Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Diciembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, siete (7) de diciembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2011-000101

Asunto principal: AP11-V-2011-001316

PARTE ACTORA: Sociedades mercantiles DESARROLLOS EXTRADOS C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1998, bajo el Nº 34, Tomo 61-A-Sgdo, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº: J-305126330; y OPERADORA CENTRO COMERCIAL EL TOLON, C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 2003, bajo el Nº 56, Tomo 826-A-Qto, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº: J-310688036.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.S.M. y J.M.A.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-5.815.777 y V-10.869.280, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 20.316 y 54.453, en el mismo orden enunciado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CORPORACIÓN LA GRUYERE, C.A, de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 43, Tomo 846-A, en fecha 5 de diciembre de 2003, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº: J-31087386-0.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.-

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto fechado 21 de noviembre de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoaran las sociedades mercantiles DESARROLLOS EXTRADOS C.A. y OPERADORA CENTRO COMERCIAL EL TOLON, C.A. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN LA GRUYERE, C.A., ordenándose el emplazamiento de ésta en la persona de sus Directores, ciudadanos G.R.C. y J.A.Q., quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-2.076.668 y V-7.682.153, respectivamente, para la contestación a la demanda al segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de secuestro solicitada.

Consta al folio 46 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2011-001316, que en fecha 29 de noviembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas, requiriendo mediante diligencia sea decretada la medida cautelar solicitada en el libelo de demanda.-

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 30 de noviembre del año en curso, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la representación actora en su escrito libelar que consta de instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2009, anotado bajo el Nº 13, Tomo 141 de los libros respectivos, que su representado dio en arrendamiento a la sociedad mercantil CORPORACIÓN LA GRUYERE, C.A., un bien inmueble constituido por un local comercial distinguido con las letras y números P5-11, situado en el Piso 5 del Centro Comercial Tolon, ubicado en la Avenida Principal de Las Mercedes, con Avenida New York y Calle Copérnico, Municipio Baruta del Estado Miranda, documento este anexo marcado “C” inserto en copia certificada del folio 19 al 30 de la pieza principal distinguida como Asunto AP11-V-2011-001316. Refiere asimismo que conforme la cláusula cuarta de dicho contrato el mismo tendría una duración de tres (3) años, contados a partir del 31 de julio de 2009 al 31 de julio de 2012, por lo que se trata a su decir de un contrato a tiempo determinado. Que en la cláusula quinta acordaron lo relativo al canon de arrendamiento; Que en la cláusula décima quinta establecieron que la arrendadora podría dar por resuelto el contrato en caso que la arrendataria incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas o ante la falta de pago de dos (2) cánones de arrendamiento pactado.

Es el caso a decir de la representación actora que la demandada ha incumplido con su obligación de pagar el canon de arrendamiento, por lo que a la fecha de interposición de la presente demanda se encuentra atrasada en el pago de las pensiones de arrendamiento correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2011, que suman la cantidad de Doscientos Treinta y Un Mil Ciento Setenta y Cuatro Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 231.174,23), más Ocho Mil Quinientos Once Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 8.511,89), por concepto de intereses de mora. Que asimismo, adeuda a la Operadora Centro Comercial Tolon C.A., la cantidad de Ciento Trece Mil Cuatrocientos Noventa y Seis Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 113.496,42), por concepto de cuotas y gastos de operación y mantenimiento correspondiente a los meses de febrero a octubre de 2011, ambos inclusive, más Tres Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 3.833,20), por intereses de mora, conforme la cláusula quinta del citado contrato.

Indican igualmente los apoderados actores que consta de instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2009, anotado bajo el Nº 14, Tomo 141 de los libros respectivos, que su representado dio en arrendamiento a la sociedad mercantil CORPORACIÓN LA GRUYERE, C.A., un bien inmueble constituido por un maletero, distinguido con las letras y números E3-3, situado en el nivel estacionamiento E-3 del Centro Comercial Tolon, con un área de veintitrés metros con cincuenta decímetros cuadrados (23,50 mts2), destinado a depósito, anexo marcado “D” inserto en copia certificada del folio 31 al 41 de la pieza principal distinguida como Asunto AP11-V-2011-001316. Refiere asimismo que conforme la cláusula cuarta de dicho contrato el mismo tendría una duración de tres (3) años, contados a partir del 31 de julio de 2009 al 31 de julio de 2012, por lo que se trata a su decir de un contrato a tiempo determinado. Que en la cláusula quinta acordaron lo relativo al canon de arrendamiento; y en la cláusula décima quinta establecieron que la arrendadora podría dar por resuelto el contrato en caso que la arrendataria incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas o ante la falta de pago de dos (2) cánones de arrendamiento pactado. Siendo el caso a decir de la representación actora que la demandada ha incumplido con su obligación de pagar el canon de arrendamiento, por lo que a la fecha de interposición de la presente demanda se encuentra atrasada en el pago de las pensiones de arrendamiento correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2011, que suman la cantidad de Treinta y Cinco Mil Setecientos Veintisiete Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 35.727,15), más Un Mil Doscientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 1.264,71), por concepto de intereses de mora.

Que en virtud de lo anterior proceden a instaurar la presente demanda a fin de resolver los citados contratos.-

En el capítulo IV denominado DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS, de su libelo, indica la representación actora lo siguiente: “… A los fines de garantizar las resultas del presente proceso judicial, solicitamos muy respetuosamente se sirva decretar medida preventiva de secuestro, sobre los inmuebles plenamente identificados en el presente libelo de demanda, de conformidad con lo establecido en el Artículo 599, Ordinal Séptimo del Código de Procedimiento Civil, ordenando la entrega material del mismo de manera inmediata y poniéndolo en posesión de nuestra representada.

Finalmente pedimos que en caso de ser urgente se decrete Depósito necesario de los bienes de la demandada …”

- I I-

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Artículo 599: “Se decretará el secuestro:

…7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.

En este caso el propietario así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afectada la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si lo hubiere lugar a ello.”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-

Específicamente en relación a la medida de secuestro, ésta es una medida preventiva que consiste en el embargo o confiscación de bienes muebles o inmuebles para satisfacer obligaciones en litigio. Es el depósito, que se hace de la cosa en litigio en la persona de un tercero mientras se decide a quien corresponde la posesión de la cosa y ésta puede ser convencional, legal y judicial. En el primer caso, se hace por voluntad de los interesados, en el segundo, por mandato legal, y el tercero por orden del Juez. Tanto en la ley como en la práctica se emplea la palabra secuestro, como sinónimo de embargo, pero con más propiedad, el secuestro implica siempre la existencia de un depósito, cosa que no sucede siempre en el embargo. Asimismo, dicha medida presenta motivos, fundamentos y caracteres peculiares, toda vez que a diferencia de las demás medidas en las cuales es necesario, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de derecho que se reclama y del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el secuestro la ley enumera supuestos taxativos donde el legislador considera insertos los requisitos normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares (artículo 599 del Código de Procedimiento Civil). De esta manera, los hechos sobre los cuales de existir presunción grave son aquellos, que constituyen el supuesto especial de la medida de secuestro, y si la situación de hecho es subsumible en ese ordinal, debe darse por existente el periculum in mora (presunción grave de que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y fumus boni iuris (que exista presunción grave del derecho que se reclama). En otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las medidas preventivas están comprendidos en la misma tipicidad de la causal. Igualmente, en el secuestro, bajo ninguna circunstancia puede decretarse ni practicarse vía caucionamiento, pues el mismo sólo se acuerda cuando se llenan los extremos taxativos indicados en el artículo 599 del Código Civil Adjetivo, ya que lo que interesa a la parte desfavorecida por la medida en primer término, no es asegurar las resultas del futuro juicio de daños y perjuicios (finalidad de la caución), sino asegurar la “integridad” del bien o el “derecho de usarlo”, así como asegurar la posesión de la cosa.

En el caso bajo estudio, se observa que la parte actora, solicita se decrete medida de secuestro sobre los bienes inmuebles objeto de los contratos cuya resolución demanda, en virtud del incumplimiento de los mismos por parte de la arrendataria por falta de pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2011, lo cual a criterio de esta Directora del proceso, requiere ser probado en autos, correspondiendo hacerlo a ambas partes durante la secuela del proceso, en cuyo caso el juez conocedor de la causa dadas las pruebas aportadas a los autos, considerará si el cumplimiento fue debidamente probado en autos, para que conforme a ello, se produzca la decisión judicial, por lo que este tribunal, considera que la medida de secuestro solicitada no llena los extremos de ley, toda vez, que el incumplimiento de la cláusula o cláusulas contractuales, es materia de prueba no constituida en autos, hasta la presente fecha. Así lo declara.

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de secuestro pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de secuestro solicitada por la representación actora. ASÍ SE DECIDE.-

-III-

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoaran las sociedades mercantiles DESARROLLOS EXTRADOS C.A. y OPERADORA CENTRO COMERCIAL EL TOLON, C.A. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN LA GRUYERE, C.A,, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la Medida de Secuestro sobre el bien inmueble constituido por un local comercial distinguido con las letras y números P5-11, situado en el Piso 5 del Centro Comercial Tolon, ubicado en la Avenida Principal de Las Mercedes, con Avenida New York y Calle Copérnico, Municipio Baruta del Estado Miranda; y sobre el bien inmueble constituido por un maletero, distinguido con las letras y números E3-3, situado en el nivel estacionamiento E-3 del Centro Comercial Tolon, con un área de veintitrés metros con cincuenta decímetros cuadrados (23,50 mts2), destinado a depósito.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ,

C.G.C.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.), previa las formalidades de Ley.-

LA SECRETARIA,

Abog. J.L.Z.

ASUNTO: N° AH19-X-2011-000101

INTERLOCUTORIA.-