Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Abril de 2009

En fecha Trece (13) de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008), se realizó la distribución de la correspondiente causa, fue asignado a este tribunal, y fue recibido en fecha Catorce (14) de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008), signada en el libro de causas bajo el N° 2347-08.

En fecha veintiséis (26) de noviembre se admitió el presente Recurso de Nulidad interpuesto conjuntamente con A.C., Suspensión de Efectos del Acto Administrativo impugnado y subsidiariamente Medida Cautelar Innominada se declaro IMPROCEDENTE el A.C., se NEGO la Suspensión de Efectos del Acto impugnado, se NEGO la Medida Cautelar Innominada y se ORDENÓ solicitar a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, los Antecedentes Administrativos.

En fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil ocho (2008) este juzgado negó la solicitud urgente de Medida Cautelar solicitada por la representación Judicial de la parte recurrente

En fecha Nueve (09) de Enero de dos mil nueve (2009) este juzgado negó nuevamente la Medida Cautelar solicitada por la Representación Judicial de la parte recurrente

En fecha catorce (14) de enero de Dos Mil Nueve (2009) la representación Judicial de la parte actora consigno nueva solicitud de Medida Cautelar

Para fundamentar el fumus boni iuris, esto es la apariencia del buen derecho que se reclama adujeron que quedaba demostrado con la autorización y reconocimiento del ejercicio de las Actividades económicas, la cual ha venido ejerciendo la Sociedad Mercantil Zona Pilates, de forma pacifica y sin ningún tipo de interrupciones salvo la originada en el presente proceso; actividad económica que ha venido desempeñando por un periodo considerable de tiempo sin que la Administración Municipal se pronunciara al respecto, y muy por el contrario fue aceptada la empresa como un contribuyente del impuesto a las actividades económicas, asignándosele el N° 032011051025, tal como se evidencia de las solvencias de pago correspondiente a los años 2007 y 2008; las planillas de pago de estados de cuenta que evidencia la cancelación de impuestos municipales por concepto de actividades económicas; declaraciones estimadas y definitivas de ingresos brutos u operaciones efectuadas con fines fiscales para los contribuyentes de actividades económicas, correspondientes a los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008 y los boletines de notificación de impuesto definitivo de los años 2005 al 2007, suscritos por el Director de Administración Tributaria, todos instrumentos consignados a los autos, y que concatenado con la resolución administrativa recurrida en la cual se verifica como destinataria a la empresa recurrente, se deriva esa presunción de buen derecho alegada.

Que el acto administrativo recurrido debe tenerse como un acto obligatorio y capaz de producir su natural eficacia jurídica en tanto los particulares interesados no demuestren su invalidez así mismo señalan que debe observarse el principio de la presunción de legitimidad de los actos administrativos que determina como regla que todo acto administrativo se tenga como valido en tanto y cuanto la parte interesada que demuestre su invalidez

Que una vez supuesta la legitimidad del acto administrativo la eficacia jurídica de este se despliega plenamente manifestándose en una serie de consecuencias como son la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo

Que la administración municipal paso por alto esa seguridad jurídica que mantuvo la representación judicial de la parte recurrente siendo contribuyentes municipales desempeñando una actividad por un largo periodo de tiempo, con la buena pro de la propia administración municipal ya que por una parte asigna un numero de contribuyente a la Sociedad Mercantil recurrente y por otra parte acepta los pagos derivados de su actividad económica y contrario a ello, con la emisión de la resolución recurrida se desconoce dicha situación causándole un inmenso gravamen que de no suspenderse los efectos del acto provisionalmente produciría un gravamen irreparable por la definitiva.

En lo que se refiere a los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva periculum in mora alegaron al ser ordenado el cierre del local comercial en el cual opera la Sociedad Mercantil Zona Pilates C.A resulta evidente que por el tiempo que se ha mantenido cerrado la empresa ha dejado de percibir cantidades de dinero y por lo tanto se le causan daños patrimoniales ya que se impide el ejercicio de su actividad económica impidiéndole la prestación de servicios a clientes afiliados quienes habiendo cancelado mensualidades la empresa en virtud del cierre no pudo cumplir con la prestación de servicios y ante tales perdidas es inminente que la Sociedad Mercantil no podrá continuar con el pago que debe realizar a sus empleados (los cuales se encuentran señalados uno a uno en listado consignado a los autos) por viéndose afectados tanto estos empleados en primera instancia como sus familiares propios de la actividad día a día de la empresa.

Este Tribunal en fecha 14 de enero de 2009 una vez a.e.p. de la representación judicial de la parte recurrente, y analizadas las pruebas, considero que se encontraban cumplidos los requisitos de procedencia establecidos en la norma, por lo que declaró PROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada, mientras se decida el fondo de la controversia.

-II-

DEL ESCRITO DE OPOSICIÒN A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS DECRETADA

La Representación Judicial del Organismo recurrido planteo su oposición a la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos decretada por este Tribunal en los siguientes términos:

Como introducción indicó que el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho constituye uno de los requisitos fundamentales o esenciales de procedencia de las medidas cautelares que se verifica con la constatación de la presencia de determinados indicios que hagan presumir al juez cierta verosimilitud o probabilidad de los alegatos o razones esgrimidas por el solicitante de la medida sin que esa presunción pueda constituir un adelanto de opinión por parte del juez.

Que la verificación de la existencia de este requisito es fundamental para la procedencia de la medida pues con su presencia se garantiza que la misma sea el fruto de un análisis que al menos permita presumir cierta certeza o fundamentación en cuanto a los alegatos del solicitante de la medida.

Aduce esta Representación Judicial que “…esta sentenciadora decretó la medida cautelar de suspensión de efectos fundamentando la existencia del requisito del fumus boni iuris en la presunción de que el administrado no requiere la Licencia de Actividades Económicas, por estar amparada su actividad en la Patente de industria y Comercio que autoriza sus actividades por ser miembro activo de Kuadram- Festilandia S.C…” documento que fue otorgado a la Sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA S.C y no a la sociedad mercantil ZONA PILATES.

Continua señalando que inicialmente la sociedad Mercantil “FESTILANDIA” se encontraba autorizada por la Dirección de Rentas Municipales del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda con permiso de industria y comercio N° 3-2-11-633-9 para el ejercicio en su establecimiento de las actividades de “AGENCIA DE FESTEJOS” Código 95301, de la Ordenanza vigente para entonces adicionándose a tal actividad, en fecha 8 de julio de 1986, autorización para ejercer la actividad de “OTROS SERVICIOS DE PUBLICIDAD NO ESPECIFICADOS PROPIAMENTE” Código 83259.

Que el 9 de agosto de 2005, conforme consta en los requisitos llevados en el archivo de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao le fue otorgado a la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA, S.C Licencia de Actividades Económicas signada bajo el N° 32011000633, mediante la cual se le habilitó para ejercer la actividad de “parque para la celebración de piñatas infantiles y servicios de refresquería, bajo el grupo XXIII, hoy Grupo XIX del clasificador de actividades económicas e el establecimiento ubicado en la Tercera Avenida entre sexta y séptima transversal de la urbanización de los Palos Grandes en jurisdicción del Municipio Chacao.

Que la Dirección de administración tributaria en ejercicio de su potestad de fiscalización del cumplimiento de obligaciones administrativas se constituyo en el establecimiento comercial de la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A a cuyo efecto levantó Acta de fiscalización N° DAT-GF-P-II-023-127-07, del 17 de mayo de 2007, en la cual se dejo constancia de acuerdo a la fiscalización practicada que la referida sociedad mercantil no contaba con Licencia de Actividades Económicas para el ejercicio de esa actividad

Que la sociedad mercantil recurrente pretende hacer ver a este Tribunal que posee una Licencia de Actividades económicas que la autoriza para el ejercicio de su actividad cuando tal afirmación es absolutamente falsa habida cuenta de que la Licencia a la que hacen referencia corresponde a la sociedad civil KUADRAM FESTILANDIA S.C observándose del expediente administrativo que se trata de 2 personas jurídicas distintas que realizan actividades independientes y no conexas que ejercen sus actividades comerciales adyacentes integrantes de la denominada “Cuadra Gastronomica”

Que lejos de abonar a la pretensión del recurrente sirve para demostrar la falsedad de su acervo ya que dicha sociedad mercantil no posee la Licencia de Actividades Económicas por cuanto KUADRAM FESTILANDIA S.C y ZONA PILATES C.A son dos personas jurídicas distintas que realizan actividades económicas distintas

Que ni ese documento ni los estatutos sociales de la empresa son pruebas idóneas para demostrar o siquiera asomar la posibilidad de causar un daño de difícil reparación.

Que en el caso de autos la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A posee un Número de Cuenta Provisional a efectos de llevar a cabo el pago del impuesto correspondiente por el ejercicio de actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Chacao.

Que el administrado no cuenta con el acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria materializado en la denominada “Licencia de Actividades Económicas” lo que lejos de tratarse de una actuación negligente de la propia Administración tal y como fuere alegado por el recurrente es dicho administrado quien no ha cumplido con los requisitos necesarios tendientes a la obtención de la referida licencia

Que la Licencia de Actividades Económicas no es un acto discrecional sino un acto de carácter reglado para cuya emisión deberá atenderse a lo dispuesto en la Ordenanza correspondiente en virtud de la cual se llevara a cabo la constatación o su negativa en caso contrario

Que no se puede considerar que se encuentra evidenciado el requisito del fumus boni iuris y su supuesta demostración en autos basados en un acto administrativo que ni siquiera ha sido dictado por la Administración Tributaria toda vez que si efectivamente la sociedad mercantil recurrente contara con la respectiva licencia no habría sido objeto de un procedimiento administrativo sancionador por parte de la administración y mucho aun el resultado de este hubiese originado la sanción del cierre del establecimiento comercial donde opera la sociedad mercantil ZONA PILATES, C.A

En cuanto periculum in mora aduce esta representación que este Tribunal señalo que dicho requisito se hizo presente, supuestamente por el daño ocasionado al no permitirse ejercer la actividad comercial correspondiente el cual señala seria irreparable aunque en ningún momento describe en que consistirían los daños asimismo señaló como daño los pasivos laborales con sus trabajadores lo cual genera un perjuicio económico no reparable

Ahora bien aduce esta representación judicial que (I) el recurrente no presentó pruebas suficientes ni idóneas ante este Tribunal que permitan acreditar que la ejecución del acto ciertamente causaría daño económico de difícil reparación y (II) el Tribunal se limito a adoptar sin mayor examen de la situación las afirmaciones genéricas y no acreditadas en autos, formuladas por el recurrente.

Que es preciso indicar que la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A ha venido desarrollando actividades en jurisdicción a sabiendas de que no contaba con la Licencia de Actividades Económicas respectiva, motivo por el cual estaba en total conocimiento de que estaba realizando actividades en jurisdicción del Municipio Ilegalmente.

Que el administrado no puede partir de una conducta ilícita ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio sin la obtención previa de la Licencia para justificar su defensa por los supuestos daños que no especifica en modo alguno en que consisten pues nadie puede partir de un hecho ilícito para solicitar la tutela judicial efectiva de los Tribunales de la Republica a fin de evitar unos supuestos daños producto justamente del desarrollo de esa conducta ilícita.

Que el establecimiento de la exigencia de una autorización como lo es la Licencia de Actividades Económicas es valida visto que el derecho a la libertad económica no es un derecho absoluto este acepta limitaciones tal y como ha sido señalado por la jurisprudencia nacional y la doctrina internacional.

Que la imposición de sanciones principales como la multa y accesorias como el cierre del establecimiento comercial son perfectamente validas en el campo de acción de la Administración la cual ante una eventual contravención tiene la posibilidad de accionar en contra del particular visto que se encuentra en juego el orden publico

Que el ejercicio de la actividad comercial por parte del administrado debe atender a la normativa legal aplicable en este caso la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda la cual prevé la obligatoriedad de tramitar la Licencia de Actividades Económicas por parte de toda persona que desee ejercer las mismas en la jurisdicción de dicho Municipio.

III

DE LAS PRUEBAS

La representación judicial de la parte contra quien obra la medida, en la oportunidad procesal correspondiente, presento escrito de pruebas mediante el cual promovió, en su capitulo I denominado DOCUMENTALES, el expediente administrativo llevado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo de:

1. - Acta Nº DAT-GF-P-II-023-127-07, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda y suscrita por la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A el 17 Mayo de 2007.

2. - auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio N° DAT/GF/PII-AP-AE-064-07 del 25 de mayo de 2007, notificado el 25 de mayo de 2007 a la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A

3. - Escrito de descargos presentado por la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A el 07 de junio de 2007.

4. - estatutos sociales la sociedad civil KUADRAM FESTILANDIA cuyas copias simples consignan marcadas “B”.

5. - Resolución N° L/180/08/08 emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda el 20 de agosto de 2008, notificada el 10 de noviembre de 2008, a la sociedad mercantil ZONA PILATES.

   -IV-

   MOTIVACIÒN PARA DECIDIR

   Al revisar los términos de la oposición planteada se evidencia que los mismos pretenden desvirtuar el contenido de la sentencia dictada por este Juzgado, aduciendo que este Tribunal había decretado la “…medida cautelar de suspensión de efectos fundamentando la existencia del requisito del fumus boni iuris en la presunción de que el administrado no requiere la Licencia de Actividades Económicas, por estar amparada su actividad en la Patente de industria y Comercio que autoriza sus actividades por ser miembro activo de Kuadram- Festilandia S.C…” documento que fue otorgado a la Sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA S.C y no a la sociedad mercantil ZONA PILATES.

   Para ampliar este alegato manifiesta que el Tribunal estimo que el requisito del fumus boni iuris y su supuesta demostración en autos se fundamento en un acto administrativo que ni siquiera ha sido dictado por la Administración Tributaria toda vez que si efectivamente la sociedad mercantil recurrente contara con la respectiva licencia no habría sido objeto de un procedimiento administrativo sancionador por parte de la administración y mucho aun el resultado de este hubiese originado la sanción del cierre del establecimiento comercial donde opera la sociedad mercantil ZONA PILATES, C.A

   Señalan que a la sociedad civil KUADRAM-FESTILANDIA, S.C le fue otorgada una Licencia de Actividades Económicas signada bajo el N° 32011000633, mediante la cual se le habilitó para ejercer la actividad de “parque para la celebración de piñatas infantiles y servicios de refresquería, bajo el grupo XXIII, hoy Grupo XIX del clasificador de actividades económicas en el establecimiento ubicado en la Tercera Avenida entre sexta y séptima transversal de la urbanización de los Palos Grandes en jurisdicción del Municipio Chacao.

   Mencionan que la Dirección de administración tributaria se constituyo en el establecimiento comercial de la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A y para tal efecto levantó Acta de fiscalización N° DAT-GF-P-II-023-127-07, del 17 de mayo de 2007, en la cual se dejo constancia de acuerdo a la fiscalización practicada que la referida sociedad mercantil no contaba con Licencia de Actividades Económicas para el ejercicio de esa actividad

   Que la sociedad mercantil recurrente pretende hacer ver a este Tribunal que posee una Licencia de Actividades económicas que la autoriza para el ejercicio de su actividad cuando tal afirmación es absolutamente falsa habida cuenta de que la Licencia a la que hacen referencia corresponde a la sociedad civil KUADRAM FESTILANDIA S.C observándose del expediente administrativo que se trata de 2 personas jurídicas distintas que realizan actividades independientes y no conexas que ejercen sus actividades comerciales adyacentes integrantes de la denominada “Cuadra Gastronomica”

   En cuanto periculum in mora aduce esta representación que este Tribunal señalo que dicho requisito se hizo presente, supuestamente por el daño ocasionado al no permitirse ejercer la actividad comercial correspondiente el cual señala seria irreparable aunque en ningún momento describe en que consistirían los daños asimismo señaló como daño los pasivos laborales con sus trabajadores lo cual genera un perjuicio económico no reparable.

   Ahora bien aduce esta representación judicial que (I) el recurrente no presentó pruebas suficientes ni idóneas ante este Tribunal que permitan acreditar que la ejecución del acto ciertamente causaría daño económico de difícil reparación y (II) el Tribunal se limito a adoptar sin mayor examen de la situación las afirmaciones genéricas y no acreditadas en autos, formuladas por el recurrente.

   Que es preciso indicar que la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A ha venido desarrollando actividades en jurisdicción a sabiendas de que no contaba con la Licencia de Actividades Económicas respectiva, motivo por el cual estaba en total conocimiento de que estaba realizando actividades en jurisdicción del Municipio Ilegalmente.

   La representación municipal a los fines de demostrar sus afirmaciones de hecho y desvirtuar que en el caso de autos estén cubiertos los extremos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar acordada, promovió, mediante escrito presentado en fecha 11 de Marzo de 2009, en su capitulo I denominado DOCUMENTALES, el expediente administrativo llevado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado miranda, contentivo de:

1. - Acta Nº DAT-GF-P-II-023-127-07, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda y suscrita por la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A el 17 Mayo de 2007.

2. - auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio N° DAT/GF/PII-AP-AE-064-07 del 25 de mayo de 2007, notificado el 25 de mayo de 2007 a la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A

3. - Escrito de descargos presentado por la sociedad mercantil ZONA PILATES C.A el 07 de junio de 2007.

4. - estatutos sociales la sociedad civil KUADRAM FESTILANDIA cuyas copias simples consignan marcadas “B”.

5. - Resolución N° L/180/08/08 emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda el 20 de agosto de 2008, notificada el 10 de noviembre de 2008, a la sociedad mercantil ZONA PILATES.

   De un análisis de las actas que conforman el presente expediente esta Juzgadora evidencia que los argumentos esgrimidos en el escrito de oposición por la representación Judicial del organismo querellado en cuanto al fumus boni iuris y periculum mora son inciertos por cuanto este Tribunal determinó que tal requisito se demostraba o constituía “…por la titularidad del actor para ejercer la acción por cuanto el acto impugnado fue dictado contra la empresa acto que es ejecutable y ejecutoriable por el principio de legitimidad de los actos administrativos al menos que se suspendan jurisdiccionalmente los efectos…” y no por que el administrado no requería la Licencia de Actividades Económicas por estar amparada su actividad en la patente de industria y comercio que autoriza sus actividades por ser miembro activo de Kuadram-Festilandia S.C; en cuanto al periculum in mora se estableció que el mismo quedaba demostrado“…por la consignación del listado de los trabajadores directos de Zona Pilates C.A, el Listado de los Instructores Contratados para ofrecer sus servicios profesionales para dictar clase de pilates aplicar terapias, rehabilitación, etc…”, lo que demuestra que la decisión se fundamento en las pruebas aportada por el recurrente sobre el daño económico ocasionado a la empresa, siendo todo lo anterior así debe considerarse infundados los argumentos esgrimidos contra la medida decretada. En todo caso a pesar de que estos argumentos no derriban los fundamentos para otorgar la medida constituyen materia de fondo que solo puede ser resuelta en la definitiva

   De lo anteriormente expuesto debe forzosamente declarase SIN LUGAR la oposición planteada por la representación judicial del organismo querellado y SE RATIFICA la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la Resolución impugnada, en los términos expuestos en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 14 de Enero de 2009, Y así se decide.

   -V-

   DECISIÓN

   En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR LA OPOSICIÒN A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS.

2. RATIFICA LA MEDIDA CAUTELAR decretada por este Tribunal en fecha catorce (14) de Enero de Dos Mil Nueve (2009). Y así se decide.

   Publíquese y regístrese

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los (01) días del mes de Abril del año Dos mil Nueve (2009): 198 de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZ.

   EL SECRETARIO.

   F.L. CAMACHO A. C.A. MONTILLA. T.

   En ésta misma fecha siendo las 3:30 p.m. se publico y registro la anterior decisión.

   EL SECRETARIO.

   C.A. MONTILLA. T.

   EXP.- 2347-08FC/CM/om