Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Marzo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 9 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO: AP11-M-2010-000333

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 1990, bajo el N° 77, Tomo: 102-A-Sgdo.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.M.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº: V-8.637.249, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 50.974.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil RODOVIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de diciembre de 2005, bajo el N° 29, Tomo 284-A, con última modificación de fecha 22 de diciembre de 2004, registrada bajo el N° 41, Tomo 108-A; y los ciudadanos G.M.P.F., T.R., A.M.D.P. y V.A.D.R., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.966.980, V-4.235.949, V-8.177.778 y V-5.057.827, respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: De los ciudadanos G.M.P.F. y T.R.: A.S.P., P.V.G.R. y TAHIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 14.489, 10.932 y 99.059, respectivamente; De la sociedad mercantil RODOVIAL, C.A.: M.S.P., ANFIELT V.L.I. y E.R.P.B.,, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 67.150, 123.685 y 163.443, respectivamente; De las ciudadanas A.M.D.P. y V.A.D.R.: P.R.G.R., REYNAL J.P.D. y T.I.H.B., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 28.524, 28.653 y 58.677, en el mismo orden enunciado.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES

- I -

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Inicia la presente incidencia, por escrito presentado en fecha 04 de octubre de 2010, por la abogado TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 99.059, en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., mediante el cual solicita se reponga la causa al estado de admitir nuevamente la demanda, por cuanto se erró la vía para su admisión, manifestando que la actora SEGUROS CORPORATIVOS, intenta la demanda de Cobro de Bolívares por la cantidad de (Bs. 1.858.219,13), en fecha 13 de julio de 2010, por ejecución de contrato autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 16 de mayo de 2007, anotado bajo el N° 33, Tomo 77, y ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, del Estado Carabobo, en fecha 04 de octubre de 2007, anotado bajo el N° 89, Tomo 68 (denominado contrato contragarantía), celebrado entre sus representados, la sociedad mercantil RODAVIAL, C.A., los ciudadanos A.M.D.B.D.P. y V.L.A.D.R., denominados contragarantes y la hoy demandante SEGUROS CORPORATIVOS S.A., contrato cursante a los folios 47 al 50 de la primera pieza del expediente.

Que mediante dicho contrato los Contragarantes, se constituyeron en fiadores solidarios y principales para garantiza las resultas de las distintas fianzas suscritas por SEGUROS CORPORATIVOS. Que dicha compañía de seguros, mediante contrato autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto Estado Lara, en fecha 10 de diciembre de 2007, anotado bajo el N° 19, Tomo 272, cursante a los folios 9 al 11 de la primera pieza del presente expediente, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de RODAVIAL, frente a la empresa “HOLCIM (Venezuela), C.A., antes denominada “CEMENTOS CARIBE, C.A.”, para garantizar el anticipo entrado por ésta a RODAVIAL, hasta por la cantidad de (Bs. 2.040.130,80), según Contrato de Suministro autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 04 de diciembre de 2007, bajo el N° 24, Tomo 266 y ante la Notaría Pública del Municipio San D.d.E.C., de fecha 07 de diciembre de 2007, anotado bajo el N° 11, Tomo 245, cursante a los folios 13 al 25 de la primera pieza del presente expediente.

Que la demanda versa, en la supuesta obligación que tienen los contragarantes, de depositar a favor de la demandante para garantizar las resultas o acciones de regreso, el monto por el cual SEGUROS CORPORATIVOS, pudiera llegar a ser responsable por efectos de las Fianzas, con ocasión a la cláusula Segunda del Contrato de Contragarantía.

Que la parte actora consignó copias simples de otras demandas similares, que fueron admitidas para ser tramitadas por la vía ejecutiva, por distintos Juzgados con competencia en materia Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, solicitando embargo ejecutivo sobre bienes de los demandados.

Que el 26 de julio de 2010, este Tribunal admite la presente demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y ordenó el emplazamiento de los demandados, decretándose en fecha 28 de septiembre de 2010, medida ejecutiva de embargo sobre bienes, propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de (Bs. 3.902.260,17).

Que para proceder a demandar por la vía ejecutiva se requiere a) La existencia de una obligación de pagar una cantidad líquida; b) Que la obligación tenga plazo cumplido y por tanto sea exigible; c) Que la obligación conste en instrumento público y otro documento autentico; y d) Que la obligación no esté sujeta a una condición o término que no hayan sido cumplidos. Para más abundamiento hizo referencia a una serie de Jurisprudencia dictadas por nuestro m.T., referentes a la admisión de demanda por vía ejecutiva.

Manifiesta que es improcedente admitir la demanda por la vía ejecutiva, ya que en la cláusula Primera del Contrato de Contragarantía suscrito por los demandados con la parte actora, Seguros Corporativos, suscrito ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16 de mayo de 2007, anotado bajo el N° 33, Tomo 77 y ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello del Estado Carabobo, de fecha 04 de octubre de 2007, anotado bajo el N° 89, Tomo 68, utilizados como documentos fundamentales para la aplicación del procedimiento de la vía ejecutiva, se estableció: “CLAUSULA PRIMERA: LOS CONTRAGARANTES se constituyen en fiadores solidarios y principales pagadores de EL AFIANZADO, hasta por la totalidad de las sumas garantizadas en LAS FIANZAS por lo que se obligan solidariamente a reembolsar sin plazo alguno a LA COMPAÑÍA cualquier cantidad de dinero que ésta tuviere que cancelar por concepto de LAS FIANZAS más los intereses durante la mora, si los hubiere,…” (Resaltado de la cita).

Que en ese sentido dicha cláusula no es aplicable en el presente caso, por cuanto para que exista una obligación de reembolso por parte de los co-demandados, necesariamente deben haber realizado La Compañía demandante, un desembolso a favor de cualquier acreedor de cualquiera de las fianzas, que a su decir no ha sido ni alegado ni probado en autos. Que con el solo hecho de haber consignado la parte actora, varios autos de admisión de diferentes Tribunales, no con ello significa que haya pagado a las acreedoras alguna de las fianzas.

Por otro lado, manifiesta que en la Cláusula Segunda, de los contratos ya indicados se estableció: “Cuando EL AFIANZADO incumpliera en cualquier forma las obligaciones afianzadas y/o cuando el acreedor de tales obligaciones demuestre que ha habido incumplimiento, bien sea mediante notificación del mismo a LA COMPAÑÍA, o bien por la ejecución del Contrato que se trate, LOS CONTRAGARANTES se obligan solidariamente a constituir un lapso de Cuarenta y Ocho (48) horas continuas y posterior a la previa consignación de telegrama sin acuse de recibo que LA COMPAÑÍA se obliga a hacer llegar a LOS CONTRAGARANTES (…) un depósito en dinero en efectivo a favor de LA COMPAÑÍA para garantizar las resultas o acciones de regreso, por el monto por el cual LA COMPAÑÍA pudiera llegar a ser responsable por efecto de las fianzas (…) LA COMPAÑÍA podrá proceder judicialmente contra ellos para obligarlos a constituirlo y podrá solicitar las medidas preventivas que estime conveniente aún cuando LA COMPAÑÍA no hubiere efectuado pago alguno.”. Que en atención a dicha cláusula la notificación de incumplimiento realizada a la Compañía, no fue alegada ni probada por la parte actora. Que en todo caso si pretendía referirse a la ejecución de la fianza por parte de HOLCIM, C.A., solo presentó copia simple de una demanda de cumplimiento de contrato de fianza, la cual no es autentica y por lo tanto no está configurado uno de los requisitos para que proceda la vía ejecutiva, cual es que la obligación conste en documento autenticado; que en el caso que se considere un documento público, en el mismo no se determina la obligación y mucho menos su liquidez y exigibilidad.

Que de proceder la ejecución del contrato de suministro por parte de HOLCIM, la empresa RODAVIAL no tendría que devolver anticipo alguno y por ende el resto de los co-demandados, no tendrían ninguna cantidad por la cual responder ya que lógicamente la actora, SEGUROS CORPORATIVO no efectuaría ningún desembolso.

Que sobre el punto del incumplimiento de HOLCIM y no de RODAVIAL, la parte actora acompañó escrito de Cuestiones Previas, de la demanda consignada marcada como anexo “D”, en ese caso, las partes son HOLCIM C.A., como actora y SEGUROS CORPORATIVOS C.A., como demandada, precisamente por la ejecución de la fianza objeto de la presente controversia, y en dicho escrito de Cuestiones Previas, Seguros Corporativos declara que no existe incumplimiento por parte de EL AFIANZADO, sino que por el contrario, quien incumplió con sus obligaciones fue HOLCIM. Que adicionalmente, dicha cláusula Segunda hace referencia a la obligación de garantizar las resultas o acciones por el monto por el cual la Compañía pudiera llegar a ser responsable por efecto de las fianzas; se trata por lo tanto de un monto indeterminado, que debe ser alegado y probado durante un proceso ordinario, no puede pretenderse que en el caso concreto se trate de una deuda líquida y exigible y por lo tanto, tampoco es procedente utilizar la vía ejecutiva.

Que se les violó el derecho a la defensa, al admitirse la demanda por la vía ejecutiva y se decretara embargo ejecutivo, sobre bienes propiedad de sus representados, alegando que existen jurisprudencias sobre el hecho que si se admiten demandas por la vía ejecutiva sin que se cumplan los supuesto o requisitos, constituye una violación grave al principio de legalidad de las formas procesales, que se deriva de una subversión del debido proceso y por consiguiente de defensa de sus representados, ya que tienen derecho constitucional a ser juzgados bajo los procedimientos naturales, establecido en los artículos 29 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicita se reponga la causa al estado de admisión, y negar la misma por cuanto no cumple los requisitos o supuestos establecidos en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, y se declare la nulidad de todo lo actuado.

Así en fecha 06 de octubre de 2010, ratificó su solicitud de reposición de la causa; igual lo hizo en fecha 15 de octubre de 2010.

En ese sentido, en fecha 18 de octubre de 2010, el abogado L.M.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición a la Reposición de la Causa, que hiciera la representación judicial de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., en el cual entre otras cosas alegó:

Que los requisitos que explana la abogado TAHIDEE GUEVARA, en su escrito de solicitud de Reposición de la Causa, que manifiesta que exige el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, son totalmente diferentes a los que realmente exige el mencionado artículo, ya que ella alega que: “Que la obligación no este sujeta a una condición o término que no haya sido cumplidas”, (Negrilla de la cita), lo cual no es indicado en dicho artículo. Que los basamentos por los cuales se intentó la presente demanda, es decir sus recaudos, si son detallados, se puede observar que los mismos si están acorde a lo que establece el mencionado artículo 630 ejusdem, ya que la demanda interpuesta en fecha 08 de diciembre de 2008, por HOLCIM, ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el N° AH1C-M-2008-000110, por Ejecución de Fianza de Anticipo, donde se evidencia el incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil RODOVIAL, C.A., en el contrato suscrito con la Sociedad Mercantil HOLCIM (VENEZUELA), C.A. y en consecuencia la reclamación realizada, instrumento público consignado a la presente demanda, marcado “D”, al revisar dicho documento se puede constatar en su cláusula Segunda, que en el caso que el Afianzado (RODOVIAL, C.A.), incumpliera la obligación afianzada y/o cuando el Acreedor de tales obligaciones (HOLCIM C.A.), ejecute el contrato de que se trate, los contragarantes (demandados en el presente juicio), se obligan solidariamente a hacer un depósito en dinero en efectivo (pago de cantidad líquida) a favor de su representada, Seguros Corporativos, C.A., en un lapso de Cuarenta y Ocho (48) horas continuas y posterior a la previa consignación de telegrama sin acuse de recibo que su mandante, se obliga a hacer llegar a los contragarantes, razón por la cual no son absurdos los basamentos por lo cuales fundamentó la presente demanda. Lo que si es absurdo y contradictorio es que la apoderada de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., alegue que se le está violando el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando es un proceso que a penas está comenzando y que no ha llegado a la etapa de contestación, razón por la cual solicita a este Juzgado se declare sin lugar lo solicitado por la abogado TAHIDEE GUEVARA, por ser inútil, impertinente e inconstitucional.

En ese mismo orden de ideas, en fecha 27 de octubre de 2010, compareció la abogado ANIFELT V. LOZADA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la co-demandada RODAVIAL, C.A., consignó poder mediante el cual puede verificarse su representación, se dio formalmente por citada y solicitó se emita pronunciamiento sobre la Reposición interpuesta por la apoderada de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H. y ratificó su solicitud mediante escrito consignado en fecha 16 de noviembre de 2010.

Por su parte, en fecha 28 de octubre de 2010, compareció el abogado REYNAL J.P.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.653, en su carácter de apoderado judicial de las co-demandadas A.M.D.B.D.P. y V.L.A.D.R., se dio formalmente por citado en nombre de sus representadas, consignó poder mediante el cual acredita su representación, apeló del auto de admisión de la demanda, por haberse admitido la demanda por la vía ejecutiva y solicita pronunciamiento sobre la solicitud de Reposición de la causa que hiciera la apoderada de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H..

Durante el Despacho del día 25 de noviembre de 2010, la abogada ANIFELT LOZADA, en su carácter de apoderada judicial de la co-demandada RODAVIAL, C.A., consignó escrito mediante el cual opuso, la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 11°, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la prohibición de la admisión de la demanda, por no haberse llenado los presupuestos fundamentales para que ésta pueda ser admitida, en contravención al orden público establecido en el artículo 341 ejusdem, en el caso concreto por haberse admitido la causa por la vía ejecutiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 630 del mencionado Código, no obstante que las sumas reclamadas no son líquidas ni exigibles, y mucho menos de plazo vencido.

En fecha 29 de noviembre de 2010, la abogada ANIFELT LOZADA, en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., ratificó su solicitud de reposición de la causa, por las razones arriba mencionadas.

Por auto de fecha 15 de marzo de 2011, se fijó oportunidad para la presentación de los Informes. En ese sentido en fecha 11 de abril de 2011, la representación judicial de la parte actora, consignó Escrito de Informes y en fecha 27 de abril de 2011, se fijó oportunidad para dictar sentencia.

En fecha 13 de junio de 2011, el abogado E.R.P.B., en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada RODAVIAL, C.A., solicitó la reposición de la causa al estado del pronunciamiento de la Cuestión Previa opuesta y se declaren nulas el resto de las actuaciones.

El Tribunal pasa a dictar sentencia de la siguiente manera:

- II -

MOTIVOS DE HECHOS Y DE DERECHOS

Punto previo I:

Quiere esta sentenciadora dejar sentado antes de emitir algún pronunciamiento sobre los alegatos de las partes, que los demandados en el presente juicio son: Sociedad Mercantil RODOVIAL, C.A. y los ciudadanos G.M., PALAZZESE FREDDI, T.R., A.M.D.P., y V.A.D.R., quienes se encuentran a derecho. ASÍ SE ESTABLECE.-

Punto Previo II:

En fecha 13 de junio de 2011, el abogado E.R.P.B., en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada RODAVIAL, C.A., solicitó la reposición de la causa al estado del pronunciamiento de la Cuestión Previa opuesta y se declaren nulas el resto de las actuaciones.

Al respecto observa esta Juzgadora:

En aras de una justicia social, equitativa, sin menoscabar el derecho que tienen las partes de ser oídos en juicio, tal como lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, revoca por contrario impero los autos dictados en fecha 15 de marzo y el dictado en fecha 27 de abril de 2011, cursante a los folios 75 y 124 de la tercera pieza del expediente, en los cuales se fijó oportunidad para presentar Informes y dictar sentencia, ya que ciertamente como fue alegado por el abogado arriba mencionado, debe emitirse pronunciamiento sobre la cuestión previa opuesta. ASÍ SE DECIDE.-

Punto Previo III

Sobre la reposición de la causa solicitada por la abogado TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.059, en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., mediante el cual solicita se reponga la causa al estado de admitir nuevamente la demanda, por cuanto se erró la vía para su admisión, manifestando que la actora SEGUROS CORPORATIVOS, intenta la demanda de Cobro de Bolívares por la cantidad de (Bs. 1.858.219,13), en fecha 13 de julio de 2010, por ejecución de contrato autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 16 de mayo de 2007, anotado bajo el N° 33, Tomo 77, y ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello, del Estado Carabobo, en fecha 04 de octubre de 2007, anotado bajo el N° 89, Tomo 68 (denominado contrato contragarantía), celebrado entre sus representados, la sociedad mercantil RODAVIAL, C.A., los ciudadanos A.M.D.B.D.P. y V.L.A.D.R., denominados contragarantes y la hoy demandante SEGUROS CORPORATIVOS S.A., contrato cursante a los folios 47 al 50 de la primera pieza del expediente.

Que mediante dicho contrato los Contragarantes, se constituyeron en fiadores solidarios y principales para garantiza las resultas de las distintas fianzas suscritas por SEGUROS CORPORATIVOS. Que dicha compañía de seguros, mediante contrato autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto Estado Lara, en fecha 10 de diciembre de 2007, anotado bajo el N° 19, Tomo 272, cursante a los folios 9 al 11 de la primera pieza del presente expediente, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de RODAVIAL, frente a la empresa “HOLCIM (Venezuela), C.A., antes denominada “CEMENTOS CARIBE, C.A.”, para garantizar el anticipo entrado por ésta a RODAVIAL, HASTA POR LA CANTIDAD DE (Bs. 2.040.130,80), según Contrato de Suministro autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 04 de diciembre de 2007, bajo el N° 24, Tomo 266 y ante la Notaría Pública del Municipio San D.d.E.C., de fecha 07 de diciembre de 2007, anotado bajo el N° 11, Tomo 245, cursante a los folios 13 al 25 de la primera pieza del presente expediente.

Que la demanda versa, en la supuesta obligación que tienen los contragarantes, de depositar a favor de la demandante para garantizar las resultas o acciones de regreso, el monto por el cual SEGUROS CORPORATIVOS, pudiera llegar a ser responsable por efectos de las Fianzas, con ocasión a la cláusula Segunda del Contrato de Contragarantía.

Que la parte actora consignó copias simples de otras demandas similares, que fueron admitidas para ser tramitadas por la vía ejecutiva, por distintos Juzgados con competencia en materia Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, solicitando embargo ejecutivo sobre bienes de los demandados.

Que el 26 de julio de 2010, este Tribunal admite la presente demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil y ordenó el emplazamiento de los demandados, decretándose en fecha 28 de septiembre de 2010, medida ejecutiva de embargo sobre bienes, propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de (Bs. 3.902.260,17).

Que para proceder a demandar por la vía ejecutiva se requiere a) La existencia de una obligación de pagar una cantidad líquida; b) Que la obligación tenga plazo cumplido y por tanto sea exigible; c) Que la obligación conste en instrumento público y otro documento autentico; y d) Que la obligación no esté sujeta a una condición o término que no hayan sido cumplidos. Para más abundamiento hizo referencia a una serie de Jurisprudencia dictadas por nuestro m.T., referentes a la admisión de demanda por vía ejecutiva.

Manifiesta que es improcedente admitir la demanda por la vía ejecutiva, ya que en la cláusula Primera del Contrato de Contragarantía suscrito por los demandados con la parte actora, Seguros Corporativos, suscrito ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16 de mayo de 2007, anotado bajo el N° 33, Tomo 77 y ante la Notaría Pública Primera de Puerto Cabello del Estado Carabobo, de fecha 04 de octubre de 2007, anotado bajo el N° 89, Tomo 68, utilizados como documentos fundamentales para la aplicación del procedimiento de la vía ejecutiva, se estableció: “CLAUSULA PRIMERA: LOS CONTRAGARANTES se constituyen en fiadores solidarios y principales pagadores de EL AFIANZADO, hasta por la totalidad de las sumas garantizadas en LAS FIANZAS por lo que se obligan solidariamente a reembolsar sin plazo alguno a LA COMPAÑÍA cualquier cantidad de dinero que ésta tuviere que cancelar por concepto de LAS FIANZAS más los intereses durante la mora, si los hubiere,…” (Resaltado y subrayado de ellos).

Que en ese sentido dicha cláusula no es aplicable en el presente caso, por cuanto para que exista una obligación de reembolso por parte de los co-demandados, necesariamente deben haber realizado La Compañía demandante, un desembolso a favor de cualquier acreedor de cualquiera de las fianzas, que a su decir no ha sido ni alegado ni probado en autos. Que con el solo hecho de haber consignado la parte actora, varios autos de admisión de diferentes Tribunales, no con ello significa que haya pagado a las acreedoras alguna de las fianzas.

Por otro lado, manifiesta que en la Cláusula Segunda, de los contratos ya indicados se estableció: “Cuando EL AFIANZADO incumpliera en cualquier forma las obligaciones afianzadas y/o cuando el acreedor de tales obligaciones demuestre que ha habido incumplimiento, bien sea mediante notificación del mismo a LA COMPAÑÍA, o bien por la ejecución del Contrato que se trate, LOS CONTRAGARANTES se obligan solidariamente a constituir un lapso de Cuarenta y Ocho (48) horas continuas y posterior a la previa consignación de telegrama sin acuse de recibo que LA COMPAÑÍA se obliga a hacer llegar a LOS CONTRAGARANTES (…) un depósito en dinero en efectivo a favor de LA COMPAÑÍA para garantizar las resultas o acciones de regreso, por el monto por el cual LA COMPAÑÍA pudiera llegar a ser responsable por efecto de las fianzas (…) LA COMPAÑÍA podrá proceder judicialmente contra ellos para obligarlos a constituirlo y podrá solicitar las medidas preventivas que estime conveniente aún cuando LA COMPAÑÍA no hubiere efectuado pago alguno.”. Que en atención a dicha cláusula la notificación de incumplimiento realizada a la Compañía, no fue alegada ni probada por la parte actora. Que en todo caso si pretendía referirse a la ejecución de la fianza por parte de HOLCIM, C.A., solo presentó copia simple de una demanda de cumplimiento de contrato de fianza, la cual no es autentica y por lo tanto no está configurado uno de los requisitos para que proceda la vía ejecutiva, cual es que la obligación conste en documento autenticado; que en el caso que se considere un documento público, en el mismo no se determina la obligación y mucho menos su liquidez y exigibilidad.

Que de proceder la ejecución del contrato de suministro por parte de HOLCIM, la empresa RODAVIAL no tendría que devolver anticipo alguno y por ende el resto de los co-demandados, no tendrían ninguna cantidad por la cual responder ya que lógicamente la actora, SEGUROS CORPORATIVO no efectuaría ningún desembolso.

Que sobre el punto del incumplimiento de HOLCIM y no de RODAVIAL, la parte actora acompañó escrito de Cuestiones Previas, de la demanda consignada marcada como anexo “D”, en ese caso, las partes son HOLCIM C.A., como actora y SEGUROS CORPORATIVOS C.A., como demandada, precisamente por la ejecución de la fianza objeto de la presente controversia, y en dicho escrito de Cuestiones Previas, Seguros Corporativos declara que no existe incumplimiento por parte de EL AFIANZADO, sino que por el contrario, quien incumplió con sus obligaciones fue HOLCIM. Que adicionalmente, dicha cláusula Segunda hace referencia a la obligación de garantizar las resultas o acciones por el monto por el cual la Compañía pudiera llegar a ser responsable por efecto de las fianzas; se trata por lo tanto de un monto indeterminado, que debe ser alegado y probado durante un proceso ordinario, no puede pretenderse que en el caso concreto se trate de una deuda líquida y exigible y por lo tanto, tampoco es procedente utilizar la vía ejecutiva.

Que se les violó el derecho a la defensa, al admitirse la demanda por la vía ejecutiva y se decretara embargo ejecutivo, sobre bienes propiedad de sus representados, alegando que existen jurisprudencias sobre el hecho que si se admiten demandas por la vía ejecutiva sin que se cumplan los supuesto o requisitos, constituye una violación grave al principio de legalidad de las formas procesales, que se deriva de una subversión del debido proceso y por consiguiente de defensa de sus representados, ya que tienen derecho constitucional a ser juzgados bajo los procedimientos naturales, establecido en los artículos 29 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicita se reponga la causa al estado de admisión, y negar la misma por cuanto no cumple los requisitos o supuestos establecidos en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, y se declare la nulidad de todo lo actuado.

Así en fecha 06 de octubre de 2010, ratificó su solicitud de reposición de la causa; igual lo hizo en fecha 15 de octubre de 2010.

En ese sentido, en fecha 18 de octubre de 2010, el abogado L.M.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de oposición a la Reposición de la Causa, que hiciera la representación judicial de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., en el cual entre otras cosas alegó:

Que los requisitos que explana la abogado TAHIDEE GUEVARA, en su escrito de solicitud de Reposición de la Causa, que manifiesta que exige el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, son totalmente diferentes a los que realmente exige el mencionado artículo, ya que ella alega que: “Que la obligación no este sujeta a una condición o término que no haya sido cumplidas”, (Negrilla de ellos), lo cual no es indicado en dicho artículo. Que los basamentos por los cuales se intentó la presente demanda, es decir sus recaudos, si son detallados, se puede observar que los mismos si están acorde a lo que establece el mencionado artículo 630 ejusdem, ya que la demanda interpuesta en fecha 08 de diciembre de 2008, por HOLCIM, ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el N° AH1C-M-2008-000110, por Ejecución de Fianza de Anticipo, donde se evidencia el incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil RODOVIAL, C.A., en el contrato suscrito con la Sociedad Mercantil HOLCIM (VENEZUELA), C.A. y en consecuencia la reclamación realizada, instrumento público consignado a la presente demanda, marcado “D”, al revisar dicho documento se puede constatar en su cláusula Segunda, que en el caso que el Afianzado (RODOVIAL, C.A.), incumpliera la obligación afianzada y/o cuando el Acreedor de tales obligaciones (HOLCIM C.A.), ejecute el contrato de que se trate, los contragarantes (demandados en el presente juicio), se obligan solidariamente a hacer un depósito en dinero en efectivo (pago de cantidad líquida) a favor de su representada, Seguros Corporativos, C.A., en un lapso de Cuarenta y Ocho (48) horas continuas y posterior a la previa consignación de telegrama sin acuse de recibo que su mandante, se obliga a hacer llegar a los contragarantes, razón por la cual no son absurdos los basamentos por lo cuales fundamentó la presente demanda. Lo que si es absurdo y contradictorio es que la apoderada de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., alegue que se le esta violando el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando es un proceso que a penas está comenzando y que no ha llegado a la etapa de contestación, razón por la cual solicita a este Juzgado se declare sin lugar lo solicitado por la abogado TAHIDEE GUEVARA, por ser inútil, impertinente e inconstitucional.

Esta sentenciadora facultada como está para dirigir el proceso considera oportuno hacer las siguientes observaciones:

Los jueces al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, deben pues actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de la legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal, tal como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 12.- “Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”. (Negrillas de este Juzgado.” (Resaltado de este Juzgado)

Ahora bien, esta sentenciadora sin ánimo de entrar a valorar o no los documentos fundamentales de la demanda, por cuanto no corresponde en esta etapa del juicio, considera que fue admitida la demanda, bajo las normas que rigen la materia y según los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia, tal cual lo dispone el artículo arriba indicado.

Por otro lado, tal y como se demuestra a las actas del expediente, se evidencia que todas las partes se encuentran a derecho, se han respetados los lapsos procesales, el debido proceso, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva. Conforme a la norma antes transcrita, y de acuerdo a lo explanado en la narrativa del presente fallo, esta Sentenciadora observa sin lugar a dudas, que en el caso de autos se ha cumplido con todas las formalidades de Ley relacionada con la admisión, lo que conduce de manera forzosa a concluir que la reposición de la causa solicitada por la abogada TAHIDEE GUEVARA GUEVARA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.059, en su carácter de apoderada judicial de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., no está ajustada a derecho, razón por la cual se NIEGA FORMALMENTE dicho pedimento. ASÍ SE DECLARA.-

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De la Cuestión Previa Opuesta:

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil atinente a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, argumentando al efecto la parte demandada que “…no se encuentran lleno los requisitos que exige el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, alegando que no se puede determinar que la deuda sea líquida y exigible…”

Al respecto, advierte esta Juzgadora que dentro de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca, en el entendido que requiere de texto expreso que prohíba el ejercicio de la acción en el caso concreto, así, el artículo 1.801 del Código Civil no permite reclamo alguno derivado de un juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta. Comprende igualmente la denominada inadmisibilidad pro tempore de la demanda; es decir, cuando el actor desiste del procedimiento (artículo 266 del Código de Procedimiento Civil); cuando se verifica la perención de la instancia (artículo 271 del mismo Código); o cuando no se subsana oportunamente la demanda tal y como lo dispone el artículo 354 del Código Adjetivo en su parte in fine.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 26 de febrero de 2002, en la cual señaló lo siguiente:

…resulta necesario destacar que la misma, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que –en sentido lato- la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley. En el primer grupo, esto es, en las demandas expresamente prohibidas por el legislador, puede enunciarse, entre otros casos y a título de ejemplo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe una prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.

En los casos que la doctrina nacional cita, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional.

No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas…

Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de abril de 2003, estableció:

…Se equivoca el Juez de alzada al realizar tal consideración, puesto que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio…

Igualmente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 0776, de fecha 18 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., se pronunció en los siguientes términos: “…En sentido general, la acción es inadmisible:

1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.

2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso… Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad.

4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.

El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:

1. Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los f.d.p., tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (Casos: S.S.d.Z. e Intana C.A., respectivamente).

2. Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo, tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos…

5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos necesariamente debe ser inadmisible, si ello lo alega una parte o lo detecta el juez, ya que el fin de la acción, en estos casos, no es sólo que se declare el derecho a favor de una parte, o se le repare al accionante una situación jurídica, sino que con deslealtad procesal se trata de enervar el derecho de defensa de la contraparte (lo que es fraudulento), y a la vez causarle daños, como sería aumentarle los gastos que genera la defensa. Ello ocurre, por ejemplo, cuando una persona demanda a otra por los mismos hechos y causa de pedir ante varios tribunales y en diversas oportunidades, y aunque tal práctica desleal tiene el correctivo del alegato de la litispendencia, si aún no hay fallo de fondo dictado, de todas maneras el derecho de defensa del demandado se ve minimizado, al tener que atender diferentes procesos, donde se pueden decretar medidas cautelares en su contra, y es indudable que los gastos de la defensa aumentarán. Puede argüirse, que tratándose de un abuso de derecho, el cual parte de la utilización de mala fe del derecho de acción, se hace necesario que la víctima oponga formalmente tal situación, ya que ella es la que puede calificar si la actividad de mala fe de su contraparte la perjudica; pero ello no es cierto, desde el momento que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, convierte al juez en tutor de la lealtad y probidad que deben mantener las partes en el proceso, y además lo faculta para tomar de oficio las medidas tendentes a evitar la deslealtad. Una acción ejercida con fines ilícitos, no puede ser admitida y debe declararse de oficio su inadmisibilidad cuando se detecte el abuso de derecho.

6) Pero también existe ausencia de acción, y por aparente debe rechazarse, cuando el accionante no pretende que se le administre justicia, y a pesar que formalmente cumpla las exigencias, su petición es que un órgano no jurisdiccional, o de una instancia internacional ajena a la jurisdicción nacional, conozca y decida la causa. Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que ésta no actúe. De nuevo estamos ante una manifestación de falta de interés, pero que por su connotación puede señalarse como una categoría propia de inadmisibilidad de la acción, ya que ésta, como otras de la situaciones ya señaladas, producen efectos que van más allá de la simple declaratoria de la falta de acción o de su inadmisibilidad.

7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a título enunciativo y que no impiden que haya otras no tratadas en este fallo, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho a la acción. Una acción cuyo fin, así sea indirecto, es atentar contra la majestad de la justicia, injuriando a quien va a administrarla, poniendo en duda al juzgador, descalificándolo ab initio, o planteando los más descabellados y extravagantes pedimentos, es inadmisible, ya que en el fondo no persigue una recta y eficaz administración de justicia. Se utiliza al proceso con un fin distinto al que le corresponde, y para ello no es el acceso a la justicia que garantiza la Constitución vigente…”

De tal manera que el criterio reiterado, pacífico y taciturno de la jurisprudencia patria, ha sostenido que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional, que está dirigida al ataque procesal de la acción, al sostener el oponente la existencia de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de acción, originado de la prohibición legislativa, por lo que la misma procede sólo cuando expresamente el legislador prohíbe tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la casación, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

En consecuencia, considera esta Juzgadora, que de entrar a valorar los documentos fundamentales de la demanda, en esta etapa del juicio, se estaría emitiendo opinión sobre el fondo de lo controvertido, lo cual no corresponde en esta oportunidad, razón por la cual se declarar SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la abogada ANIFELT LOZADA, en su carácter de apoderada judicial de la co-demandada RODAVIAL, C.A., parte co-demandada. ASÍ SE DECLARA.-

- III -

D I S P O S I T I V A

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (VÍA EJECUTIVA) incoara la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., contra la sociedad mercantil RODOVIAL, C.A. y los ciudadanos G.M.P.F., T.R., A.M.D.P., y V.A.D.R., todos plenamente identificados en el cuerpo de esta sentencia, DECLARA:

PRIMERO

Que los demandados en el presente juicio son: Sociedad mercantil RODOVIAL, C.A. y los ciudadanos G.M.P.F., T.R., A.M.D.P., y V.A.D.R..

SEGUNDO

SE REVOCA por contrario impero los autos dictados en fecha 15 de marzo de 2011 y el dictado en fecha 27 d abril de 2011, cursante a los folios 75 y 124 de la tercera pieza del expediente, en los cuales se fijó oportunidad para presentar Informes y dictar sentencia.

TERCERO

NIEGA FORMALMENTE la reposición de la causa solicitada por la representación judicial de los co-demandados G.M.P. y T.A.R.H., por no estar ajustada a derecho.

CUARTO

SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el artículo 346, numeral 11vo del Código de Procedimiento Civil, de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en los términos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil RODOVIAL, C.A., parte co-demandada.

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

C.G.C.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y dieciséis minutos de la tarde (3:16 p.m.), previa las formalidades de Ley.-

LA SECRETARIA,

Abg. J.L.Z.

ASUNTO: N° AP11-M-2010-000333

INTERLOCUTORIA.-