Sentencia nº 00252 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 28 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución:28 de Marzo de 2012
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2003-1087
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Apelación
 
CONTENIDO

ACCIDENTAL

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2003-1087

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, adjunto al oficio N° 03-5353, de fecha 19 de agosto de 2003, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los abogados A.B.F. y V.R.A., INPREABOGADO Nros. 6.339 y 27.632, respectivamente, actuando el primero con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SOCIETÉ DES PRUDUITS NESTLÉ, S.A., constituida conforme a las leyes de Suiza, con su principal sede de negocios en Vevey, Cantón de Vaud; y el segundo de los mencionados actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1957, bajo el N° 23, Tomo 22-A, contra la providencia administrativa contenida en la Resolución N° SPPLC/064-2001 del 21 de diciembre de 2001, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual decidió que las actuaciones llevadas a cabo por la empresa Distribuidora Choko Coffee Office Services, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31 de agosto de 1999, bajo el N° 20, Tomo A 17 - Tro., “no constituyen prácticas exclusorias, ni de competencia desleal prohibidas en los artículos 6 y numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por esa Corte el 8 de mayo de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

El 9 de septiembre de 2003, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Asimismo, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

El 1° de octubre de 2003, comenzó la relación y mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2003, la representación judicial de la parte recurrente fundamentó la apelación.

El 11 de noviembre de 2003, la parte recurrente consignó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2003, ordenándose en esa misma oportunidad la notificación de la entonces Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 2 de marzo de 2004, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República.

Por diligencia del 18 de marzo de 2004, la representación judicial de la parte actora, solicitó la reapertura del lapso de evacuación de pruebas, con el objeto de evacuar la inspección judicial promovida y admitida, en virtud de que no pudo ser evacuada por causas no imputables a las partes.

Mediante auto del 27 de abril de 2004, el Juzgado de Sustanciación acordó reabrir el lapso de evacuación de pruebas por quince (15) días de despacho, a los fines de la evacuación de la inspección judicial promovida por la actora, en virtud de que en fecha 9 de febrero de ese año, el tribunal comisionado al efecto se declaró incompetente. En esa misma fecha, acordó comisionar al Juzgado del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para la práctica de la misma.

El 10 de agosto de 2004, se recibieron las resultas de la comisión librada con motivo de la inspección judicial promovida por la parte recurrente.

A través de diligencias de fechas 7 de diciembre de 2004, 25 de enero y 20 de diciembre de 2005, la parte actora solicitó se oficiara al Tribunal Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a fin de que remitiera las fotos tomadas durante la evacuación de la inspección judicial, en virtud de no haber sido incorporadas a la comisión por el referido tribunal.

El 29 de junio de 2006, la parte accionante solicitó se remitiera el expediente a la Sala, a los fines de la continuación del proceso.

Concluida la sustanciación de la causa, el 4 de julio de 2006 se acordó pasar el expediente a esta Sala.

Mediante auto de fecha 13 de julio de 2006, se dejó constancia que el 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004.

Por auto del 13 de julio de 2006, se fijó el acto de informes para el quinto (5°) día de despacho siguiente a esa fecha.

El 26 de julio de 2006, se difirió el acto de informes para el día jueves 16 de noviembre del mencionado año.

El 3 de octubre de 2006, fue diferido nuevamente el referido acto para el día 23 de noviembre del mismo año.

En fecha 31 de octubre de 2006, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, manifestó su voluntad de inhibirse en la presente causa, a tenor de lo previsto en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 1° de marzo de 2007, el abogado Á.G.A., INPREABOGADO N° 91.545, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se fijara nueva oportunidad para el acto de informes.

El 11 de julio de 2007, se declaró con lugar la inhibición planteada por la mencionada Magistrada y se ordenó constituir la Sala Accidental.

Según oficio N° 4669 del 18 de octubre de 2007, se convocó a la Dra. M.E.B.T. en su carácter de tercera suplente para constituir la Sala Accidental, quien mediante comunicación de fecha 14 de febrero de 2008, aceptó dicha convocatoria.

El 5 de marzo de 2008, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se fijara nueva oportunidad para la celebración del acto de informes.

Por auto del 20 de mayo de 2008, se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental, quedando conformada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, Vicepresidente, Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Magistrados: Hadel Mostafá Paolini, E.G.R. y Magistrada Suplente, M.E.B.T.. Se designó ponente a la Magistrada Suplente.

El 27 de mayo de 2008, se fijó la oportunidad para el acto de informes.

Por auto de fecha 30 de julio de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

El 4 de noviembre de 2008, compareció el abogado J.A.S.G., INPREABOGADO N° 79.931, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República y consignó documento poder mediante el cual acredita su representación.

El 6 de noviembre de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y de la República, quienes consignaron sus conclusiones escritas. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Mediante auto para mejor proveer N° 094 del 21 de octubre de 2009, la Sala acordó oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a fin de que remitiera el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Según oficio N° 2010-0377 del 28 de enero de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió los antecedentes administrativos del caso.

El 26 de abril de 2011, la parte accionante solicitó se dicte sentencia.

Por auto del 3 de mayo de 2011, se dejó constancia de la designación efectuada por la Asamblea Nacional a la Doctora T.O.Z. en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de diciembre del mencionado año. En esa misma fecha, se ordenó convocar el suplente respectivo, en virtud de la inhibición presentada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 12 de julio de 2011, la abogada Peglys M.B.R., INPREABOGADO N° 106.664, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), consignó instrumento poder mediante el cual acredita su representación, copia simple de la Gaceta Oficial N° 39.136 del 11 de marzo de 2009, a través de la cual se designa al Superintendente del organismo que representa y solicitó se dicte sentencia.

En fecha 19 de julio de 2011, la parte recurrente solicitó se dicte sentencia.

Previa convocatoria y aceptación de la Magistrada Suplente, el 3 de agosto de 2011, se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental, quedando integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Vicepresidente, Magistrado Levis Ignacio Zerpa, Magistrado E.G.R., Magistrada T.O.Z. y Magistrada Suplente Suying O.G.. Se ratificó como ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente en fecha 16 de enero de 2012, la Sala Político Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Vicepresidente, Magistrado E.G.R.; las Magistradas T.O.Z., M.M.T. y la Magistrada Suplente Suying O.G..

I

DEL ACTO IMPUGNADO

En la Resolución Nº SPPLC/064-2001 de fecha 21 de diciembre de 2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), declaró que “las actuaciones llevadas a cabo por la empresa Distribuidora Choko Coffee, no constituyen prácticas exclusorias, ni de competencia desleal prohibidas en los artículos 6 y numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”, con base en los fundamentos siguientes:

“… Sobre la presunta violación del ordinal 3° del artículo 17 de la Ley.

(…)

La práctica denunciada por Nestlé, es la simulación de un producto, la cual se encuentra establecida en el ordinal 3° de este artículo. Debe aclararse que la simulación tipificada en este dispositivo no sólo se da cuando se imita un producto en su totalidad sino que es suficiente con la simulación de sus características significativas o de los signos que lo acompañan. Ahora bien, antes de entrar a analizar si las conductas del Choko Coffee representan violaciones de esta prohibición, es importante aclarar el alcance del art. 17.

El artículo 17 de la Ley tiene como norte prevenir conductas que, de manera desleal, reducen la competencia en el mercado. En este sentido, para que la imitación de un producto o de algunas de sus características sea considerada contraria al ordinal 3° del mencionado artículo tiene que ser esencialmente desleal. Es importante aclarar que no toda imitación lleva implícito tal carácter, pues la competencia misma sería imposible de no existir la precepción en los consumidores de que el producto rival puede ser un sustituto efectivo. Así, cuando una empresa descubre un nuevo producto o servicio se convierte temporalmente en un monopolista, pero con el paso del tiempo verá como otras empresas entrarán a ese mercado procurando fabricar un producto similar al que ella descubrió. En este sentido, la ‘simulación’ del nuevo producto permite que otras empresas entren al mercado, que se cree más competencia y que los consumidores tengan más opciones lo cual es claramente beneficioso para la sociedad.

Distinta es la imitación o simulación que tiene una naturaleza desleal. Esta tiene lugar cuando una persona o empresa imita o simula los productos de otra, pero no para ofrecer nuevas alternativas a los consumidores, sino para hacerles creer que son un mismo producto o que existe una relación entre ellos (…).

(…)

En el caso que nos ocupa, es conveniente realizar una comparación entre las presentaciones gráficas de las máquinas dispensadoras automáticas de bebidas calientes que comercializa la empresa denunciada para luego comparar la presentación de los dispensadores Nescafé objeto de este procedimiento. Para ello se considerará la copia fotostática de solicitud de registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) y segundo la presentación de cada una de las máquinas dispensadoras de bebidas calientes involucradas en el procedimiento, que se presentan a continuación.

Como fue señalado anteriormente, los campos en los cuales puede producirse la similitud entre dos signos son el visual, el auditivo y el ideológico. De estos se desprenden similitudes gráficas y conceptuales, partiendo siempre del concepto de que el signo debe ser analizado en su conjunto. La confusión gráfica se genera por la identificación o similitud de los logos, figuras, palabras frases vocales, la ubicación de las consonantes, los prefijos y sujeto, la acentuación de las sílabas, etc.

La pronunciación semejante de los signos, provocan la confusión fonética de los términos, lo que auditivamente impide al público diferenciar la vocalización de una palabra con la otra, percibiendo a la misma voz sonora o el mismo sonido. La similitud conceptual se origina por la semejanza o parecido con relación al concepto o idea que los signos producen en la mente del consumidor, que aunque tenga diferente pronunciación o escritura se encadena en la misma concepción del signo.

De esta manera, con relación a la confusión gráfica-fonética esta Superintendencia observó que el logo ofrecidos por CHOKO COFFEE para sus productos, presentan en primer lugar una marca mixta, es decir aquellas que se encuentran conformadas o estructuradas con más de una expresión o elemento gráfico, donde la palabra NETcafé, tiene mayor relevancia o connotación. La palabra NETcafé, está constituida por una o varias expresiones o palabras, es decir que es compuesta o compleja, representada por el término genérico de uso común NET que quiere decir red. Como podemos observar en la fachada del dispensador, tiene mayor fuerza visual y de expresión la palabra NET (…).

Por el contrario, con relación al dispensador comercializado por la denunciante, la palabra ‘NES’ es un término que representa la marca Nestlé lo cual le da caracterización especial al signo imprimiéndole distintividad, relacionado con el prestigio y la confianza que evoca la marca Nestlé. Ninguno de estos adjetivos describe ni representan el género del producto, ni evoca indirectamente al producto que puede ser identificado por el consumidor final, esto lo hace la palabra ‘café el producto atado a los dispensadores.

La forma de la etiqueta donde se presenta el logo tanto de la marca Netcafé como Nescafé, es de forma rectangular ya que, el modelo de la máquina solo les permite mantener esta forma. Nescafé tiene un fondo negro cortada en su lado derecho por una banda ancha de color rojo, de forma vertical. Por encima de dicho fondo aparece en la parte superior la palabra Nescafé escrita en letras mayúsculas grandes de color claro donde la parte superior derecha de la letra N se prolonga una línea horizontal por encima de las demás letras excepto la E final, la cual tiene un acento. (…).

El fondo de la etiqueta rectangular que presenta Netcafé se observa un fondo negro, mostrando en su lado derecho una figura horizontal en formas de llamas de fuego, de color amarillo mostaza y rojo con degrades anaranjados. En la parte superior de la etiqueta se ubica la palabra Netcafé, donde la primera parte de la palabra NET, está escrita con letras mayúsculas grandes de color amarillo y la palabra café con letras minúsculas de color blanco. El fondo de la palabra es un espiral de color rojo oscuro (…).

Adicionalmente Netcafé presenta en el centro de su etiqueta una figura central, formada por una taza, un plato y una cucharilla de color blanco, simulando que el contenido está caliente. Dicho dibujo está ubicado sobre un rombo de color amarillo mostaza con rayado negro. Dentro de la taza podemos observar el nombre de la compañía que comercializa estos dispensadores, choko Coffee Office Services C.A. (…).

Con relación a la figura central de los dispensadores de bebidas calientes comercializados por Nestlé, podemos observar que se trata de la fotografía de una taza y un plato de color blanco y en la parte inferior se observa una cucharilla plateada, donde está servido un café espumante simulando el café que puede obtener del dispensador (…).

Por otra parte, si bien es cierto que el modelo de las máquinas distribuidas por Choko Coffee, es de la misma marca de fabricación e idéntico en su forma, al distribuido y comercializado por Nestlé, es importante señalar que según consta en el expediente administrativo (…), la empresa Rhea Vendors S.p.A, productoras de las máquinas dispensadoras, le otorgó a Nestlé Italia, la distribución exclusiva del equipo dispensador para todo el mundo, salvo para Europa, Israel, Turquía, Australia y Nueva Zelanda. Al no contar con la exclusividad en Europa, se abre la posibilidad de que cualquier otra persona natural o jurídica que tenga la capacidad económica suficiente, pueda adquirir de un tercero el equipo, importarlo y comercializarlo. De esta manera, en la información suministrada por Choko Coffee se evidencia la adquisición en M.E.d. 11 máquinas dispensadoras de café, por medio de la empresa VT VAT Distribución, de igual modelo y marca comercializada y distribuida por Nestlé.

Una vez realizado el análisis comparativo de ambas etiquetas, esta Superintendencia considera que los puntos más relevantes examinados en los párrafos anteriores, al menos la mitad de los mismos no guardan similitud en las etiquetas de las empresas partes del presente procedimiento administrativo. Por tales razones, se afirma que no existen elementos y/o características afines en las presentaciones de los productos de la denunciante y de la denunciada. Tal situación, permite negar la existencia de la primera de las condiciones objetivas necesarias para que se verifique una conducta de competencia desleal, específicamente la simulación de productos, Y ASÍ SE DECLARA.

Antes de asumir una posición respecto a la existencia o no de la práctica de simulación denunciada, vale la pena acotar que la existencia de actos de confusión debe verificarse desde el punto de vista del consumidor, el cual podía ser inducido a error al seleccionar un producto como perteneciente a una determinada empresa.

(…)

De esta manera, según información suministrada por la denunciante sobre un grupo de declaraciones notariadas en las cuales se evidencia en primer lugar que los compradores de los dispensadores de bebidas calientes en ningún momento se encuentran confundidos de la procedencia empresarial del producto, sino por el contrario adquirieron mediante una operación de compra venta una máquina Rhea, modelo Lioness a la sociedad mercantil Choko Coffee Office Services, y en segundo lugar, con relación al consumidor final de café, los dueños de los dispensadores dejan constar que un alto número de consumidores, al comprar el café servido en la antes citada máquina muestran insatisfacción al degustar el café por no ser igual de sabor y la calidad del café Nescafé (…).

En virtud de lo anterior, se observa que el consumidor final no se siente confundido por la apariencia o presentación de los dispensadores (producto que comercializa Choko Coffee) sino por el contrario, hacen la distinción en la calidad en sabor del café producido por la empresa líder en este mercado Nestlé, lo que afianza la diferencia existente entre ambos productos (máquinas dispensadoras).

Asimismo debe tenerse presente la amplia trayectoria de la empresa denunciante en la comercialización de productos de consumo masivo, estamos frente a una de las más importantes empresas de alimentación del mundo. En efecto, Nestlé es dueña en más de ciento cincuenta (150) países de la marca Nescafé así como en diversas combinaciones en las que predomina la marca registrada Nescafé. En ese sentido hay que señalar, que la reputación adquirida gracias a la trayectoria de una empresa, es un costo de garantía de fidelidad que permite despejar en gran medida la duda que tienen los consumidores acerca de si la empresa se apartará de los intereses de aquéllos. En el caso particular, en ninguna parte del expediente consta que NESTLÉ se haya visto afectada en su fama y/o en su buena reputación. Es lógico que una empresa trate de proteger su reputación, sin embargo, esta conducta no debe comportar al cierre del mercado a la entrada de nuevos competidores. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, en cuanto a la potencialidad del daño, en el sentido de que la conducta desplegada sea susceptible de eliminar a otros competidores del mercado en forma ilegítima, es decir, mediante medio y formas capaces de alterar la relación presente entre los distintos participantes del mercado, es innecesario pronunciarse al respecto, visto que no se determinó que la empresa denunciada incurriera en una práctica anticompetitiva de simulación de producto.

Finalmente, debemos señalar en cuanto al alegato de la presunta simulación que estaba encaminada a impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado de un competidor, que al existir fidelidad de marca en el mercado de dispensadores automáticos de café, disminuye la probabilidad de la empresas Chocko Coffee de simular a la empresas Nestlé. Este hecho se reafirma con el análisis del supuesto evaluado supra, al corroborar el mayor porcentaje de participación de mercado que posee Nestlé en dicho mercado relevante, sobre el resto de las marcas, Y ASÍ SE DECLARA.

  1. Sobre la presunta violación del artículo 6 de la Ley.

    (…) para considerar la aplicación del dispositivo examinado en el artículo 6 de la Ley, se hace necesario que el agente económico que efectúa la práctica tienda a excluir ilegítimamente a otros agentes participantes mediante barreras u obstaculizando la permanencia de competidores en el mercado, y para que ello tenga efecto, necesariamente la empresa debe ostentar poder de mercado.

    El poder de mercado, se define como aquellas situaciones en las que un agente económico tiene capacidad de afectar las condiciones de intercambio, actuando, con independencia, con sus clientes y/o competidores, en el momento de establecer precios y otras condiciones en las relaciones de intercambio.

    Visto que no se comprobó la existencia por parte de Choko Coffee de imitación o simulación de producto, mal pudiera decirse que esta empresa, cometiendo dicha restricción a la competencia, dificultó la permanencia y el desarrollo de la actividad económica del denunciante o impidió la entrada de nuevos competidores, en todo o en parte del mercado a tenor del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECLARA.

    (…) esta Superintendencia de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia concluye que las actuaciones llevadas a cabo por la empresa DISTRIBUIDORA CHOKO COFFEE, que fueron objeto de este procedimiento, no constituyen prácticas exclusorias, ni de competencia desleal prohibidas en los artículos 6 y numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Y ASÍ SE DECIDE. (…)”. (Sic).

    II

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO

    Los representantes judiciales de las sociedades mercantiles Societe Des Produits Nestlé, S.A. y Nestlé Venezuela, S.A., mediante escrito presentado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de febrero de 2002, interpusieron recurso de nulidad contra la Resolución Nº SPPLC/064-2001 de fecha 21 de diciembre de 2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con fundamento en lo siguiente:

    Sostienen que en fecha 15 de febrero de 2001 sus representadas solicitaron ante la mencionada Superintendencia, el inicio de un procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil Distribuidora Choko Coffee Office Services, C.A., por la comisión de prácticas prohibidas en los artículos 5, 6, 8 y 17 ordinales 1 y 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

    Sustanciado el procedimiento, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 21 de diciembre de 2001 dictó la Resolución objeto de impugnación, mediante la cual decidió que la empresa Distribuidora Choko Coffee Office Services, C.A. no incurrió en las prácticas contrarias a la libre competencia, contempladas en los artículos 6 y 17.3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

    Aducen que la citada Resolución adolece del vicio de falso supuesto por cuanto “la decisión fue basada en hechos y argumentos incompletos que no fueron apreciados ni comprobados correctamente”.

    En tal sentido, alegan:

  2. Falso supuesto de hecho (omisión en la apreciación de los hechos).

    Señalan que mediante auto de fecha 27 de agosto de 2001, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), admitió las pruebas promovidas por sus representadas, sin embargo, en la Resolución recurrida no analizó los medios probatorios identificados con los números 1, 2, 3, 4 y 24, los cuales -en su criterio- habrían permitido comprobar la realización de la práctica de competencia desleal denunciada. Por tal motivo, aducen que la Administración no cumplió el postulado establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que: “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.

    1.2.- Falso supuesto de hecho. De las pruebas 1, 2 y 3 del escrito de promoción de pruebas [presentado por las recurrentes durante el procedimiento administrativo].

    Que el 24 de agosto de 2001 sus representadas promovieron marcados 1, 2 y 3, tres (3) ejemplares en original del Diario El Universal de fechas 22 de agosto, 17 de diciembre de 2000 y 6 de mayo de 2001, respectivamente, los cuales fueron admitidos y no valorados en el acto impugnado.

    Agregan que a través de los referidos avisos de prensa pretendían comprobar que “Choko Coffee y Vending, ambas empresas propiedad del Sr. F.P., competían de forma desleal en el mercado de Dispensadores Automáticos de Café”.

    1.3. Falso supuesto de hecho. De la prueba número 4 del escrito de Promoción de Pruebas [presentado por sus representadas].

    Que a los folios 172 y 173 del expediente administrativo, corre inserta declaración autenticada del ciudadano J.N.P.V., a la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) decidió conferirle pleno valor probatorio.

    Agregan que no obstante, “PROCOMPETENCIA en su Resolución no entra a conocer plenamente dicha prueba y mucho menos pasa a pronunciarse sobre ella, lo cual hubiese otorgado un carácter diferente a la decisión que estamos recurriendo, ya que omitió analizar el efecto desleal con el cual los consumidores de café servidos mediante máquinas dispensadoras automáticas se estaban afectando en vista del gran parecido que presentaban los paneles decorativos y la confusión que le generaba la palabra NETCAFÉ…”.

    1.4 Falso supuesto de hecho. De la prueba número 24 del escrito de promoción de pruebas [presentado por las empresas accionantes].

    Señalan que en fecha 24 de agosto de 2001, sus representadas consignaron copia simple de la Resolución N° 1162 de fecha 6 de junio de 2001, emanada de la Comisión Preventiva Central de Defensa de la Competencia de la República de Chile (Caso: Supermercados Unimarc, S.A. contra Nestlé Chile, S.A.).

    Que “PROCOMPETENCIA no entró a conocer dicha prueba y mucho menos pasa a pronunciarse sobre ella, lo cual le hubiese otorgado un carácter diferente a la decisión que estamos recurriendo”.

    En tal sentido, aducen que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia violó los artículos 509 del Código de Procedimiento Civil y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    1.5. Falso supuesto de hecho. De la violación del artículo 29 numeral 3 de la Ley PROCOMPETENCIA.

    Sostienen que “si PROCOMPETENCIA hubiere investigado la deslealtad con que el agente económico estaba actuando en el mercado, es decir, en situaciones se comportaba como CHOKO COFFEE y en otras como VENDING, creando una distorsión en el mercado (…), constituyéndose así una práctica desleal con base en la mala fe”.

    Aducen que sus mandantes “promovieron un listado de clientes pertenecientes a CHOKO COFFEE, el cual fue inadmitido como prueba, para dar entonces como cierta la lista de clientes presentados por la denunciada. En efecto CHOKO COFFEE presentó un supuesto listado de clientes, tal como puede evidenciarse en el folio 144 del Expediente Administrativo, pero PROCOMPETENCIA, en abierta violación del artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desechó la prueba presentada por PRODUITS NESTLÉ y NESTLÉ VENEZUELA y dio como cierta la lista de clientes presentada por CHOKO COFFEE a pesar de que existía evidencia cierta de la falsa información que el ciudadano F.P., antes identificado, en representación de CHOKO COFFEE y de VENDING, suministraba a PROCOMPETENCIA”.

    Que “la Administración nunca probó la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios a fin de esclarecer la conducta desleal. Si por el contrario, la Administración, en este caso PROCOMPETENCIA, hubiese comprobado la deslealtad en el comportamiento en el agente económico, la Resolución hubiese sido completamente diferente”.

  3. Falso supuesto de derecho. De la ilegalidad en el análisis del artículo 17 ordinal 3° de la LEY.

    2.1. De la imitación desleal vs. Imitación ‘esencialmente´ desleal.

    Aducen que el acto administrativo recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia prohíbe la simulación de productos sin distingos ni excepciones, por lo que mal puede PROCOMPETENCIA sentar o establecer diferencias entre simulación desleal y simulación ‘esencialmente’ desleal.

    2.2. De la competencia desleal vs el análisis gráfico-fonético.

    Señalan que PROCOMPETENCIA, en vez de entrar a analizar la imitación que hace CHOKO COFFEE de la presentación de las máquinas dispensadoras de café NESCAFÉ como una forma de competir deslealmente contra PRODUITS NESTLÉ y NESTLÉ VENEZUELA, parte del falso supuesto de que NETcafé es una marca comercial concedida por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), al señalar que “…la concesión de un derecho de propiedad sobre un signo distintivo, lejos de excluir la competencia económica, la hace posible y la fomenta…”, cuando en realidad dicha marca no ha sido concedida y su estatus actual es el de marca solicitada y publicada con la oposición que presentó PRODUITS NESTLÉ en la oportunidad legal correspondiente por ante el referido Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI).

    Agregan que “PROCOMPETENCIA al equiparar una marca registrada (NESCAFÉ) con una ‘expectativa de derecho’ (NETCAFÉ), ocasiona un serio perjuicio a PRODUITS NESTLÉ y NESTLÉ VENEZUELA y peor aún, desvirtúa el procedimiento para la solicitud y registro de marcas contemplado en la Ley de Propiedad Industrial y en la Decisión 486 de la Comunidad A.d.N., puesto que al decidir que ‘no existen elementos y/o características afines en las presentaciones de los productos de la denunciante y de la denunciada’, acelera por la vía rápida la decisión de controversias sobre asuntos que son de la exclusiva competencia del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI).

    III

    DEL FALLO APELADO

    Mediante sentencia N° 2003-1495 de fecha 8 de mayo de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, por considerar que el acto administrativo impugnado había sido dictado conforme a derecho. En tal sentido, precisó lo siguiente:

    (…) Señalan los apoderados de las recurrentes, en primer lugar, que la Resolución impugnada está fundada sobre un falso supuesto de hecho, respecto a lo cual aducen que, a su entender, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al dictar dicha Resolución recurrida, ‘dejó de analizar los medios de pruebas 1, 2, 3, 4 y 24, los cuales si hubiesen sido apreciados habrían permitido comprobar la realización de la práctica de competencia desleal denunciada (...).

    Al respecto debe señalar la Corte que la sola denuncia relativa a la falta de apreciación de determinados medios de prueba por parte del órgano administrativo no puede erigirse en motivo suficiente para la impugnación de cualquier acto administrativo, pues la Administración en su actuar no está obligada -como si sucede, por el contrario, en el ámbito judicial- analizar y apreciar todos y cada uno de los medios de prueba que se produzcan a lo largo del procedimiento administrativo. Basta a la Administración, por el contrario, expresar en la obligada motivación de sus actos, cuáles son los medios de pruebas de los cuales deduce los motivos de hecho y de derecho sobre los que se funda la decisión concreta, entendiéndose que aquéllos no han sido objeto de un análisis expreso, han sido, por ello, tácitamente rechazados por el órgano administrativo por considerarlos impertinentes para la decisión tomada.

    (…)

    Sobre las pruebas cuya apreciación se alega ha sido omitida, observan los apoderados judiciales de las recurrentes lo siguientes:

    En primer lugar señalan que se omitió la apreciación de tres avisos de prensa consignados al expediente (…).

    En relación con tales alegatos debe la Corte interrogarse sobre si, en caso de demostrarse más allá de cualquier duda que -como lo alegan los apoderados judiciales de las recurrentes- las empresas ‘CHOKO COFFEE’ y ‘VENDING’ burlaron una precisa orden judicial que impedía la comercialización de un producto, quedaría por ello demostrado que en el presente caso se ha producido una práctica restrictiva de la libre competencia, y concretamente, una práctica de competencia desleal derivada de la simulación de un producto tendente a la ‘eliminación de los competidores’. La respuesta a esta interrogante es, a juicio de la Corte, obviamente negativa.

    Los hechos invocados en este aspecto concreto por los apoderados judiciales de las recurrentes no tienen la capacidad de desvirtuar la apreciación fundamental que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ha realizado en la Resolución impugnada, esto es, que no se configura en este caso una práctica de competencia desleal. Independientemente de que las empresas denunciadas hayan ignorado o no una orden judicial, e independientemente de las consecuencias que de ello pueda derivar, lo que correspondía apreciar en este caso a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia es, precisamente, si existía un supuesto de simulación de un producto y si ello, a su vez, llevaba a la existencia de una práctica de competencia desleal. Nada más podía decidir dicha Superintendencia pues cualquier pronunciamiento extraño a este objeto está fuera del ámbito de sus competencias.

    Considera la Corte que las pruebas invocadas en este caso por los apoderados judiciales de las recurrentes nada aportan en relación con la materia propia de la decisión recurrida. (…).

    Tampoco es posible derivar de los hechos que los apoderados de las empresas recurrentes señalan como ciertos y que se evidencian de las pruebas que-dicen- no han sido apreciadas, ningún hecho que desvirtúe la apreciación contenida en el acto recurrido, según la cual ‘[v]isto que no se comprobó la existencia por parte de Choko Coffee de imitación o simulación de producto, mal pudiera decirse que esta empresa […] dificultó la permanencia y el desarrollo de la actividad económica del denunciante o impidió la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado a tenor del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…’.

    Por todo ello, estima la Corte que no existe en este caso el denunciado vicio de falso supuesto de hecho en el acto recurrido, y así expresamente se decide.

    De otra parte, señalan los apoderados judiciales de las empresas recurrentes que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no ‘entra a conocer plenamente’ el contenido del documento autenticado en el cual consta la declaración del ciudadano J.N.P.V. (…).

    Señalan los apoderados judiciales de las recurrentes que, si la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia hubiera apreciado esta prueba, ello le ‘hubiese otorgado un carácter diferente a la decisión que [están] recurriendo’ (Idem).

    Se observa que, de acuerdo con las alegaciones realizadas por los apoderados judiciales de las recurrentes, el contenido de la referida declaración extrajudicial habría tenido la virtualidad suficiente como para contradecir la conclusión fundamental de la decisión recurrida, la cual es, como se ha visto, que no existe simulación de producto ni, por ende, una práctica de competencia desleal tendente a impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de productos en el mercado.

    Difiere la Corte de esta opinión de los apoderados judiciales de las recurrentes porque la declaración que consta en el alegado documento auténtico no podía erigirse en fundamento de una decisión distinta a la adoptada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto recurrido.

    En este sentido debe señalarse que se trata de una prueba extrajudicial, a la cual, por tanto, no puede otorgársele un valor probatorio máximo. De otra parte, debe añadirse que la declaración rendida por el ciudadano J.N.P.V. expresa, a lo sumo, una opinión y ciertas apreciaciones subjetiva, que carecen del valor científico y técnico indispensable para fundar una decisión como la que se recurre.

    De dicha declaración puede deducirse que, a juicio del declarante, un ‘considerable número’ de clientes de su representada pueden haber manifestado evidencias de una confusión de productos. Sin embargo, hay que recordar que, de acuerdo con el propio acto recurrido, el mercado relevante de la controversia planteada está constituido por ‘la comercialización de dispensadores automáticos de bebidas calientes dentro del territorio nacional’ (Vid.: folio 62 del expediente. Subrayado del presente fallo), determinación esta que no ha sido rechazada por las empresas recurrentes.

    Considera la Corte, por tanto, que en el presente caso la opinión subjetiva y no comprobada, de uno de los clientes de las empresas denunciadas, que, además, no tiene operaciones en la generalidad del mercado relevante, no puede constituirse por sí misma en un factor determinante de la decisión administrativa.

    (…)

    Todas las razones antes expuestas permiten a la Corte concluir que el medio probatorio aludido por los apoderados judiciales de las empresas recurrentes, esto es el documento auténtico en el cual consta la declaración del ciudadano J.N.P.V., en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Doctores del Táchira, C.A. (DOCTACA), el cual fue tácitamente desestimado por la Administración al dictar la decisión recurrida, no puede demostrar que dicha decisión haya estado fundada en hechos falsos, razón por la cual no puede derivarse de ello que la Resolución impugnada sea nula por estar fundada en un falso supuesto, y así expresamente se decide.

    Al continuar analizando la alegada existencia del vicio de falso supuesto de hecho en el acto recurrido, aducen los apoderados judiciales de las empresas recurrentes que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no entró a conocer ni se pronunció sobre la ‘prueba’ constituida por la ‘Resolución Nro. 1162 de fecha 06 de junio de 2001, emanada de la Comisión Preventiva Central de Defensa de la Competencia de la República de Chile […] la cual no fue impugnada, desconocida ni tachada por la contraparte dentro de la oportunidad legal correspondiente’.

    (…)

    En este contexto, la decisión administrativa de la Comisión Preventiva Central de Defensa de la Competencia de la República de Chile a la cual refieren los argumentos de los apoderados judiciales de las empresas recurrentes, puede tener tan sólo la finalidad de ayudar a sostener -con la fuerza de sus razones y el apoyo de la autoridad que la produjo- las razones y opiniones expuestas por las ahora recurrentes en el procedimiento administrativo. Sin embargo, dicha opinión no era vinculante para la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al momento de decidir sobre el caso de autos, ni mucho menos se erige en un medio probatorio destinado a demostrar o evidenciar la veracidad de los hechos concretos alegados en este caso. Por consiguiente, es sencillamente imposible que de esta decisión puedan realmente evidenciarse hechos que demuestren que la decisión recurrida está fundada –como se ha alegado- en un falso supuesto de hecho. Así se decide.

    Por otra parte, argumentan los apoderados judiciales de las recurrentes que el acto recurrido se ha fundado en un falso supuesto, también, porque -a su entender- constan en el expediente instrumentos precisos de los cuales se deduce que el ciudadano F.P.S. en algunas ocasiones ha actuado en su condición de accionista de “VENDING”, y posteriormente, ha negado estar relacionado con dicha empresa.

    (…)

    Estima la Corte errada la afirmación de los apoderados de las recurrentes. La representación ejercida por accionistas de las empresas denunciadas y una supuesta deslealtad derivada del ejercicio de dicha representación, independientemente de la veracidad o no de tal conducta, no se constituye en elemento capaz de hacer variar el sentido de la decisión recurrida.

    Esta alegada deslealtad no guarda relación alguna con el presente caso, pues se trata de hechos que no son consecuentes con la denuncia formulada, ni consecuentes, por tanto, con el procedimiento administrativo y el acto recurrido.

    Dicha denuncia, como ya se ha dicho, versaba sobre prácticas restrictivas de la libre competencia derivadas de un caso de simulación de producto. Los alegatos relativos a la supuesta deslealtad en el comportamiento de un operador económico determinado, tal como ha sido planteada por los apoderados de las empresas recurrentes, esto es, una pretendida deslealtad mostrada en la actuación indistinta de un mismo agente económico a través de diferentes personas jurídicas interpuestas, es en definitiva, una alegación extraña al contenido del acto recurrido, ya que este acto es el producto del procedimiento sustanciado a los fines de determinar si ha existido o no una simulación de producto (…).

    En definitiva, estima la Corte que, al denunciarse en este caso que la Administración ha omitido apreciar un hecho que no forma parte de los motivos del acto, es imposible entonces que tal hecho pueda –como afirma la representación de las recurrentes- cambiar el sentido de la decisión impugnada, y mucho menos es posible sostener que ello implique la existencia de un vicio de falso supuesto en el acto recurrido, y así expresamente se decide.

    (…) los apoderados judiciales de las recurrentes, (…) añaden como motivo de impugnación la existencia de un falso supuesto de derecho en la motivación del acto.

    A los fines de demostrar la existencia de este vicio que pudiera –de ser cierto- suponer la nulidad del acto recurrido, señala la representación de las actoras, en primer lugar, que, en el texto de dicho acto, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia señaló que, para que la imitación de un producto o de algunas de sus características sea considerada contraria al ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tal imitación tienen que ser ‘esencialmente desleal’, lo cual considera dicha representación contrario a la Ley, pues a su entender la mencionada norma ‘prohíbe la simulación de productos sin distingos ni excepciones…’

    Como se puede apreciar la argumentación de la representación judicial de las actoras en este punto es fundamentalmente semántica. (…)

    Considera la Corte que nada errado yace bajo esta expresión. Es cierto que las simulaciones de productos, puede ser sancionada de conformidad con la norma antes mencionada, cuando se trate de una simulación esencialmente desleal. Ello es evidente desde que el propio encabezamiento del artículo 17 dispone, de forma general, la prohibición de ‘políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal…’, luego de lo cual se listan una serie de conductas, las cuales se insertan, todas ellas, dentro de esta misma prohibición general, debido a que todas esas conductas, incluyendo la simulación de productos, son expresión de una práctica de competencia desleal, por lo que se trata de prácticas esencialmente desleales.

    Tampoco es posible sostener –como lo expresa la representación de las actoras- que al aludirse a prácticas ‘esencialmente desleales’, se está con ello creando una categoría distinta de las prácticas sencillamente ‘desleales’. El calificativo empleado en este caso (‘esencialmente’) no supone una exigencia de mayor deslealtad en la conducta desplegada, ni implica una deslealtad superlativa o calificada.

    De acuerdo con la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la voz ‘esencialmente’ significa ‘por esencia, por naturaleza’, y entre las acepciones de la voz ‘esencia’ se incluye esta: ‘lo más importante y característico de una cosa’. Estima la Corte, por tanto, que al aludirse –como se ha hecho también este fallo- a una conducta ‘esencialmente desleal’, se quiere destacar, tan solo, que para los fines precisos derivados de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, lo más importante y característico de la simulación de un producto, es decir, lo que es, por esencia, propio de esta simulación, es su deslealtad.

    Afirmación esta que estima la Corte enteramente consecuente con lo establecido en el encabezamiento del artículo 17 de la Ley en la materia, de acuerdo con lo precedentemente analizado.

    Adicionalmente, observa la Corte que del contenido del propio acto recurrido puede apreciarse que la Administración no ha exigido, a los fines de precisar si existe o no la conducta sancionada, que se trate de una suerte de deslealtad calificada. Sencillamente, en el texto del acto impugnado no se realizó este análisis debido a que el órgano administrativo estimó que no se configuró la imitación del producto que fue denunciada; por consiguiente, si no existía imitación, resultaba inútil analizar posibles “grados” de deslealtad de una conducta que se apreció como inexistente.

    Por todo ello estima la Corte infundadas estas razones esgrimidas por los apoderados judiciales de los recurrentes a los fines de sustentar la existencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto recurrido. Así se decide.

    Finalmente, a los fines de sustentar su alegato relativo a la existencia de un vicio de falso supuesto de derecho en el acto recurrido, la representación de la parte actora señala que ‘PROCOMPETENCIA, en vez de entrar a analizar la imitación que hace ‘CHOKO COFEE’ de la presentación de las máquinas dispensadoras de café NESCAFE como una forma de competir deslealmente contra ‘PRODUITS NESTLÉ’ y ‘NESTLÉ VENEZUELA’, parte del falso supuesto de que NETCAFE es una marca comercial concedida […] por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) […] cuando en realidad dicha marca no ha sido concedida y su status actual es el de marca solicitada y publicada con oposición…’.

    Considera la representación de las recurrentes, en este mismo sentido, que al equipararse una marca registrada con una expectativa de derecho se ocasionó un serio perjuicio a sus representadas y que, además, se ‘desvirtúa el procedimiento para la solicitud y registro de marcas […] puesto que al decidir que ‘no existen elementos y/o características afines en las presentaciones de los productos de la denunciante y de la denunciada’ […] acelera por la ‘vía rápida’ la decisión de controversias sobre asuntos que de la exclusiva competencia del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI).

    En virtud de todo lo anterior concluyen los apoderados judiciales de las empresas recurrentes que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ‘interpretó y aplicó de manera errónea el artículo 17, ordinal 3º de la LEY [para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia]’.

    Sobre las argumentaciones antes expresadas estima [la] Corte indispensable contextualizar la afirmación contenida en el acto recurrido, de la cual la representación de las actoras hace derivar el vicio que denuncia. En este sentido se observa que en el acto recurrido se contienen los siguientes argumentos:

    (…).

    Como puede apreciarse con claridad del análisis contenido en [el] texto parcialmente citado, no existe -como señala la representación de las actoras- un señalamiento expreso y concreto sobre la marca de cualquiera de las empresas denunciadas. Se trata en este caso de un análisis general, del establecimiento de un marco teórico general, previo al análisis del caso particular. Todas las afirmaciones contenidas en este análisis son de carácter universal, no aplicadas a ningún caso concreto. En este mismo sentido puede verse como en los mismos razonamientos se alude, igualmente, a la confusión como conducta típicamente desleal; sin embargo con ello no se quiere significar que la conducta de alguna de las empresas denunciada implique confusión de productos, ni mucho menos que haya realizado una conducta desleal; de hecho, la conclusión expresada en el mismo acto es esencialmente contraria a todo ello.

    Observa la Corte que, en efecto, el tema esencial planteado en el acto recurrido no es un análisis sobre propiedad de marcas sino relativo a los productos y a las presentaciones indispensables para su comercialización. No ignora la Corte que ambos elementos (marcas y productos) están estrechamente unidos, y que, de hecho, la marca y los signos distintivos están normalmente ligados a la comercialización del producto. Pero es lo cierto que a los fines de determinar una situación de simulación de un producto y sus posibles efectos distorsionantes de la competencia, lo esencial es un análisis sobre el producto en sí; en este análisis la propiedad de la marca funge tan solo como un indicio o un elemento colateral a tomar en cuenta.

    La propiedad de la marca es un asunto de derecho, mientras que la simulación -como conducta contraria a la libre competencia- es un asunto de hecho. Por ello, cualquier análisis relativo a la propiedad de una marca concreta es ajeno a las situaciones reales del mercado y, por ende, escapa al ámbito propio de las competencias de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

    Observa la Corte que el análisis desplegado a lo largo del acto recurrido es consecuente con las premisas antes enunciadas. En efecto, dicho análisis no versa concretamente sobre la propiedad de las marcas de cada una de las empresas involucradas en el procedimiento administrativo. De hecho los razonamientos expuestos en el acto tienen su origen en el planteamiento que sobre el caso concreto hace el órgano administrativo y que es del tenor siguiente:

    (…).

    Nótese que a los fines de realizar un análisis que versa, como ya se ha señalado, sobre una situación de hecho, el órgano administrativo toma en cuenta la solicitud de registro ante el órgano competente en materia de propiedad intelectual tan sólo como un elemento de hecho, es decir, a los fines de precisar las características físicas de la marca, sin emitir por ello un pronunciamiento concreto sobre los derechos que pudieran existir sobre dicha marca, lo cual se corresponde con el segundo de los elementos analizados en el acto, esto es, la presentación de cada una de las máquinas dispensadoras, lo cual termina por demostrar que el verdadero objeto del acto recurrido ha sido siempre una situación concreta del mercado.

    Todos estos razonamientos son los que, de forma coherente, llevan a la Administración a la conclusión de que ‘no existen elementos y/o características afines en la presentación de los productos de la denunciante y de la denunciada’. (Vid.: folio 68 del expediente).

    Resulta así evidente para la Corte que no ha existido en este caso pronunciamiento alguno relativo a la propiedad de las marcas de ninguna de las empresas involucradas, pues todos los análisis y las conclusiones expuestas versan únicamente sobre una situación de hecho concreta: la existencia o no de una simulación desleal de productos que pudiera ser contraria a la libre competencia.

    Por todo ello estima la Corte improcedente la denuncia de la representación de las empresas recurrentes, de acuerdo con la cual ha habido una errada interpretación de las normas aplicables al caso de autos, por haberse emitido –a su entender- un pronunciamiento sobre la propiedad de las marcas de una de las empresas involucradas. Así se declara (…)

    . (Sic).

    IV

    FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

    Los abogados F.F.R., J.V.G.P., J.H.F., INPREABOGADO Nros. 66.226, 42.249 y 56.331, respectivamente y Á.G.H., ya identificado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las empresas recurrentes fundamentaron la apelación en los términos siguientes:

    Aducen que la sentencia apelada no apreció los alegatos formulados en la demanda, relativos a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en que supuestamente incurrió la Resolución impugnada.

    Que tanto la referida Resolución como la decisión recurrida, incurren en dos vicios de falso supuesto, a saber:

    1.- “Haber analizado los hechos denunciados por Nestlé desde una perspectiva fáctica centradas mayormente en las máquinas dispensadoras de café y en los aspectos marcarios de los signos utilizados (sin entrar a analizar la simulación integral en que incurre Choko Coffee al ‘copiar’ la identidad de Nestlé y de su producto ‘NESCAFÉ’ servido a través de máquinas dispensadoras automáticas)”.

    2.- “Como consecuencia del anterior, haber concluido que no existe deslealtad comercial contraria a la libre competencia, por cuanto no habría existido simulación de productos en la comercialización de máquinas dispensadoras de café, ya que no se habría producido confusión en el mercado ni entre los consumidores”.

    Sostienen que la comparación y análisis realizado por la Superintendencia y confirmada por la decisión recurrida debió hacerse desde una perspectiva integral que analizara cuál fue la intención de Choko Coffee al identificar las máquinas dispensadoras de café con el nombre de NETcafé y con ilustraciones muy cercanas y parecidas a las utilizadas por Nestlé.

    Señalan que la Superintendencia, antes de analizar la composición etimológica de la expresión NETcafé, debió valorar lo siguiente:

    (i) La similitud fonética entre las expresiones NETCAFÉ y ‘NESCAFÉ’, más allá de la composición mixta de ambas expresiones. Basta hacer un ejercicio del pronunciamiento de ambas palabras y de las consonantes ‘T’ y ‘S’ en ellas, para encontrar una similitud confusa de las dos, con independencia de que el prefijo NET significa red. El análisis que hizo Procompetencia y que fue validado por la sentencia apelada, es un análisis propio de autoridad marcaria y no de una agencia de competencia que debe valorar la confusión en sí mismo y no si la expresión es registrable.

    (ii) La similitud de los paneles decorativos y las ilustraciones de NETCAFÉ con los utilizados por Nestlé para la venta de ‘NESCAFÉ’.

    (iii) La racionalidad comercial de la conducta de Choko Coffee al ‘copiar’ la identidad de Nestlé

    .

    Agregan que las máquinas dispensadoras de café utilizadas por Choko Coffee son las mismas que utiliza Nestlé para comercializar su producto NESCAFÉ y en ese sentido no hay ninguna deslealtad comercial; sin embargo, aducen que el uso de las referidas máquinas debe ser valorado en el contexto de la comercialización del café servido a través de éstas. Por ello, en el presente caso “se debe considerar cómo son presentadas las máquinas, el revestimiento y su material publicitario, e incluso los ingredientes que Choko Coffee recomienda para el funcionamiento de éstas”.

    Aducen que cuando Choko Coffee puso sus máquinas en el mercado no trató de construir una imagen propia sino que aprovechó la construida por Nestlé para ‘NESCAFÉ’.

    Que el efecto generado por la simulación de productos sobre el buen nombre y la reputación de Nestlé tiene carácter desleal, ya que en su decir, no sólo se apropia del esfuerzo de Nestlé, sino que además lo perjudica comercialmente.

    Agregan que los extremos antes señalados se encuentran presentes en el caso y que no fueron apreciados por la Resolución impugnada ni por la sentencia recurrida. “Que la Superintendencia y la Corte Primera no valoraron con las pruebas obrantes en el expediente administrativo, que la confusión generada por Choko Coffee no buscaba otra cosa que apalancarse simuladamente en el reconocimiento de NESCAFÉ entre los consumidores”.

    Que “la Resolución y la sentencia apelada debieron plantearse cuál era la racionalidad económica de la conducta de Choko Coffee; debió preguntarse por qué dicha empresa decidió comercializar sus máquinas dispensadoras de café automáticas bajo un nombre tan parecido a NESCAFÉ e identificando los paneles decorativos con imágenes también parecidos a los utilizados por Nestlé”.

    En razón de lo antes señalado, solicitan se declare con lugar la apelación interpuesta, consecuentemente se revoque la decisión apelada, se anule el acto administrativo impugnado y se declare que la sociedad mercantil Choko Coffee Services C.A., ha incurrido en prácticas de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 17, ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

    V

    CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

    Los abogados E.E.N.C. y H.A.M.R., INPREABOGADO Nros. 66.577 y 87.137, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la República, presentaron escrito mediante el cual contestaron los fundamentos de la apelación ejercida, en los términos que siguen:

    Que la representación judicial de las empresas recurrentes se contradice al afirmar “que la sentencia está viciada por cuanto ‘analizó los hechos desde una perspectiva fáctica centrada mayormente en las máquinas dispensadoras de café’ y porque concluyó que ‘no existe simulación de productos en la comercialización de máquinas dispensadoras de café’”.

    Aducen que la sentencia recurrida es clara al señalar que el vicio de falso supuesto invocado por la apelante carece de fundamentos jurídicos que demuestren que la Administración incurrió en un error en la interpretación de los hechos o en la valoración de las pruebas.

    Que los argumentos de la recurrente sobre la no valoración de unas pruebas y el supuesto vicio de falso supuesto incurrido deben ser desechados por carecer de fundamentos técnicos jurídicos, fácticos y lógicos.

    Agregan que en el presente caso, la Superintendencia, luego de revisar los elementos que conforman el material probatorio contenido en el expediente, determinó que las actuaciones de Choko Coffee no constituyen la práctica de competencia desleal conocida por simulación de productos, por cuanto, ni durante el procedimiento administrativo, ni en el juicio contencioso, la apelante probó que su actividad económica fue afectada por la conducta de Choko Coffee, y que tampoco probó la existencia de alguna modificación en el mercado de la comercialización de máquinas dispensadoras de bebidas calientes.

    Finalmente, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se confirme la decisión recurrida y se declare firme la Resolución impugnada.

    VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a la Sala pronunciarse con relación a la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 8 de mayo de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo ejercido contra la Resolución N° SPPLC/064-2001 del 21 de diciembre de 2001, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), a través de la cual decidió que las actuaciones llevadas a cabo por la empresa Distribuidora Choko Coffe Office Services, C.A., “no constituyen prácticas exclusorias, ni de competencia desleal prohibidas en los artículos 6 y numeral 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”, para lo cual observa:

    Conforme se desprende del escrito contentivo de la formalización de la apelación presentado ante esta Sala el 30 de septiembre de 2003, la representación judicial de la parte actora solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se revoque el fallo apelado, se anule la Resolución recurrida y se declare que la sociedad mercantil Distribuidora Choko Coffee Office Services, C.A., ha incurrido en prácticas de competencia desleal por aprovechamiento del esfuerzo ajeno, de conformidad con los artículos 6 y 17.3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, con base en los siguientes argumentos:

  4. - Aducen que la sentencia apelada “no apreció los alegatos formulados en la demanda, relativos a los vicios de falso supuesto en que [supuestamente] incurrió la Resolución [impugnada]”.

    Con relación al anterior alegato, observa la Sala del escrito recursivo, que las accionantes solicitaron se declarara la nulidad de la Resolución impugnada, bajo el fundamento de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto, al haber omitido apreciar los hechos, por cuanto dejó de analizar los medios de pruebas marcados con los números 1, 2, 3, 4 y 24 del escrito de promoción de pruebas, identificados de la manera siguiente:

    i).- Marcados 1, 2 y 3, tres (3) ejemplares en original del diario El Universal de fechas 22 de agosto de 2000, 17 de diciembre del mencionado año y 6 de mayo de 2001, respectivamente.

    ii) Marcado 4, la declaración del ciudadano J.N.P.V., con cédula de identidad N° 9.129.582, la cual consta en documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira de fecha 2 de agosto de 2001; y,

    iii) Marcada 24, copia simple de la Resolución N° 1162 de fecha 6 de junio de 2011, emanada de la Comisión Preventiva Central de Defensa de la Competencia de la República de Chile.

    Ahora bien, del escrito de fundamentación de la apelación se evidencia que la disconformidad respecto del análisis que hizo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de las pruebas antes enunciadas, deviene únicamente de la declaración del ciudadano J.N.P.V., ya identificado, por cuanto, en criterio de las recurrentes, “la sentencia apelada pretendió salvar la falta de apreciación de la Superintendencia sobre la declaración del señor J.P.V., diciendo primero que no se le podía otorgar ‘un valor probatorio máximo’, para luego entrar a analizarla en sus aspectos sustantivos de forma errónea y sin considerar los elementos probatorios que demostraban la confusión producida en los consumidores”.

    Establecido lo anterior, debe advertir esta Sala en principio, que contrario a lo señalado por las accionantes, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sí se pronunció con relación al vicio de falso supuesto aducido en el escrito recursivo, todo lo cual se deriva de la transcripción del fallo dictado el 8 de mayo de 2003, contenida desde la página 19 a la 23 de esta decisión.

    Aunado a lo establecido, se observa que con relación a la citada denuncia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señaló que “…la falta de apreciación de determinados medios de prueba por parte del órgano administrativo no puede erigirse en motivo suficiente para la impugnación de cualquier acto administrativo, pues la Administración en su actuar no está obligada -como si sucede, por el contrario, en el ámbito judicial- analizar y apreciar todos y cada uno de los medios de prueba que se produzcan a lo largo del procedimiento administrativo…”, criterio éste que ha sido reiterado por esta Sala en distintas oportunidades. (Ver entre otras, sentencias Nros. 910 y 01446 de fechas 6 de junio de 2007 y 12 de noviembre de 2008, entre otras).

    Por tanto, los hechos que dan origen a la falta de apreciación de determinados medios de prueba deben ser capaces de desvirtuar lo decidido por la Administración.

    En el presente caso, del expediente administrativo se evidencia, cursante a los folios 172 y 173, declaración del ciudadano J.N.P.V., ya identificado, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Doctores del Táchira, C.A. (DOCTACA), autenticada ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, el 2 de agosto de 2001, mediante la cual expresa:

    PRIMERO: Mi representada adquirió mediante operación de compra venta la cantidad de 01 máquina dispensadora de café (…), todas ellas identificadas con la etiqueta NETCAFE, las cuales están ubicadas en la tienda Churromanía (…)

    .

    “SEGUNDO: En dicha tienda churromanía, he percibido que un considerable número de consumidores que compran el café servido en la antes citada máquina, manifiestan insatisfacción al degustar el café por no ser igual de sabor y calidad al café NESCAFÉ, el cual manifiestan creer que estaban tomando”. (Sic).

    Con relación al análisis de la precitada prueba, el a quo señaló:

    (…) En este sentido debe señalarse que se trata de una prueba extrajudicial, a la cual, por tanto, no puede otorgársele un valor probatorio máximo. De otra parte, debe añadirse que la declaración rendida por el ciudadano J.N.P.V. expresa, a lo sumo, una opinión y ciertas apreciaciones subjetiva, que carecen del valor científico y técnico indispensable para fundar una decisión como la que se recurre.

    De dicha declaración puede deducirse que, a juicio del declarante, un ‘considerable número’ de clientes de su representada pueden haber manifestado evidencias de una confusión de productos. Sin embargo, hay que recordar que, de acuerdo con el propio acto recurrido, el mercado relevante de la controversia planteada está constituido por ‘la comercialización de dispensadores automáticos de bebidas calientes dentro del territorio nacional’ (Vid.: folio 62 del expediente. Subrayado del presente fallo), determinación esta que no ha sido rechazada por las empresas recurrentes.

    Considera la Corte, por tanto, que en el presente caso la opinión subjetiva y no comprobada, de uno de los clientes de las empresas denunciadas, que, además, no tiene operaciones en la generalidad del mercado relevante, no puede constituirse por sí misma en un factor determinante de la decisión administrativa.

    En efecto, considera esta Sala que la declaración extrajudicial del ciudadano J.N.P.V. no hace plena prueba a objeto de establecer que la sociedad mercantil Choko Coffe Officee Services C.A., haya incurrido en las prácticas de competencias desleal denunciadas, pues, sólo contiene su percepción acerca de la reacción que supuestamente mantienen algunos consumidores del café servido por NETcafé, sin especificar mayores datos que puedan aportar un conocimiento cierto de lo aducido.

    Aunado a lo anterior, se destaca que, conforme a lo establecido en el acto administrativo impugnado, el mercado relevante afectado por el presente caso fue “la comercialización de dispensadores automáticos de bebidas calientes dentro del territorio nacional” y que con base en lo alegado por las empresas recurrentes ante la Administración, la denunciada “se dedica a comercializar, vender y/o colocar de cualquier forma a idénticos destinatarios en Venezuela y en el mismo mercado, un equipo dispensador de café puro o mezclado, con un signo distintivo y una presentación prácticamente idénticos, a la célebre y notoria marca comercial NESCAFÉ”.

    Por tanto, comparte esta Alzada la apreciación que hizo el a quo respecto de la referida prueba, toda vez que por sí sola no constituye un elemento determinante de la decisión, pues aun en el supuesto de haber sido valorada y apreciada en todos sus aspectos no sería capaz de modificar lo decidido. En consecuencia, se desecha el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.

    Asimismo, la representación judicial actora solicitó en el escrito recursivo, que la Resolución impugnada fuese declarada nula, por haber incurrido en la supuesta violación del artículo 29 numeral 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en el vicio de falso supuesto de derecho, en virtud de la supuesta ilegalidad en el análisis del artículo 17 ordinal 3 eiusdem, aspectos estos que también fueron analizados en la sentencia apelada, tal y como se evidencia de la transcripción realizada en las páginas 23, 24, 25, 26 y 27 de esta decisión, por lo que en tal sentido, no pueden alegar las accionantes que la sentencia apelada “no apreció los alegatos formulados en la demanda, relativos a los vicios de falso supuesto (…)”.

    2.- Por otra parte, adujo la representación judicial actora que tanto la Resolución recurrida como la sentencia apelada incurren en dos vicios de falso supuesto; “primero, haber analizado los hechos denunciados por Nestlé desde una perspectiva láctica centrada mayormente en las máquinas dispensadoras de café y en los aspectos marcarios de los signos utilizados (sin entrar a analizar la simulación integral en que incurre Choko Coffee al ‘copiar’ la identidad de Nestlé y de su producto ‘NESCAFÉ’ servido a través de máquinas dispensadoras automáticas); y segundo, como consecuencia del anterior, haber concluido que no existe deslealtad comercial contraria a la libre competencia, por cuanto no habría existido simulación de productos en la comercialización de máquinas dispensadoras de café, ya que no se habría producido confusión en el mercado ni entre los consumidores”.

    Con relación a la anterior denuncia, debe reiterar esta Sala, que conforme a lo señalado por las recurrentes en el escrito recursivo, la Resolución impugnada debía ser declarada nula por cuanto -en su decir- incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al haber omitido el análisis de los medios de prueba anteriormente especificados y en virtud de la supuesta ilegalidad en las apreciaciones del artículo 17 ordinal 3 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

    Asimismo se evidencia tanto del libelo, como del escrito contentivo de la denuncia formulada por las recurrentes ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que los hechos que dieron origen a la admisión de la misma y a la sustanciación del procedimiento correspondiente están referidos a que la empresa “CHOKO COFFEE, se dedica a comercializar, vender y/o colocar de cualquier forma a idénticos destinatarios en Venezuela y en el mismo mercado, un equipo dispensador de café puro o mezclado, con un signo distintivo y una presentación prácticamente idénticos, a la célebre y notoria marca comercial NESCAFÉ (…)”.

    Así, en fecha 2 de julio de 2001, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, acordó iniciar una investigación contra CHOKO COFFEE, estableciendo que el mercado relevante del caso se refiere a “la comercialización de dispensadores automáticos de bebidas calientes”.

    Por tanto, a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, las empresas accionantes solicitaron como medida cautelar innominada, se oficiara a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para que “ésta ordene a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA CHOKO COFFEE OFFICE SERVICES, C.A. y/o COMERCIALIZADORA DE VENDING, C.A. (…), para que se abstengan de comercializar, distribuir, publicitar y comercializar máquinas dispensadoras de café automático revestidas con paneles decorativos con el signo NETCAFÉ, hasta que el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) decida las oposiciones a las solicitudes de registro de la marca NETCAFÉ en clases 7 y 11 (…)”.

    Por tanto, al haber estado centrada la investigación en torno a la “comercialización de dispensadores automáticos de bebidas calientes”, por ser el mercado relevante de acuerdo al análisis realizado por la Administración, mal puede establecer la representación judicial de las accionantes que tanto la Resolución impugnada como la sentencia apelada adolecen del vicio de falso supuesto, por no haber analizado “la simulación integral en que incurre Choko Coffee al ‘copiar’ la identidad de Nestlé y de su producto ‘NESCAFÉ’ servido a través de máquinas dispensadoras automáticas”, pues tal argumento (simulación del producto final –café-) no fue objeto de análisis dentro del procedimiento administrativo y tampoco fue alegado por las accionantes en el escrito recursivo.

    En tal sentido, sostienen las recurrentes que tanto la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como la sentencia apelada debieron analizar cuál fue la intención de Choko Coffee al identificar las máquinas dispensadoras de café exactamente con el nombre de NETcafé y con ilustraciones muy cercanas y parecidas a las utilizadas por Nestlé. Que debieron analizar lo siguiente: i) la similitud fonética entre las expresiones NETcafé y Nescafé, ii) la similitud de los paneles decorativos y las ilustraciones de NETcafé con los utilizados por Nescafé y, iii) la racionalidad comercial de la conducta de Choko Coffee al “copiar” la identidad de Nestlé.

    Sin embargo, como ya se dijo, tales alegatos no fueron señalados en el escrito recursivo a los efectos de obtener la nulidad del acto recurrido, por tanto, no puede pretender las accionantes que esta instancia se pronuncie al respecto.

    Asimismo, señalaron que la conducta de Choko Coffee constituye una simulación de productos, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 3 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece:

    Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y en especial, las siguientes:

    (…)

    3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos

    . (Resaltado de la cita).

    Conforme a lo establecido en el citado artículo, se encuentra expresamente prohibida la conducta dirigida a eliminar competidores, tal como la simulación de productos.

    En el presente caso, la parte recurrente, a los efectos de probar la supuesta simulación de productos realizada por la empresa denunciada, promovió ante esta Sala, mediante escrito consignado el 23 de octubre de 2003, la prueba de inspección judicial “sobre las máquinas dispensadoras de café de Distribuidora Choko Coffee Ofice Services, C.A. (Choko Coffee) identificadas como ‘Netcafé’, sobre las máquinas dispensadoras automáticas como Oggi Café, y sobre las máquinas automáticas dispensadoras de café de Nestlé, identificadas como ‘Nescafé’, con el objeto de demostrar (i) la similitud en la forma de identificar dichas máquinas entre Netcafé y Nescafé (…), la diferente forma de identificar las máquinas identificadas como Oggi Café con las de Nescafé (…)”.

    La referida prueba fue promovida y evacuada, a los efectos de demostrar la similitud en la forma de identificar las máquinas dispensadoras de café entre NETcafé, Nescafé y Oggi Café; sin embargo, de sus resultas se puede evidenciar que el tribunal comisionado sólo logró identificar la máquina dispensadora automática de Nescafé, pues, “en relación al otro sitio de constitución, el apoderado solicitante expone, que por cuanto no tuvo conocimiento que la máquina [Oggi Café] fue retirada del interior del inmueble pide se abstenga de practicarla en este momento (…)”.

    Asimismo, se evidencia que a los efectos de identificar la máquina dispensadora de café NETcafé, se comisionó al Tribunal Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual se constituyó en la dirección suministrada por la representación judicial de la parte actora y estableció las características de la referida máquina. A las resultas de esta inspección no se acompañaron las exposiciones fotográficas.

    No obstante lo precedentemente expuesto, de la revisión del expediente administrativo y de la propia Resolución impugnada, se pueden evidenciar reproducciones fotográficas de donde se constata la identificación de las máquinas dispensadoras de café NETcafé y Nescafé, las cuales, en criterio de la Sala y en consonancia con lo establecido por la Administración en la Resolución impugnada, así como en la sentencia objeto de apelación, si bien provoca la confusión fonética de los términos al pronunciarse “NETcafé” y “Nescafé”, sin embargo su presentación o las etiquetas que las identifica no guardan similitud. Por tanto, no existen suficientes elementos afines en la presentación de los productos comercializados por las empresas denunciantes y la denunciada. Así se decide.

    En el mismo orden, resalta la Sala que a los efectos de verificar la existencia de la práctica de simulación denunciada por las accionantes, se requiere que el consumidor (constituido en el presente caso por el comprador de las máquinas dispensadoras de café) sea inducido a error al seleccionar un producto como perteneciente a una determinada empresa, lo cual en el presente caso no se demostró que haya ocurrido, pues de las declaraciones notariadas suministradas en el procedimiento administrativo, no se evidencia que los compradores de las máquinas dispensadoras NETcafé hayan manifestado haber adquirido las máquinas dispensadoras de café como consecuencia de la confusión en la procedencia empresarial del producto.

    Aunado a lo anterior, cabe resaltar el hecho de que durante el proceso la parte accionante no alegó ni probó que su actividad económica haya sido afectada por la conducta de la empresa denunciada, ni que tal conducta produjo alguna modificación en el mercado de la comercialización de máquinas dispensadoras de bebidas calientes.

    En consecuencia, estima la Sala que, contrario a lo señalado por las apelantes, en el presente caso, la Resolución recurrida sí analizó debidamente la denuncia formulada por las recurrentes en sede administrativa, al establecer que la conducta desarrollada por la empresa denunciada no constituye una simulación de productos, conforme a lo previsto en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues el estudio del caso se hizo con base a la supuesta simulación en la comercialización de dispensadores automáticos de café y no sobre la base del producto final (café), tal como lo señalara la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual emitió pronunciamiento con relación a todos los hechos alegados en el libelo, desechando cada uno de los vicios aducidos por la representación judicial de las empresas accionantes, tal y como quedó previamente establecido.

    Por tanto, se desestima el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

    Con base en las consideraciones expresadas, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se declara.

    VII

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos precedentes, esta Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ, S.A. y NESTLÉ DE VENEZUELA, S.A., contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de mayo de 2003, la cual se CONFIRMA.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente,

    Y.J.G.

    El Vicepresidente,

    EMIRO G.R.

    Las Magistradas,

    T.O.Z.

    M.M.T.

    SUYING O.G.

    Magistrada Suplente

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00252.

    La Secretaria,

    S.Y.G.