la Compañía la C.d.C.d.U.U., así como la eventual apertura de procedimientos administrativos sancionatorios, constituye en la práctica una auténtica sanción para mi representada que resulta improcedente en virtud de la prescripción de la acción que sobradamente operó en este caso”.

Aunado a ello, arguye que “al dictar las mencionadas Resoluciones la Alcaldía incurrió en un segundo falso supuesto de derecho, al fundamentar la negativa presente en las Resoluciones impugnadas en el articulo 13 (numeral “c”) del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C.d.e.M., dado que el supuesto de hecho previsto en dicha norma claramente se refiere a las construcciones que contaríen las variables urbanas fundamentales distintas al uso y que imposibiliten física o urbanísticamente el desarrollo de la actividad económica proyectada en el inmueble o local objeto de la solicitud; y la presente controversia precisamente esta referida a la variable urbana fundamental del “uso” de los inmuebles, prevista en el artículo 87 (numeral 1) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.

Asimismo, indica que “las Resoluciones impugnadas también se encuentran viciadas de nulidad absoluta dado el vicio de falso supuesto de hecho en el que incurrió la Alcaldía del Municipio Chacao, al considerar que la actividad comercial desarrollada por mi representada en los inmuebles se inició en septiembre del año 2009, momento en el cual la Compañía solicitó las Constancias de Conformidad de Uso Urbanístico, en lugar del año 1969, fecha en la cual efectivamente la Compañía inició sus actividades económicas en el Municipio Chacao del estado Miranda.”

Arguye que “la presunción de buen derecho es producto de la violación de la confianza y buena fe con que contaba mi representada, ya que durante muchos años la Compañía se ha mantenido realizando de forma ininterrumpida su actividad económica y pagando los correspondientes tributos sin ningún tipo de inconvenientes, por lo que la presentación de las Solicitudes era un mero trámite a los fines de regularizar una situación fáctica que se ha desarrollado en presencia y con pleno conocimiento de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda”.

Señala que el Periculum In Mora “se manifiesta en el daño material de carácter irreparable que se producirá a la Compañía en el caso que se permita el inicio de procedimientos sancionatorios, la imposición de sanciones pecuniarias o el cierre de los inmuebles de forma previa a la resolución definitiva del proceso judicial”.

Manifiesta que “una medida de cierre como la que intenta imponer la Alcaldía a través de las mencionadas Resoluciones abarcaría el setenta y cinco con noventa y ocho por ciento (75,98%) de la superficie del establecimiento comercial donde mi representada ejerce sus actividades económicas. Dicho cierre causaría unos perjuicios que serían irreparables para la Compañía; en término específico implicaría: 1- Que la actividad económica se vea reducida a un área de 151,55 mts2, con lo cual perdería un 75,98% del área donde se ejercen sus actividades; 2- Una reducción drástica como la mencionada afectaría toda la actividad gerencial de la empresa, afectado igualmente la atención a sus clientes y 3- Una reducción del número de empleados que labora en las áreas afectadas”.

Aunado a ello, con respecto a la ponderación de intereses señala que “la protección cautelar solicitada no constituye, ni amenaza con constituir una lesión a los intereses generales que pudieran estar en juego, toda vez que la Compañía no pretende, en modo alguno, excluirse de su deber de cumplir a cabalidad con las obligaciones ante la Alcaldía derivadas de la realización de sus actividades económicas. Por el contrario, la pretensión cautelar se circunscribe en la necesidad de proteger tanto sus intereses como los de sus empelados y clientes quienes se verían gravemente afectados en el supuesto negado que los inmuebles deban cerrarse”.

Por otro lado, solicita que “se proceda a fijar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio y evitar los posibles daños que puedan originarse, en caso que este Juzgado considere que las condiciones antes expuestas necesarias para el otorgamiento de la medida cautelar no son suficientes”.

III

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

De acuerdo con los argumentos planteados, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, debe atender a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 4 El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Igualmente hay que atender a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. (…)

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo recurrido constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

A tales efectos, no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia “que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.

En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de una medida, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. Así las cosas, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.

Ahora bien, resulta necesario señalar que el fumus boni iuris constituye el fundamento de la protección cautelar, tal y como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 6 de marzo de 2001, caso S.C.D.S. S.R.L., “... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar…”

En virtud de lo anterior este Juzgado observa:

En el caso de autos, la parte querellante fundamentó la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 060-2012, 064-2012 y 065-2012, dictadas en fechas 30 de agosto de 2012 la primera y 10 de septiembre de 2012 la segunda y la tercera, por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y notificadas a la Compañía en fecha 29 de octubre de 2012, mediante las cuales el referido Alcalde declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. R-LG-12-00022, R-LG-12-00023 y R-LG-12-00014, dictadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, que declararon sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la Compañía contra los actos administrativos contenidos en los Oficios signados con los Nros. S-CU-09-0356, S-CU-09-0355 y S-CU-09-0357, de fecha 30 de septiembre de 2009, que declaró improcedente la solicitud de C.d.C.d.U.U. requerida para instalar un uso de oficinas para viajes y turismo en los apartamentos Nros. 11, 12 y 14 del piso 1 y 23, 24 y 25 del piso 2 del Edificio San Bosco, las cuales según alega la parte actora incurrieron en un falso supuesto de hecho al señalar dicha Alcaldía que la actividad comercial de la Compañía inició en septiembre de 2009, momento en el cual se solicitó las Constancias de Conformidad de Uso Urbanístico y en un falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente las normas contenidas en los artículos 10 (literal “a”) y 13 (literal “c”) del Reglamento sobre la C.d.C.d.U.U.d.M.C.d.E.M., así como la errónea interpretación del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Así las cosas, se observa de los recaudos consignados que, si bien es cierto que el Documento de Condominio establece que “los 5 apartamentos ubicados en la planta o piso 1, o sea, los distinguidos con los números 11, 12, 13, 14 y 15, y los 5 apartamentos ubicados en la planta o piso 2, o sea los distinguidos con los números 21, 22, 23, 24 y 25, pueden ser destinados a oficina o vivienda según decidan sus propietarios”, ello debe estar siempre de acuerdo a los permisos que deban obtenerse de las competentes autoridades.

Aunado a ello, se observa que en el caso de autos la Solicitud de Conformidad de Uso Urbanístico presentada por la Compañía ante la Alcaldía del Municipio Chacao tenía como objeto instalar las Oficinas Administrativas de la Sociedad Mercantil MOLINA AGENCIA DE VIAJES, C.A, en el Edificio San Bosco, cuya zonificación que posee la parcela es RE-PC3 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal) de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, la cual permite la construcción o modificación de las edificaciones residenciales para adaptarlas a usos diferentes establecidos en dicha Ordenanza, entre los cuales se encuentra el desarrollo de Agencias de Trasporte Aéreo y Marítimo, sin embargo establece dicha norma que el uso comercial solo se permitirá en las dos primeras plantas de tales edificaciones, en consecuencia debe entenderse que está permitido en las dos primeras plantas del Edificio, a saber Planta Baja y Primer Piso, razón por la cual no puede ser extendido a una tercera planta, en consecuencia este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada solo en lo que respecta al uso de las Oficinas Administrativas del Primer Piso, en consecuencia se suspenden los efectos de las Resoluciones Nros. R-LG-12-00022 y R-LG-12-00023, de fecha 30 de agosto de 2012 y 10 de septiembre de 2012, respectivamente, que declararon improcedente la solicitud de C.d.C.d.U.U. requerida para instalar un uso de oficinas para viajes y turismo en los apartamentos Nros. 11, 12 y 14 del piso 1 del Edificio San Bosco.

En relación a la solicitud de caución suficiente para garantizar las resultas del juicio y evitar los posibles daños que puedan originarse, este Juzgado en virtud de la declaratoria de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos relativa al uso de las Oficinas ubicadas en el piso 1 del Edificio San Bosco, considera inoficioso tal solicitud, en consecuencia NIEGA dicho pedimento.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en lo referente a las Resoluciones Nros. R-LG-12-00022 y R-LG-12-00023, que declararon improcedente la solicitud de C.d.C.d.U.U. requerida para instalar un uso de oficinas para viajes y turismo en los apartamentos Nros. 11, 12 y 14 del piso 1 del Edificio San Bosco.

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en lo referente a la Resolución Nro.065-2012 que declaró improcedente la solicitud de C.d.C.d.U.U. requerida para instalar un uso de oficinas para viajes y turismo en los apartamentos Nros. 23, 24 y 25 del piso 2 del Edificio San Bosco.

3. NIEGA la solicitud de caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Todo ello en el Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 55.950, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil MOLINA AGENCIA DE VIAJES, C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio anteriormente llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 06 de agosto de 1946, bajo el Nro. 588, Tomo 3-C; posteriormente reformado parcialmente su Documento Constitutivo, según consta de inscripción ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de marzo de 2000, bajo el Nro. 34, Tomo 14-A Cto, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 060-2012, 064-2012 y 065-2012, dictadas en fechas 30 de agosto de 2012 la primera y 10 de septiembre de 2012 la segunda y la tercera, por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y notificadas a la Compañía en fecha 29 de octubre de 2012, mediante las cuales el referido Alcalde declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. R-LG-12-00022, R-LG-12-00023 y R-LG-12-00014, dictadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, que declararon sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la Compañía contra los actos administrativos contenidos en los Oficios signados con los Nros. S-CU-09-0356, S-CU-09-0355 y S-CU-09-0357, de fecha 30 de septiembre de 2009, que declaró improcedente la solicitud de C.d.C.d.U.U. requerida para instalar un uso de oficinas para viajes y turismo en los apartamentos Nros. 11, 12 y 14 del piso 1 y 23, 24 y 25 del piso 2 del Edificio San Bosco.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

EXP. 13-3461