Decisión nº 230-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 12 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 12 de agosto de 2011

201º y 152º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 230/2011

ASUNTO: KP02-U-2010-000051

Visto el recurso contencioso tributario incoado por el ciudadano R.M., titular de la cédula de identidad Nro. V-4.073.617 en fecha 18 de mayo de 2010, posteriormente reformado mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2011, incluyendo solicitud de amparo cautelar, asistido por el abogado E.D.B., Inpreabogado No. 86.855, actuando con el carácter de representante de la sociedad mercantil L.S., C.A., inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del estado Lara bajo el No. 22, folios vto del 64 al 68 del Libro de Registro de Comercio Adicional No. 1 del año 1972, actualmente llevado por el Registro Mercantil Primero del estado Lara y y según acta de asamblea extraordinaria inscrita por ante el citado Registro Mercantil el 28 de junio de 2008 bajo el No. 35, folio 199, tomo 39-A y con domicilio fiscal y procesal en Av. Los Leones con Av. Carona, Centro Empresarial Caracas, piso 4, Oficina No. 4-2, Barquisimeto, estado Lara, en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAATEL-OS-2009-008 de fecha 22 de diciembre de 2009 notificada el 03 de febrero de 2010 y Resolución sin número, notificada el 21 de abril de 2010, emitidas por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del estado Lara (SAATEL).

I

El 26 de mayo de 2010 se le dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto y se ordenó efectuar notificar a la Gobernación del estado Lara, Procurador General del estado Lara, Contraloría y Fiscalía General de la República y solicitar fuese consignado el expediente administrativo.

El 02 de junio de 2010 fue consignada la notificación efectuada a la Gobernación del estado Lara y quien envió copia del expediente administrativo, el cual fue agregado el 11 de junio de 2010.

El 15 de julio de 2010 el ciudadano R.M.C., titular de la cédula de identidad no. 15.597.627 asistido de abogado solicita se notifique al órgano autor del acto impugnado, así como efectuar las correspondientes a la Procuraduría General del estado Lara, Fiscalía General de la República y Contraloría General de la República.

El 10 de agosto de 2010 la jueza que suscribe, se aboca al conocimiento de la causa, otorgando el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 17 de septiembre de 2010 el Tribunal niega lo solicitado el 15 de julio de 2010 por cuanto el diligenciante no representa a la recurrente.

El 11 de marzo de 2011 el representante de la recurrente presenta escrito de reforma del recurso contencioso tributario, recibido en este Tribunal el 14 de marzo de 2011 y se ordena librar boletas de notificación al Servicio Autónomo de Administración Tributaria del estado Lara (SAATEL), Procuraduría General del estado Lara, Contraloría General y Fiscalía General de la República.

El 06 de abril de 2011 la parte recurrente solicita se pronuncie sobre la admisión del recurso y el 07 de abril de 2010, el Tribunal indica que se pronunciará sobre la admisión o inadmisión del recurso una vez conste en autos todas las notificaciones

En fecha 26 de mayo de 2011 fueron consignadas las notificaciones ya efectuadas al Servicio Autónomo de Administración Tributaria del estado Lara (SAATEL), Contraloría General y Fiscalía General de la República.

El 02 de junio de 2011 la parte recurrente solicita que se pronuncie el Tribunal sobre la admisión, lo cual es negado el 03 de junio de 2011 visto que no consta la notificación de la Procuraduría General del estado Lara.

El 19 de junio el Tribunal ordena librar la notificación a la Gobernación del estado Lara.

El 19 y 22 de julio de 2011 son consignadas las notificaciones de la Procuraduría General y de la Gobernación del estado Lara.

El 25 de julio de 2011 la representación fiscal presenta escrito de oposición a la admisión del recurso.

II

Consideraciones para decidir

Estando las partes a derecho, constando en autos escrito de oposición a la admisión por parte de la representación fiscal de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario y siendo la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse sobre la admisión o inadmisión del presente recurso contencioso tributario, esta Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Ahora bien, del escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario presentado en fecha 13 de junio del año 2011, por la abogada M.G.A.D. en su carácter de representante del Servicio Autónomo de Administración Tributaria del estado Lara (SAATEL) y de la Procuraduría General del estado Lara se desprende que formula una serie de alegatos que guardan relación con el fondo de la controversia de la causa y cuya defensa debe estar orientada con la presentación de los informes de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, por ser la oportunidad procesal correspondiente, toda vez que en esta etapa del iter procesal (admisión de la pretensión), por ser la primera fase del ejercicio del derecho a la defensa, la administración tributaria estadal debe alegar y probar argumentos que estén dirigidos a evidenciar que el recurso no cumple los extremos legales exigidos por la normativa vigente para su admisión y que por ende se encuentre incurso dentro de las causales de inadmisión estatuidas en el artículo 266 eiusdem o que en su defecto el escrito no cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil porque en todo caso los alegatos que han debido efectuarse debían haber quedar circunscritos a la irrecurribilidad del recurso interpuesto, lo cual no ocurrió y con relación a los alegatos para oponerse a la procedencia o no del amparo cautelar y subsidiariamente al otorgamiento de la suspensión de los efectos de los actos recurridos conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, debe indicarle esta juzgadora a la parte recurrida, que con relación a la decisión que se emita a tal efecto, tiene derecho a ejercer el recurso de apelación para el caso de que la misma sea contraria a sus intereses,motivo por el cual resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario Así se declara.

Ahora bien; una vez declara sin lugar la oposición planteada por la representante del ente tributario, este tribunal procede a verificar la admisiblidad de la acción interpuesta, en tal sentido, en el artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario se indican las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, las cuales deben analizarse en forma concordada con el artículo 259 eiusdem, tal como lo expresó la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01242 publicada el 17 de mayo de 2006 y en tal sentido, las referidas normas son del siguiente tenor:

Artículo 259: El recurso contencioso procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código.

3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

Parágrafo Primero: El recurso contencioso tributario podrá también ejercerse subsidiariamente al recurso jerárquico en el mismo escrito, en caso de que hubiese expresa degenación total o parcial, o denegación tácita de éste.

Parágrafo Segundo: No procederá el recurso previsto en este artículo:

1. Contra los actos dictados por la autoridad competente en un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble tributación.

2. Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República, de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.

3. En los demás casos señalados expresamente en este Código o en las leyes.

Artículo 266: Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1.La caducidad del plazo para su ejercer el recurso.

2.La falta de cualidad o interés del recurrente.

3.Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

.

Aplicando al presente asunto las mencionadas normas, tenemos que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Estado Lara (SAATEL) a través de su Intendente declaró a través de un acto denominado “RESOLUCIÓN DE INADMISIBILIDAD DEL RECURSO JERÁRQUICO”, sin número y de fecha 15 de marzo de 2010, notificada el 21 de abril de 2010, la inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto el 09 de marzo de 2010 por la recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAATEL-OS-2009-008, notificada el 03 de febrero de 2010 y consta que la recurrente interpone el recurso contencioso tributario contra los dos precitados actos administrativos, constatando quien decide que en el primero de los nombrados, sólo hubo un pronunciamiento por parte de la Administración Tributaria recurrida respecto a las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico.

Ahora bien, con relación a la admisión o no del recurso contencioso tributario, viene a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en la sentencia antes mencionada y en la cual expuso lo siguiente:

“Ahora bien, al respecto observa esta Sala que la representación del Fisco Municipal se opone a la admisión de dicho recurso contencioso tributario, pues a su entender la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, limita el ejercicio de dicho medio de impugnación a aquellos casos en los cuales “(…) se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico”, siendo que en el caso de autos la resolución emitida por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.M., declaró inadmisible el recurso jerárquico en virtud de haber sido presentado por una persona que no ostentaba la representación de la contribuyente, sin que en ningún momento se haya emitido opinión alguna acerca del fondo controvertido, vale decir, respecto del reparo formulado en concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio.

Al respecto, este M.T. disiente de tal señalamiento, ya que aun cuando dicho recurso hubiere sido declarado inadmisible y por consiguiente, no contenga un pronunciamiento en cuanto al fondo controvertido, el no aceptar que el mismo puede ser objeto de impugnación sería tanto como desconocer en forma absoluta los principios generales del derecho administrativo en materia de actos y de recursos administrativos, además del constitucional derecho a la defensa y acceso a los órganos de la Administración de Justicia de los administrados; así, es de suyo conocido que el recurso jerárquico, como su nombre lo indica, procede como última instancia revisora en sede administrativa, y en algunos casos como única instancia, pues la decisión de éste corresponde a la máxima autoridad del órgano emisor del acto, en este caso, el Alcalde del Municipio S.B.d.E.M.. Aunado a ello, debe destacarse que el mismo agota la vía administrativa no siendo susceptible, en consecuencia, ejercer contra la decisión que lo resuelva, ningún otro recurso en sede administrativa; motivo por el cual, sólo procede contra la decisión del jerarca la impugnación jurisdiccional ante los Tribunales competentes, toda vez que, tal como se indicó supra, de no admitirse la posibilidad de recurrir judicialmente de tales decisiones, ello entrañaría una flagrante violación del derecho a la defensa de los administrados.

En sintonía con lo anterior, debe destacarse el desconocimiento que muestra el Municipio apelante de la previsión contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario, que expresamente señala en su aparte único que “La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada, y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código”; así como del hecho de que habiéndose declarado inadmisible el recurso jerárquico, el acto administrativo impugnado mediante el mismo adquiere firmeza en cuanto a su contenido, entendiéndose por consiguiente, que el conocimiento de dicho asunto por parte de los órganos jurisdiccionales abarcará no sólo lo relativo a la inadmisibilidad del jerárquico, sino a la cuestión de fondo no decidida por la máxima autoridad administrativa, contenida en las actuaciones precedentes a la resolución del jerárquico (en el presente caso la resolución del sumario y el acta fiscal). Tan es así, que el propio Código Orgánico Tributario prevé en su artículo 259, numeral 1, supra citado, la posibilidad de ejercer el recurso contencioso tributario contra los mismos actos que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico sin el previo ejercicio de aquél (…)”

Aplicando el criterio antes expuesto, se declara que son impugnables mediante la interposición del recurso contencioso tributario tanto la Resolución de Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, sin número y de fecha 15 de marzo de 2010, notificada el 21 de abril de 2010 como la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAATEL-OS-2009-008, notificada el 03 de febrero de 2010. Así se decide.

Decidido lo anterior, pasa a analizarse requisitos de admisibilidad del recurso contencioso tributario, los cuales están previstos en los artículos 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 260.- El recurso se interpondrá mediante escrito en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, debiendo reunir los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. (…)

Artículo 261.- El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto que se impugna o del vencimiento del lapso previsto para decidir el recurso jerárquico, en caso de denegación tácita de éste.

Artículo 262.- El recurso podrá interponerse directamente ante el tribunal competente, o por ante un juez con competencia territorial en el domicilio fiscal de recurrente. Asimismo, podrá interponerse ante la oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.

En tal sentido, se constata del escrito contentivo del recurso contencioso tributario y su reforma, que el mismo se refiere a actos administrativos de carácter particular relacionados con la materia tributaria, recurribles en vía jurisdiccional, dando así la parte recurrente cumplimiento al artículo 260 eiusdem y con relación al lapso de interposición del recurso contencioso tributario, se observa que fue interpuesto en tiempo hábil, toda vez que fue ejercido dentro del paso de los veinticinco (25) días de despacho siguientes a la fecha de notificación del acto mediante el cual se declaró la inadmisibilidad del recurso jerárquico y el referido recurso fue interpuesto directamente por ante este Juzgado Superior, impugnados ante la autoridad competente dando así respectivamente cumplimiento a los artículos 261 y 262 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Ahora bien, con relación al interés de la contribuyente para recurrir y la legitimación de la persona que se presenta como representante de la recurrente, previstas como causales de inadmisibilidad en el artículo 266 eiusdem, se constata que el ciudadano R.M. se presenta como representante de la sociedad, siendo presidente de la firma recurrente y fue asistido de abogado y aplicando el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No. 00601 publicada en fecha 13 de mayo de 2009, este Tribunal ordenó darle trámite a la presente causa, toda vez que conforme al artículo 26 de nuestra Constitución toda “…persona natural o jurídica plenamente capaz, que resulte afectada o lesionada en sus derechos e intereses, sean éstos directos o indirectos, individuales o colectivos; tiene legitimación activa para impugnar el acto administrativo que vulnere dichos derechos, sin necesidad de comprobar que le asiste un derecho subjetivo o un interés personal, legítimo y directo…” y si se negara “…la defensa asumida por el ciudadano… quien actuó con el carácter de Presidente de la sociedad de comercio …, como ha quedado demostrado en autos, se estaría propiciando a una nítida lesión al derecho fundamental del justiciable, también de rango constitucional, de disponer de un proceso sin dilaciones indebidas y al servicio de la justicia….” y por lo tanto, el ciudadano R.M. ya identificado, se encuentra legitimado para interponer por la recurrente L.S., C.A. el presente recurso contencioso tributario. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental ADMITE el presente recurso contencioso tributario contra la Resolución de Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico sin número, de fecha 15 de marzo de 2010, notificada el 21 de abril de 2010 y contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAATEL-OS-2009-008 de fecha 22 de diciembre de 2009, notificada el 03 de febrero de 2010, emitidos por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del estado Lara (SAATEL), en cuanto a lugar en derecho con base en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, por cuanto se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 259, 260, 261 y 262 del Código Orgánico Tributario. Procédase a su tramitación y sustanciación conforme con lo establecido en el artículo 268 y siguientes eiusdem.

Determinada como ha sido la admisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no del amparo cautelar, observándose que asimismo la recurrente interpuso en forma subsidiaria, solicitud de suspensión de los efectos de los actos recurridos, especialmente de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAATEL-OS-2009-008 de fecha 22 de diciembre de 2009, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En tal sentido, este Tribunal pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

La parte recurrente interpone amparo cautelar alegando la violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al principio de la tipicidad de las sanciones, y expresó que en el caso de que el Tribunal “…considere que no están probados los extremos para tener derecho… a un amparo cautelar, …” solicito subsidiariamente la suspensión de los efectos de los actos impugnados, dándole así un carácter subsidiario a una solicitud con respecto a la otra, pero del análisis efectuado a los alegatos presentados, se constata que realmente lo solicitado es la suspensión de los efectos del acto administrativo con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por cuanto los alegatos no están referidos a violaciones directas a derechos constitucionales, sino a violaciones de normas legales y reglamentarias, motivo por el cual se declara improcedente el amparo cautelar y en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, entra este Tribunal a a.l.r.a.l. requisitos concurrentes del artículo 263 eiusdem, con el fin de determinar si los mismos se cumplen en forma concurrente a los efectos de la suspensión de los actos impugnados, sobre todo con relación a la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAATEL-OS-2009-008 de fecha 22 de diciembre de 2009.

En tal sentido, con relación a la apariencia del buen derecho alega la violación del procedimiento legalmente establecido y del principio de tipicidad de las sanciones y a tal efecto, expresa que en la Resolución Culminatoria del Sumario se le ordena cancelar las planillas emitidas “… en el plazo legal de …(15) días hábiles de conformidad con el Artículo 37 de la Ley de Hacienda Pública del Estado Lara” y la referida norma establece que los 15 días hábiles transcurren desde el día siguiente “…a la expedición de la planilla” y asimismo en el considerando undécimo de la señalada resolución, se le indica que “ Se conviene dar por terminado el presente procedimiento sumario, de conformidad con los establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, una vez que la empresa pague lo especificado en el resuelve primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno y consigne las Declaraciones sustitutivas solicitadas…”

Indica la recurrente que de acuerdo con lo señalado, no importa si tiene derecho a recurrir “…DEBE CANCELAR y lo que es peor, HASTA QUE NO CANCELE, EL PROCEDIMIENTO SUMARIO NO SOLAMENTE NO CULMINA, cuestión que deja a mi representada en estado de indefensión …lo que hacen es violar el procedimiento debido…” y que en consecuencia, “… MI REPRESENTADA TIENE QUE PAGAR y cónsono con lo ordenado, ya el ente fiscal intimó … ( acto consignado con la letra “J”) y entonces, donde queda el derecho a la defensa porque para evitar que cobre judicialmente, tengo que pagar y acaso no será esto, la constatación de la figura del solve e t repete… proscrito por nuestro M.T.…”

Para sostener el alegato de violación del principio de tipicidad de las sanciones, indica que “…le aplicaron el artículo 76 de la Ley Sobre el Régimen y Aprovechamiento de Minerales No Metálicos del Estado Lara…”, en el cual se lee lo siguiente:… Por ninguna parte se establece que la multa que aplicarán debe ser MENSUAL, tal como así le aplicaron a mi representada… Igual situación ocurrió con la sanción aplicada utilizando el artículo 81 de la Ley comentada…” y agrega que a su criterio dichas norma es inconstitucional porque “…queda al arbitrio del ente fiscal la interpretación de lo que considere “falsa información…” y asimismo entre otros argumentos señala que le aplicaron una sanción con base en el Reglamento de la arriba referida Ley que estaba derogado para la fecha cuando fue emitida la Resolución Culminatoria del Sumario.

Expresa que se allanó “… respecto a los períodos Abril, Junio Julio, Octubre de 2008, Enero , Febrero y Marzo de 2009 con base en el Acta de Reparo… efectuando las declaraciones sustitutivas…” pero que en la Resolución Culminatoria del Sumario, el ente fiscal indica que en el Acta de Reparo se hizo una determinación parcial, LO CUAL ES ABSOLUTAMENTE FALSO y no puede el ente fiscal … efectuar una nueva determinación DE LA CUAL NO PUDO DEFENDERSE MI REPRESENTADA. Nueva determinación que efectuó supuestamente realizando una corrección de errores materiales y con base en la cual posteriormente, le imponen a mi representada una multa del 112,5% como si no se hubiera allanado a los períodos mencionados, haber realizado las declaraciones sustitutivas …” y con lo cual se “…desconoció la figura del ALLANAMIENTO respecto a los períodos señalados…” porque “…lo que le restaba efectuar al ente fiscal era … “ aplicar “…el artículo 186 del Código Orgánico Tributario... “, aunque señala que en la resolución culminatoria del sumario la Administración Tributaria recurrida “…muy inteligentemente… aplicó la …multa el 10% …” sobre el monto “…indicado en el Acta de Reparo…pero con esa actuación…modificó el iter procedimental, violándole …el derecho a defenderme.. .de la nueva determinación de la cual tuvo conocimiento… una vez fue notificada de la…” citada resolución

Asimismo alega que si lo no pagado era de Bs. 1.941,71 “…cómo es entonces que le imponen a mi representada una SANCIÓN DE Bs 17.862,04… “ , que según el acto recurrido “…es el 112,5% de …Bs. 15.877,37

También indica que presentó un escrito a la parte recurrida exponiendo las razones por las cuales debía admitirse el recurso jerárquico y la respuesta que recibió ( folio 113 al 115) fue la ratificación de la inadmisibilidad del recurso interpuesto y asimismo anexa, copia de la boleta de la intimación efectuada ( folio 116)

Con relación al peligro de daño, alega que se le ha intimado pagar cantidades “… algunas de las cuales he demostrado que son ilegales, sino además EXCESIVAS porque otro nombre no puede tener una sanción de Bs. F. 17.862,04 cuando el impuesto respecto al cual no se allanó… de Bs. 1.941,71…” lo que significa que el ente fiscal volvió a efectuar una determinación aduciendo una supuesta determinación parcial en el Acta de reparo… QUE NO APARECE POR NINGUNA PARTE DEL ACTA DE REPARO”

Indica que “se le impone… una SANCIÖN DE Bs. 17.862,04 que de acuerdo con la Resolución Culminatoria del Sumario es del 112,5% de la cantidad de Bs. 15.877,37, me preguntó cómo es posible que no se convierta en daño pagar una suma que no se adeuda… y que surge debido al modificar …el procedimiento legalmente previsto”.

Expresa que basa “…el peligro de daño en el criterio de la Sala Constitucional expuesto en la sentencia No. 164 de fecha 23 de marzo del año 2010 y que pido expresamente le sea aplicado a mi cliente…”

En tal sentido, señala que “ aplicando… el criterio de la Sala Constitucional, visto que el ente fiscal ya intimó el pago… quedaría en estado de indefensión, toda vez que no adeuda dichas sumas y lo más grave es que no tiene los recursos económicos suficientes para poder hacer frente a un pago de tributos que no adeuda” e indica que tiene un “… fundado temor…” (…)

Expone que la Sala Constitucional… indicó en la sentencia señalada, que se deja en estado de indefensión al cobrarse un acto que no se adeuda y además donde consta que el acto…contenido en la decisión del recurso jerárquico “… NO ABARCO LA TOTALIDAD DE LA PRETENSIÓN … QUE VERSÓ SOBRE EL CONTROL DE LOS ACTOS …DCTADOS EN SU CONTRA”

Así también expresa que “…no debe olvidarse que… ya ha pagado parte del reparo al haberse allanado y esto indica que en ningún momento pretende desconocer los derechos fiscales pero no puede ser que deba cancelar una deuda que no ha debido ser cuantificada como lo fue”.

Para decidir lo planteado, considera necesario esta juzgadora a.e.c.d.l. Sala Constitucional contenido en la sentencia No. 164 de fecha 23 de marzo del año 2010 y en tal sentido con relación a la medida cautelar acordada en dicha decisión, se estableció lo siguiente:

A los fines de garantizar los efectos de la presente decisión, se considera pertinente, acordar de oficio, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos emitidos por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actual Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictados con ocasión al procedimiento de fiscalización y recaudación objeto de control en vía contencioso tributaria. A tal efecto, esta Sala verifica que la situación jurídica de la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., cumple con el requerimiento del fumus boni iuris por cuanto se constata, inclusive más allá de una presunción, la existencia de una decisión que no abarcó la totalidad de la pretensión del recurrente que versó sobre el control de los actos de contenidos tributarios dictados en su contra; asimismo, se determina que durante el lapso de tiempo que se dicte nueva decisión, el ente Fiscal al ejecutar los actos impugnados, dejaría a la contribuyente en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo; razón por la cual, se ordena la suspensión de los actos administrativos dictados por el Ente Fiscal, la cual se mantendrá hasta tanto la Sala Político Administrativa dicte nueva decisión de fondo con base en lo expuesto en el presente fallo. Así finalmente se decide”.

Al analizar la mencionada sentencia se infiere que la Sala Constitucional consideró que en la sentencia objeto de revisión, el requisito del fumus boni iuris se configuró no sólo por cuanto no hubo pronunciamiento sobre los alegatos de fondo efectuados por la contribuyente para impugnar el acto recurrido tanto en sede administrativa como judicial, sino además porque el ente tributario podría ejecutarlo, “…dejando a la contribuyente en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo…”.

Asimismo se cita la sentencia No. 01242 de fecha 17 de mayo de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa, en la cual indicó lo siguiente:

En sintonía con lo anterior, debe destacarse el desconocimiento que muestra el Municipio apelante de la previsión contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario, que expresamente señala en su aparte único que “La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada, y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código”; así como del hecho de que habiéndose declarado inadmisible el recurso jerárquico, el acto administrativo impugnado mediante el mismo adquiere firmeza en cuanto a su contenido, entendiéndose por consiguiente, que el conocimiento de dicho asunto por parte de los órganos jurisdiccionales abarcará no sólo lo relativo a la inadmisibilidad del jerárquico, sino a la cuestión de fondo no decidida por la máxima autoridad administrativa, contenida en las actuaciones precedentes a la resolución del jerárquico (en el presente caso la resolución del sumario y el acta fiscal). Tan es así, que el propio Código Orgánico Tributario prevé en su artículo 259, numeral 1, supra citado, la posibilidad de ejercer el recurso contencioso tributario contra los mismos actos que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico sin el previo ejercicio de aquél.

Analizando este asunto conforme a los criterios de las Salas Constitucional y Político Administrativa al presente asunto, tenemos que en vía administrativa se inadmitió el recurso jerárquico alegándose la falta de asistencia de abogado y sin esperar la interposición del recurso contencioso tributario, se intimó a la contribuyente en el pago del reparo, por lo que infiere esta juzgadora que para la Administración Tributaria recurrida dicho reparo se encuentra definitivamente firme y aunado al hecho de que en la Resolución Culminatoria del Sumario se indica que el procedimiento no culminará hasta tanto no se cancele, motivo por el cual la recurrente alega la existencia de la figura del solve e t repete, que a juicio de este tribunal no es así, toda vez que la misma se refiere al requisito de previo pago al cual se somete el ejercicio de los recursos administrativos y judiciales, lo cual no ocurrió en el presente asunto; pero ello no significa obviar que aun antes de que culminara el lapso de ejercicio del recurso contencioso tributario, ya estaba siendo intimado, por lo cual este Juzgado Superior declara la existencia del requisito del fumus boni iuris aplicando el criterio de la Sala Constitucional contenido en la sentencia No. 164 de fecha 23 de marzo de 2010. Así se decide.

Con relación al requisito del peligro de daño, la parte recurrente expresa que se allanó parcialmente al contenido del Acta de Reparo No. 006 ( folios 90 al 100) y que lo no cancelado era Bs. 1.941,71 y que la Resolución Culminatoria del Sumario aumentó considerablemente el tributo a pagar al efectuar

…una determinación aduciendo una supuesta determinación parcial en el Acta de reparo …” y que la multa que le aplicaron de Bs. 17.862,04 “…que de acuerdo con la Resolución Culminatoria del Sumario es el 112,5% de …Bs. 15.877,37…” y se pregunto “…cómo es posible que no se convierta en un daño pagar una suma que no adeuda … y que suerte al modificar el ente fiscal el procedimiento legalmente previsto”

Indica que no adeuda dichas cantidades y que “…no tiene los recursos económicos suficientes para poder hacer frente a un pago de tributos que no adeuda” y expone que ya fue intimado ( folio 116), observándose que dicha intimación ocurrió mientras estaba transcurriendo el lapso para el ejercicio del recurso contencioso tributario y pide que se le aplique el criterio de la Sala Constitucional 164 de fecha 23 de marzo de 2010, caso Policlínica Metropolitana y en la cual se expuso lo siguiente:

(…)

El fallo objeto de revisión, a pesar de declarar sin lugar el recurso contencioso tributario, equiparó la falta de asistencia de abogado en vía administrativa como una especie de causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, asimilable a la falta de agotamiento de la vía administrativa no prevista en la ley, sin adentrarse a considerar los demás alegatos de fondo presentados por el recurrente en sede jurisdiccional y obviando todos los fundamentos por los cuales se solicitó la nulidad de los actos que conformaron el procedimiento de determinación tributaria, incluyendo la multa impuesta al recurrente.

Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (s.S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: L.E.M.I.).

Ello así, estima la Sala que la sentencia en cuestión incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, contrario al principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente, y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: C.T.B.; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional.

Por lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar ha lugar la presente solicitud de revisión constitucional interpuesta por la sociedad mercantil POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., contra la sentencia núm. 01085, dictada el 19 de junio de 2007, y publicada, el 20 de junio de 2007, por la Sala Político Administrativa; en consecuencia, declara nula la sentencia objeto de revisión y nulos los efectos que de la misma hayan podido derivar. En virtud de lo anterior, se repone la causa al estado que se dicte nuevo fallo abarcando la totalidad del contradictorio expuesto por las partes en el juicio contencioso tributario de nulidad. Así se decide.

A los fines de garantizar los efectos de la presente decisión, se considera pertinente, acordar de oficio, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos emitidos por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actual Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictados con ocasión al procedimiento de fiscalización y recaudación objeto de control en vía contencioso tributaria. A tal efecto, esta Sala verifica que la situación jurídica de la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., cumple con el requerimiento del fumus boni iuris por cuanto se constata, inclusive más allá de una presunción, la existencia de una decisión que no abarcó la totalidad de la pretensión del recurrente que versó sobre el control de los actos de contenidos tributarios dictados en su contra; asimismo, se determina que durante el lapso de tiempo que se dicte nueva decisión, el ente Fiscal al ejecutar los actos impugnados, dejaría a la contribuyente en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo; razón por la cual, se ordena la suspensión de los actos administrativos dictados por el Ente Fiscal, la cual se mantendrá hasta tanto la Sala Político Administrativa dicte nueva decisión de fondo con base en lo expuesto en el presente fallo. Así finalmente se decide.

Ahora bien, considera quien decide que se constata someramente de los actos recurridos y sin que ello signifique que se entre al análisis de fondo sobre los referidos actos, que ciertamente en la decisión del recurso jerárquico la Administración Tributaria recurrida inadmitió el recurso y tal como lo señala la Sala Constitucional en la sentencia cuya aplicación pide la recurrente, de ejecutarse los actos, “…dejaría a la contribuyente en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo…”

Ahora bien, aún cuando este Tribunal considera aplicable al presente asunto el criterio de la Sala Constitucional antes expuesto, asimismo también es procedente aplicar lo expuesto por la Sala Constitucional en la sentencia No. 475 de fecha 29 de abril de 2009, en la cual indicó lo siguiente:

(…)

Con relación al requisito del periculun in mora, se desprende del texto del reparo fiscal formulado que la contribuyente se allanó al mismo y solicitó a la Administración Tributaria Municipal la celebración de un convenio para el fraccionamiento y pago de la deuda tributaria determinada por el monto de … Asimismo, se le impuso una multa por …por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales …y la presentación extemporánea de la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal…

En este sentido, esta Sala reitera lo expuesto en su sentencia N° 2.111/2006, antes citada, por la cual “Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de devolución en calidad de crédito contra el Municipio Chacao, ante una eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público; se reitera así el criterio que sobre tales perjuicios económicos como fundamento de medidas cautelares se sostuvo en la sentencia de esta Sala n° 270 de 16 de marzo de 2005. En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general (…)” (Destacado de la Sala).

Aplicando al presente caso, el referido criterio, tenemos que si podría causarse un daño a la recurrente por cuanto en el caso de cancelar sumas que no adeude, de ser procedente la devolución de las mismas, éstas no generarían ningún tipo de interés a favor de la recurrente, toda vez que conforme al artículo 67 del Código Orgánico Tributario y que aplica esta juzgadora con base en que las partes señalan los hechos y el juez conoce el derecho, “…los intereses se causarán a partir de los sesenta (60) días de la reclamación del contribuyente, o en su caso, de la notificación de la demanda…” y hasta tanto no haya una decisión definitiva y lógicamente una reclamación del contribuyente, las sumas que se cancelen con base en los actos impugnados no generarían interés alguno a favor de la hoy recurrente y es un hecho notorio la existencia de niveles de inflación y prueba de ello, es que anualmente desde el año 1994, la unidad tributaria ha aumentado de Bs. 1,00 a Bs. 76,00 actualmente, lo que significa la pérdida del valor monetario de las sumas que se le intimaron aun antes de vencerse el lapso para interponer el recurso contencioso tributario. Aunado a ello, tenemos que la recurrente se allanó y pagó parte del reparo efectuado, por lo cual, esta juzgadora aplicando los criterios de la Sala Constitucional antes expuestos y con base en lo analizado, considera que existe el requisito relativo al peligro de daño. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. ADMITE el Recurso Contencioso Tributario

2. - Declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

3. - Declara PROCEDENTE la medida de suspensión de los efectos de los actos recurridos con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y en consecuencia se suspenden los efectos de la Resolución de Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico sin número, de fecha 15 de marzo de 2010, notificada el 21 de abril de 2010 y de la Resolución Culminatoria del Sumario No. SAATEL-OS-2009-008 de fecha 22 de diciembre de 2009, notificada el 03 de febrero de 2010, emitidos por el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del estado Lara (SAATEL), hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada conforme a lo estipulado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho, de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha 12 de agosto de 2011, siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (03:19 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..