Decisión nº 4 de Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 26 de Junio de 2008

La resolución del citado contrato.

La devolución inmediata de la cantidad de Veinte Millones de Bolívares con 00/100 (Bs. 20.000.000,oo) en calidad de anticipo para la ejecución de la obra contratada, la cual nunca fue ejecutada.

El pago de Treinta y Siete Millones Doscientos Quince Mil Bolívares con 00/100 (Bs. 37.215.000,oo) por concepto de lucro cesante, según lo establecido en el artículo 1273 del Código Civil, cantidad de dinero esta dejada de percibir por la accionante por parte de FUNDASALUD, producto del incumplimiento por parte de la accionada.

El pago de Un Millón Trescientos Sesenta y Ocho Mil Bolívares con 00/100 (Bs. 1.368.000,oo), por concepto de daño emergente según lo establecido en el artículo 1273 del Código Civil, lo cual arroja un monto total demandado a la cantidad de Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Ochenta y Tres Mil Bolívares (Bs. 58.583.000,oo).

Solicitó la condenatoria en costas y costos procesales y la indexación o corrección monetaria.

Por su parte, la demandada en el acto de contestación negó, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la demanda.

Negó, rechazo y contradigo que su representada haya incumplido compromiso alguno asumido con FUNDASALUD, por el contrario cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones contraídas, como fue la elaboración de una caja metálica luminosa de medidas 40x4, para la instalación de esta en la fachada principal del Hospital General Dr. Adolfo D` Empaire de Cabimas.

Negó, rechazó y contradigo, que su representada haya exigido un anticipo o adelanto por la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo), hoy Veinte mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 20.000,oo), toda vez que en el Presupuesto 3229 aprobado por FUNDASALUD y el cual promovió como prueba la accionante marcada con la letra “B” y que la accionada hizo valer como prueba dado el principio de comunidad de la prueba. Señaló que del citado recaudo se desprende que la forma de pago se estableció de contado, por lo que no se estableció anticipo alguno. Que el pago de los Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo), hoy Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 20.000,oo), se hizo para calmar los reclamos de su representada hacia la contratante, amenazándolos de retirar de las instalaciones del Hospital, la unidad elaborada toda vez que aún cuando se estipulaba en el contrato que la elaboración de la caja y su instalación se haría pasados veintiocho (28) días hábiles contados a partir del momento de la cancelación, pago éste que nunca cumplió la contratante.

Que su representada fue sorprendida en su buena fe y se le aseguró que podía instalar la unidad aún sin haber recibido el pago en la forma estipulada ya que el mismo estaba en trámites administrativos. Que la información que se obtuvo de la reclamación era que FUNDASALUD no pagaría la obra por existir un presunto sobreprecio en la contratación de la obra, toda vez que aun cuando la misma había sido construida e instalada por su representada y su costo fue determinado en la cantidad de Cincuenta y Dos Millones Setecientos Ochenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 52.785.000,oo), la hoy demandante por causas que desconoce, abultó exageradamente el precio y procedió a presupuestar el mismo trabajo, en la cantidad de Noventa Millones de Bolívares (Bs. 90.000.000,oo) tal como se desprende del anexo “I” acompañado por el propio actor al libelo de la demanda, es decir con un sobreprecio de 70%.

Negó, rechazó y contradigo que el anticipo haya sido exigido por su mandante a CV PUBLICIDAD, C.A. toda vez que mal podía su representada exigir a alguien que no asumió obligaciones con está. Que en virtud que la actora ofreció un pago a cuenta de que su representada no retirara la unidad publicitaria, se emitió la factura 7917 que soporta el recibo de un pago y que la demandante anexó al escrito libelar marcada con la letra “D”.

Negó, rechazó y contradigo que su representada una vez iniciados los trabajos requeridos, con el traslado del material necesario para la elaboración de la Caja Luminosa, haya manifestado no estar en capacidad se subir el mismo, hasta la parte alta la edificación del Hospital, por no tener el equipo necesario, ya que su representada no tenía porque subir material alguno a la parte alta de la edificación sino que como lo señalan los presupuestos marcados con la letra “B”, y el signado con la letra “I”, los cuales el accionado hizo valer como prueba, dado el principio de comunidad de la prueba, la caja presupuestada por ellos se colocaría en la fachada principal del Hospital, es decir en su entrada, por lo que no se utilizaría grúa alguna ya que con sus equipos y andamiaje podían colocarlo donde se les había indicado, y prueba de ello es que aún contando con subcontratos de grúas no las ofrecieron, ya que no las necesitaban.

Negó, rechazó y contradigo que su representada se haya comprometido a subir material alguno a la parte superior del Edificio del Hospital, toda vez que la Caja Luminosa se ensamblaría e instalaría en la fachada principal.

Negó, rechazó y contradigo que su representada haya iniciado el día 20 de Octubre de 2005, los trabajos contratados, ya que el trabajo de construcción comenzó en sus talleres aproximadamente entre el 24/09/2005 y el 30/09/2005, y las piezas que se ensamblaría en la fachada fueron concluidas y transportadas para su instalación en fecha 30/09/2005.

Negó, rechazó y contradigo que su representada haya abandonado en fecha 28 de octubre del año 2005, los trabajos que se realizaban en la caja luminosa, ya que para esa fecha ya la caja se encontraba ensamblada y lista para ser adosada a la fachada, pero por falta del pago convenido no se instaló en dicha oportunidad.

Negó, rechazó y contradigo que en fecha 27 de enero de 2006, su representada haya accedido a reiniciar la obra contratada. Negó, rechazó y contradigo que a tal efecto presentara un estudio técnico de cómo debían realizarse los trabajos acompañado de un nuevo presupuesto, toda vez que como se ha señalado anteriormente para dicha fecha ya se había culminado la misma y estaban reclamando el pago, hecho este que nunca ocurrió. Señaló que el segundo presupuesto que acompañó la demandante al libelo marcado con la letra “E”, se refiere a una nueva obra distinta a la señalada por el demandante, lo cual haría valer en el proceso.

Negó, rechazó y contradigo que su representada haya incumplido en forma alguna o haya sido irresponsable con la demandante, ya que como demostrará en el proceso cumplió a cabalidad con sus obligaciones, aun cuando suene contradictorio no se encontraba obligado a ello, ya que las obligaciones de su mandante comenzaría a operar a los 28 días hábiles después de verificado el pago de la obra, el cual debió hacerse de contado y que nunca se hizo, por tal razón negó, rechazó y contradigo que su mandante haya causado daños y perjuicios a la demandante.

Que por ese hecho es que surge la nueva solicitud de contratación de su representada, donde solicitan que les construya una unidad distinta a la presupuestada el 21 de Septiembre de 2005 según presupuesto 3229 que la demandante acompañó marcado con la letra “B” y que su representada les presupuestó la nueva unidad en fecha 27 de Enero de 2006, según presupuesto 3244 que la demandante acompañó al libelo de la demanda marcada con la letra “E”, y que fue aprobado por la accionante.

Que de la simple lectura de los dos (2) presupuestos el 3229 y el 3244, las unidades allí descritas son totalmente distintas.

Que su representada nunca incumplió con sus obligaciones ya que para que estas hubiesen nacido se hacia necesario que previamente la hoy demandante cumpliera con sus obligaciones y esta no lo hizo, por lo que invocó el artículo 1.168 del Código Civil pero a pesar de ello, su mandante si cumplió, entregó la unidad publicitaria y esta fue mal instalada por la accionante en su afán de hacerse de ese 70% de sobreprecio de la obra, lo cual hizo que la unidad se derribara.

En ese mismo acto reconvino a la parte actora y alegó que su mandante no se encontraba obligado a cumplir con sus compromisos contractuales ya que para ello la hoy demandante debió haber cumplido primero con los de ella; pues el presupuesto que sirve de base como único documento de contratación de esta negociación así lo establece al señalar que su mandante procedería a ejecutar la obra 28 días hábiles una vez que se hubiese producido la cancelación.

Que a pesar de ello su mandante al haber recibido de parte de la contratante un monto cercano al 50% del precio acordado, inició el cumplimiento de las obligaciones y construyó la unidad publicitaria y la trasladó al Hospital General Dr. Adolfo D` Empaire que sirve a la ciudad de Cabimas, pero advirtió que no la instalaría hasta tanto no le fuera cancelado la totalidad de lo contratado y es cuando la demandante decide instalar por sus propios medios la unidad en un sitio no apto para la misma.

Alegó que su mandante si cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato, quedando pendiente el pago que debió enterar la hoy demandante, es por lo que en base a lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, reconvino a la demandante para que en forma voluntaria u obligada a ello por el Tribunal acceda a cumplir con la ejecución del contrato, y cancele los siguientes conceptos: 1. La cantidad de Treinta y Dos Mil Setecientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F 32.785,oo) por concepto del monto insoluto de la contratación derivada del presupuesto signado 3229; 2. La cantidad de Dieciocho Mil Ciento Quince Bolívares Fuertes con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. F. 18.115,57), por concepto de actualización de la deuda insoluta conforme al Índice de Precios al consumidor del Banco Central de Venezuela; 3. La cantidad de Nueve Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes (Bs. F 9.507.oo) por concepto de intereses de mora en el pago de la deuda insoluta.

La parte actora reconvenida negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la reconvención propuesta. Concluyó que jamás fue construida la unidad publicitaria contratada; ni haya sido instalada que los presupuestos eran diferentes pero la unidad era la misma. Impugnó las copias fotostáticas de las facturas No. 7781, emitida por VINILOS,C.A. y la factura No. 569, emitida por FERRETERIA ELECTRICA INSDUSTRIAL, C.A., las facturas Nos. 00142 y 00143, emitidas por PERVECA, C.A., conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Opuso la excepción non adimpleti contractus prevista en el artículo 1.168 del Código Civil.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye principio cardinal en materia procesal, aquél conforme el cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él, no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. El requisito de que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y las excepciones o defensas opuestas Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes porque el límite de toda controversia judicial, esta circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la demanda, quedando de esta manera trabada la litis, razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.

Asimismo establece el artículo 1354 del Código Civil, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación. Norma ésta que se encuentra en armonía con lo preceptuado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando afirma que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

-V-

PRUEBAS

La parte actora junto con el libelo de la demanda acompañó los siguientes recaudos:

Riela al folio 7 del expediente, comunicación emitida por VEPACO, de fecha 21 de septiembre de 2005, dirigida a FUNDASALUD marcada con la letra “B”, denominada PPTO 3229, mediante la cual ofrece a dicho organismo, una propuesta económica para la elaboración e instalación de una caja luminosa para la identificación de la fachada principal del “Hospital General Dr. Adolfo D’ Empaire de Cabimas, con determinación exacta de los materiales, dimensión de la cajera, ubicación y costos. Asimismo del citado recaudo se evidencia que, el tiempo de ejecución fue establecido en 28 días hábiles, contados a partir del momento de la cancelación, cuya forma de pago fue pactada de contado para dicha ejecución, por un monto de Bs. 52.785.000,oo. Esta prueba se adminicula con la factura No. 7917 que cursa al folio 10 del expediente, de fecha 8 de febrero de 2006, emitida por VEPACO a nombre de CV PUBLICIDAD, marcada con la letra “D”, mediante la cual se evidencia que hubo un anticipo de Bs. 20.000.000,oo al valor según presupuesto No. 3229, correspondiente para la elaboración e instalación de una cajera metálica, contratada por las partes. Estas pruebas fueron expresamente aceptadas por la parte demandada e invocó el principio de la comunidad de la prueba, por lo que el Tribunal le otorga valor como prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 1.371 del Código Civil, y tiene como cierta la existencia del contrato celebrado entre ambas partes, el cual se materializó en fecha 8 de febrero de 2006, con el pago parcial efectuado por la accionante, y que demuestra que ambas parte asumieron derechos y obligaciones como único documento de contratación de esa negociación.

Corre inserto al folio 11 al 13 del expediente, comunicación de fecha 27 de enero de 2006, emitida por VEPACO, referida al presupuesto No. 3244, marcada con la letra “E”, dirigida a FUNDASALUD, mediante el cual someten a consideración previa firma y sello en señalar de aprobación de dicho presupuesto, cuyos condiciones de pago, trabajo a realizar, dimensión y fecha de ejecución fueron expresamente establecidas por la empresa. Esta prueba se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, por cuanto no fue suscrita por el obligado como señal de aprobación.

Riela al folio 17 del expediente, marcada con la letra “I”, comunicación emitida por CV PUBLICIDAD de fecha 21 de septiembre de 2005, dirigida a FUNDASALUD, mediante la cual le ofrece a dicho Organismo exactamente una propuesta económica según lo contratado con VEPACO, para la elaboración e instalación de una caja luminosa para la identificación de la fachada principal del “Hospital General Dr. Adolfo D’ Empaire de Cabimas, con determinación exacta de los materiales, dimensión de la cajera, ubicación y costos. Asimismo del citado recaudo se evidencia que, el tiempo de ejecución fue establecido en 28 días hábiles, contados a partir del momento de la cancelación, cuya forma de pago fue pactada de contado, pero por un monto de Bs. 90.000.000,oo. El Tribunal desecha la presente prueba, por cuanto no aporta elementos suficientes que puedan ayudar a esclarecer la presente controversia, ya que no consta en autos la aceptación por parte de FUNDASALUD.

Corre inserto a los folios 14 al 15 del expediente, comunicaciones emitidas por CV PUBLICIDAD, de fechas 28 de agosto de 2006, dirigidas a PUBLICIDAD VEPACO, C.A. mediante las cuales solicitan la devolución de la cantidad de dinero dada en anticipo en virtud de la no ejecución de la obra contratada entre ambas partes, referida al presupuesto No. 3229, según factura No. 7917 de fecha 8 de febrero de 2006, marcadas con las letras “F” y “G”. Asimismo anexó marcado con la letra “H”, aviso de recibo emanado de Ipostel. Estas cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra no fueron cuestionadas ni desconocidas por la demandada, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1371 del Código Civil, y aprecia que de las mismas se evidencia la existencia de la obligación que le imputa la accionante a la accionada, generada del único documento de contratación celebrado entre las partes el cual quedó demostrado en autos.

Marcada con la letra “C”, acompañó factura No. 0165, de fecha 18 de octubre de 2005, emitida por Constructora Cabimas S.A., a nombre de la parte actora, por concepto de grúa telescópica en el Hospital General de Cabimas, por un monto de Bs. 1.368.000,oo. Este recaudo se desecha por cuanto nada aporta a fin de esclarecer la presente controversia, aunado que no fue traido a las actas conforme a los medios de pruebas establecidos en la ley.

En el lapso probatorio la parte actora promovió las documentales arriba analizadas y la testimonial juradas de los ciudadanos GUISEPPE GIGLIO y J.L.. El primero de los nombrados de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Previa fijación para llevar a efecto la evacuación de los testigos en la audiencia oral, el Tribunal dejo constancia de la no comparecencia de los mencionados ciudadanos a dicho acto.

La parte demandada reconviniente junto con el escrito de contestación acompañó copia fotostática de factura No.7781, emitida por Vinilos C.A.; copia de factura No. 00569, emitida por Ferretería Eléctrica Industrial, C.A. y dos (2) copias de facturas Nos. 142 y 143 emitidas por Distribuidora Perveca, C.A., que rielan a los folios 83 al 85 del expediente, las cuales fueron impugnadas por el adversario de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y que sean desestimadas por cuanto nada aportan en la presente causa, pues lo único que demuestran es que la demandada reconviniente es cliente de la citadas empresas y en ningún caso que el material facturado en las mismas era para el uso exclusivo de la elaboración de la unidad publicitaria, ni logran demostrar que la demandada reconviniente construyó y entregó la obra contratada.

Invocó el principio de comunidad de las pruebas en lo que se refiere al presupuesto 3229 aprobado por FUNDASALUD y el cual promovió como prueba la accionante marcada con la letra “B” y el presupuesto marcado con la letra “I”.

Dentro del lapso probatorio la parte demandada reconviniente promovió escrito de pruebas y en cuanto a las documentales invocó que la instalación según el presupuesto No. 3229 era en la fachada de la edificación y no en la azotea. Con respecto al recaudo marcado con la letra “D”, para demostrar que no constituía el pago total del monto presupuestado y que no significaría cambio de condiciones pactadas. En relación al presupuesto No. 3244, para demostrar la satisfacción de la parte actora reconvenida con los trabajos anteriormente realizados y le requirió una nueva obra. En lo atinente al instrumento marcado con la letra “I”, para demostrar la diferencia del precio de la obra contratada. Estos recaudos fueron analizados con anterioridad.

Asimismo promovió prueba de informes a fin de ratificar el contenido de las facturas Nos. 7781 y 569 respectivamente. Las cuales fueron evacuadas en fecha 15 y 23 de mayo de 2008. Estas pruebas fueron evacuadas de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero el Tribunal las desecha por cuanto no aportan elementos de convicción que puedan ayudar al Sentenciador a dilucidar cualquier hecho jurídico relacionado con los puntos que se controvierten, ya que se refieren a hechos aislados que no guardan relación con el thema decidendum. En relación en las facturas Nos.00142 y 00143, el Tribunal las desecha por cuanto fueron impugnadas en su oportunidad por la parte actora.

-VI-

Analizadas como han sido las pruebas promovidas por ambas partes, este Tribunal concluye que de autos quedó evidenciado que CV PUBLICIDAD, C.A. celebró con la demandada un contrato de obra y le entregó como anticipo la cantidad señalada en el escrito libelar, lo cual no pudo ser desvirtuado por la demandada. Asimismo, no consta en autos que la demandada haya cumplido con la elaboración e instalación de la caja luminosa que asumió en fecha 21 de septiembre de 2005, a pesar de que en el acto de la contestación invocó que la caja se encontraba ensamblada y lista para ser adosada a la fachada, pero que por falta del pago convenido no se instaló en dicha oportunidad.

Tampoco demostró que el segundo presupuesto que acompañó la demandante al libelo marcado con la letra “E”, se refiere a una nueva obra distinta a la señalada por el demandante, hecho este que a juicio de esta Juzgadora no es relevante en la presente causa, por cuanto la controversia va dirigida a la resolución del único documento de contratación aceptado por la accionada que riela a los autos.

Asimismo en el transcurso del proceso la parte demandada no logró demostrar que cumplió a cabalidad con sus obligaciones que asumió según el presupuesto de fecha 21 de septiembre de 2005, dirigidas al suministro de materiales, elaboración e instalación de una caja metálica luminosa en la fachada superior del tantas veces mencionado Hospital, pues si bien es cierto, del instrumento que se origina dicha obligación fue pactado entre las partes que la forma de pago era de contado, y que las obligaciones de su mandante comenzaría a operar a los 28 días hábiles después de verificado el pago de la obra, no es menos cierto que, en el presente juicio quedó demostrado que dicha forma de pago fue modificada por voluntad de las partes, tal como se evidencia de la factura No. 7917, de fecha 8 de febrero de 2006, y que fue aceptada por la parte demandada, por lo que no es procedente los efectos jurídicos del artículo 1.168 del Código Civil.

Por otra parte, considera quien aquí decide que alegar como defensa que dicha factura se emitió de conformidad con lo establecido en la legislación venezolana, ya que nadie puede recibir pago alguno que no facture y que el pago de los Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo), hoy Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 20.000,oo), se hizo para calmar los reclamos de su representada hacia la contratante, amenazándolos de retirar la unidad elaborada de las instalaciones del Hospital, no es procedente como excepción en la presente causa, ya que consta del propia factura que el pago fue efectuado como anticipo con referencia al contrato 3229.

Cabe destacar que de las actas procesales se evidencia que fue un hecho no controvertido la existencia del contrato de obra celebrado entre las partes en fecha 21 de septiembre de 2005, cuyo instrumento fue consignado por la actora marcado con la letra “B”, y que fue aceptado por la demandada, siendo que de acuerdo a la pretensión del actor, la acción va dirigida a la resolución del contrato en virtud del incumplimiento de la parte demandada en la elaboración e instalación de una (1) cajera metálica luminosa, de cuarenta (40) metros de largo, por cuatro (4) metros de alto, para un tamaño total de ciento sesenta (160) metros cuadrados aproximadamente, la cual sería instalada en la fachada principal del Hospital General Dr. Adolfo D` Empaire de Cabimas, hechos estos que no fueron desvirtuados por la parte demandada en el presente juicio.

En el transcurso del proceso la parte actora logró demostrar la existencia del citado contrato de fecha 21 de septiembre de 2005, que riela al folio 7 del expediente, concatenado con la factura No. 7917 que cursa al folio 10 del expediente. Pruebas estas que se adminiculan con las comunicaciones emitidas por la actora a la demandada, las cuales no fueron cuestionadas en el proceso, por lo que, este Tribunal considera que la parte actora logró encuadrar la presente acción dentro de los presupuestos procesales establecidos en el artículo 1.167 del Código Civil, sin que pudiera demostrar que la accionada incrementara el precio convenido y así se decide.

En este mismo orden, establece el artículo 1.273 del Código Civil, textualmente: “...Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.”

Por su parte, el artículo 1.167 del mismo Código, dispone:

...En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello...

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En este orden de ideas, los apoderados actores nada dicen de los daños y perjuicios directos que la accionada le haya causado al accionante por el incumplimiento del contrato, no obstante por cuanto la actora interpuso dicha acción conforme a lo establecido en el artículo 1.167 eiusdem, entiende esta Sentenciadora que dichos daños y perjuicios fueron demandados como subsidiarios de la acción principal. En el caso bajo estudio, la accionante trata de establecer un nexo de causalidad entre la no ejecución de la obra, y el de no haberse materializado el contrato de fecha 21 de septiembre de 2005, dirigido a FUNDASALUD que riela al folio 17 del expediente, marcado con la letra “I”, contrato éste ignorado por la accionada pues no consta que se le hubiere notificado de la celebración del pre-contrato. No obstante, sin perjuicio del pronunciamiento anterior, y aún en el supuesto negado de que esa frustrada operación alegada por la parte actora constituyera un daño directo, es preciso tener en consideración lo dispuesto por el artículo 1.273 del Código Civil, referente a su reparación, pues la misma comprende tanto el daño emergente, es decir, la pérdida sufrida, como el lucro cesante, o sea, la utilidad de que se le haya privado, y si aplicamos dicha disposición legal al caso sub-judice, se observa que los apoderados del accionante reclaman el pago de Treinta y Siete Mil Doscientos Quince Bolívares Fuertes (Bs. F. 37.215,oo), por concepto de lucro cesante sin haber consignado prueba alguna que demuestre tal hecho, y siendo que el lucro cesante consiste en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido el incumplimiento y dado que dicha demanda fue contradicha tanto en los hechos como en el derecho le correspondía a la parte actora la prueba de los daños sufridos, según lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil, que señala, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, norma ésta que se encuentra en armonía con lo preceptuado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuando afirma que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. En este sentido, la única prueba que el accionante ha traído a los autos es la propuesta económica dirigida a FUNDASALUD según lo contratado con VEPACO pero, por un precio superior que evidentemente no demuestra daño alguno, aunado a que fue desechada por este Tribunal, quedando entendido que el lucro cesante no es más que una especie particular de daño que no debe resultar de un mero efecto de la propia conducta de quien lo reclama, pues al existir inejecución de la obra, el actor hubiera podido evitar el pretendido daño y no lo hizo y así se declara.

En cuanto al daño emergente demandado de conformidad con lo establecido en el artículo 1273 del Código Civil, que consiste en la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivado inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor, cabe destacar que del escrito libelar se desprende que el monto que pretende reclamar el actor por concepto de daño emergente, se originó en ocasión a una contratación que fue ejecutada por la actora pero sin que ello comporte renuncia alguna a los términos del contrato original contenido en el presupuesto celebrado con la accionada, por lo que evidentemente no puede ser calificado como daño, pues fue un hecho propio voluntario y unilateral.

Por lo tanto, con vistas a las pruebas aportadas a los autos, esta Sentenciadora estima como no ajustado a derecho el monto reclamado por la parte actora como indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, ya que conforme al supuesto del artículo 1.167 del Código Civil, bien lo faculta para limitarlos o negarlos, al estipular de forma clara y precisa la procedencia de la reclamación de los daños y perjuicios derivados, únicamente en los casos en que hubiere lugar a ello, y en el caso sub judice no fueron demostrados dichos daños y así se decide.

En relación a la reconvención propuesta por la parte demandada, fundamentada en que cumplió con las obligaciones asumidas en el contrato, quedando pendiente el pago que debió enterar la hoy demandante, basado en el artículo 1.167 del Código Civil, y demandó el cumplimiento de la ejecución del contrato, a fin de que la accionante reconvenida cancele a su mandante los siguientes conceptos.1. La cantidad de Treinta y Dos Mil Setecientos Ochenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F 32.785,oo) por concepto del monto insoluto de la contratación derivada del presupuesto signado como 3229; 2. La cantidad de Dieciocho Mil Ciento Quince Bolívares Fuertes con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. F. 18.115,57), por concepto de actualización de la deuda insoluta conforme al Índice de Precios al consumidor del Banco Central de Venezuela; 3. La cantidad de Nueve Mil Quinientos Siete Bolívares Fuertes (Bs. F 9.507.oo) por concepto de intereses de mora en el pago de la deuda insoluta.

De acuerdo al estudio y análisis de las pruebas quedó plenamente evidenciado que la accionada no dio cabal cumplimiento a sus obligaciones, ni logró demostrar hecho alguno que le favorezca, siendo que en el acto de la contestación alegó que la caja se encontraba ensamblada y lista para ser adosada a la fachada, pero por falta del pago convenido no se instaló en dicha oportunidad. Cabe destacar que en el transcurso del proceso nada demostró a favor del cumplimiento de dicha obligación o de la existencia de un hecho extintivo, por lo que se declara improcedente dicha pretensión.

Por todas las consideraciones anteriores, este Tribunal declara sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente, y así se decide.

No obstante, conforme a lo establecido en el artículo 1160 del Código Civil, los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso y la Ley, y por cuanto la parte demandada en el transcurso del proceso no logró desvirtuar el incumplimiento de la obligación que le imputa el actor ni comprobó algún hecho extintivo de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1354 del Código Civil, es por lo que este Tribunal concluye que el incumplimiento de la obligación que le imputa la parte actora a la parte demandada procede en derecho y en consecuencia, este Juzgado obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo y racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, declara parcialmente con lugar la acción que por resolución de contrato fue interpuesta y así se decide.

-VII-

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas este JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Parcialmente con lugar la acción que por resolución de contrato fue interpuesta por la Sociedad Mercantil CV PUBLICIDAD, C.A., en contra de la Empresa Mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A., ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento de este fallo.

Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora, la cantidad de Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. 20.000,oo) que dio en calidad de anticipo para la ejecución de la obra contratada y no ejecutada. Asimismo se acuerda indexar dicho monto desde la fecha de admisión de la demanda hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, mediante experticia complementaria del fallo, cuya determinación se hará por un solo experto contable designado por este Tribunal.

Con vista a la declaratoria anterior, no se hace expresa condenatoria de costas.

Sin lugar la reconvención que por cumplimiento de contrato fue interpuesta por la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada reconviniente por haber sido vencida totalmente en el proceso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Regístrese, publíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil ocho (2008).

LA JUEZ TITULAR

X.R.L.S.S.

NERYS LEÓN D.

Siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó el presente fallo.

LA SECRETARIA SUPLENTE.