Decisión nº N°311-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Noviembre de 2010

Asunto Principal VP02-P-2010-007299

Asunto VP02-R-2010-000835

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL (S)

D.C.F.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos interpuesto por la abogada en ejercicio S.A.D.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23548, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano STIVENSON J.F.B., contra la Decisión Nº 3030-10, de fecha dieciseis (16) de Septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, entre otros pronunciamientos decretó sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa de autos, referida al acta policial de fecha 06.05.10, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionada con la causa seguida al ciudadano en mención, y a las ciudadanas M.A. PAREDES CANTILLO, YOMARLIN C.G.R. y K.D.V.L.C., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (vigente para el momento de los hechos), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veinte (20) de Octubre de 2010, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional Suplente D.C.F.R..

En fecha 27.10.10, se produce la admisión del recurso de apelación, y en esa misma fecha, se solicitó a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, se remitiera a la Alzada, las actuaciones originales llevadas por esa Representación Fiscal.

Posteriormente, en fecha 08.11.10, se recibieron las actuaciones remitidas por la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que, siendo la oportunidad de ley, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

La abogada en ejercicio S.A.D.B., con el carácter de defensora privada del ciudadano STIVENSON J.F.B., presenta escrito recursivo de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emitida por Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ut supra identificada, con base en los siguientes argumentos:

Refiere la recurrente de autos, que en el caso de marras, el Ministerio Público presentó acusación fiscal, en contra de su representado, con fundamento en pruebas o elementos de convicción que fueron recabados con expresa violación de derechos fundamentales, tales como el derecho a la defensa, al debido proceso, la inviolabilidad del domicilio y la asistencia y representación del imputado, todo ello en virtud que el acta policial de fecha 06.05.10, se encuentra viciada de nulidad absoluta, al dejar constancia los funcionarios actuantes de haber efectuado un allanamiento sin orden judicial, en la residencia de su defendido, violentando con ello, lo dispuesto en los artículos 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no existía orden judicial para efectuar dicho procedimiento, ni solicitud por parte del Ministerio Público, para dicha orden, por lo que si bien, los funcionarios policiales refieren haber actuado bajo el amparo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos con dicho procedimiento, transgredieron las normas constitucionales señaladas.

En ese orden de ideas, alega la apelante de marras, que los funcionarios policiales violentaron el contenido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pues practicaron el allanamiento en referencia, sin que el imputado de autos estuviese asistido o representado por un abogado de su confianza, lo cual cercena igualmente lo establecido en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del texto adjetivo penal, pues ni su representado ni las coimputadas de autos, estuvieron asistidos de defensor o abogado de confianza, lo cual violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, al no estar su representado asistido desde los actos iniciales del proceso, indicando además, que el Ministerio Público, pudo haber solicitado la orden de allanamiento con carácter de urgencia, a un Juez de Control, pues los funcionarios policiales plasmaron en el acta policial que habían realizado labores de investigación de campo en días anteriores a la práctica del allanamiento, al tener información de una banda integrada por varias personas que se dedicaban a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, a juicio de esa defensa, dicho procedimiento realizado sin la orden de allanamiento respectiva, debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego de citar la recurrente, extracto de decisión N° 811 de fecha 11.05.05, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la figura de la nulidad de oficio, solicita, amparada en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la decisión impugnada, agregando que dicho fallo carece de la firma del Juez de instancia, así como de la rúbrica de su defendido, lo cual hace inexistente dicha decisión, y susceptible de nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 del texto adjetivo penal.

Sobre la base de los alegatos esgrimidos, la defensora de autos solicita a la Corte de Apelaciones, declare la “NULIDAD DE OFICIO”, del fallo impugnado, por carecer de la firma del Juez a quo, y de su defendido, y en consecuencia, se reponga la cusa al estado que un nuevo Juez celebre la audiencia preliminar, otorgándosele a su representado, la libertad sin restricciones.

Se deja constancia que en el presente caso, el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa de autos.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la causa, que en fecha 16.09.10, fue emitida por parte del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión N° 3030-10, mediante la cual, el Tribunal de instancia, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta policial de fecha 06.0510, presentada por la defensa del ciudadano STIVENSON F.B..

Contra dicho pronunciamiento, la abogada en ejercicio S.A., en su carácter de defensora privada del ciudadano STIVENSON FERRER, presenta recurso de apelación, al considerar que la acusación fiscal fue presentada basada en pruebas o elementos de convicción viciados de nulidad absoluta, toda vez que el procedimiento de allanamiento practicado en la causa, se realizó en contravención de lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber existido orden judicial previa para la práctica de dicho acto, el cual además, se efectuó sin que los imputados de autos contaran con la asistencia de un defensor o abogado de confianza, todo lo cual, permite establecer, a juicio de la defensa, que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, y así solicita sea declarado, aunado a lo cual, requiere de esta Alzada, se decrete la nulidad de oficio del fallo impugnado, al carecer de las rúbricas del Juez de instancia y de su defendido, todo atendiendo al contenido del artículo 174 del ejusdem.

Ahora bien, una vez analizadas las denuncias efectuadas por la recurrente de autos, así como las actuaciones remitidas Alzada, este Tribunal Colegiado, debe señalar en primer lugar, que la actuación policial, estuvo amparada en el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé excepciones a la existencia de la autorización judicial previa, alegada por la recurrente, en virtud que de acuerdo con lo plasmado en el acta policial de fecha 06.05.10, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 48 y 49 de la investigación fiscal), los funcionarios policiales actuaron en atención a la situación de flagrancia suscitada al momento de encontrarse en labores de patrullaje, lo cual de una parte hace subsumible la aprehensión de los imputados dentro del supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, al operar dicha situación, la actuación policial estaba exenta de la orden judicial de allanamiento, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

…Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

(Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos, debido a la situación de flagrancia evidenciada por los funcionarios policiales. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la recurrente, para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…”. (Destacado de la Alzada).

Asimismo, constata esta Alzada, que al haberse practicado el allanamiento, bajo el amparo de una de las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no le asiste la razón a la defensa de autos, cuando invoca la violación del derecho a la defensa de su representado, al no encontrarse asistido de defensor o abogado de confianza, por cuanto atendiendo al contenido del artículo 124 ejusdem, el cual establece que “Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”; al momento de efectuarse el allanamiento, el ciudadano STIVENSON F.B., no había sido individualizado como imputado, ante los órganos jurisdiccionales correspondientes, por lo que, mal se puede invocar la presencia de un defensor o abogado de confianza, al haberse suscitado la aprehensión del ciudadano en mención y la práctica del allanamiento, bajo el supuesto de la flagrancia, en razón de lo cual, no se constata violación del derecho a la defensa del imputado de autos.

En este orden de ideas, si bien la defensa de autos alega, que el Ministerio Público pudo solicitar, con anticipación, la orden judicial para practicar el allanamiento de la vivienda en la cual resultó aprehendido su representado, por cuanto los funcionarios policiales dejan constancia de haber recibido información acerca de la presencia en el sector, de personas dedicadas a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, no es menos cierto que el acta policial de fecha 06.05.10, establece expresamente que la aprehensión se efectuó debido a la situación de flagrancia evidenciada en el momento por los funcionarios policiales, que precisamente se encontraban patrullando la zona, debido a las investigaciones que adelantaban, no obstante, los mismos no indican que conocían de antemano la identificación o ubicación exacta de la vivienda, en la cual presuntamente se realizaban dichas actividades ilícitas, que permitieran solicitar anticipadamente la orden de allanamiento respectiva, por lo que, el alegato en cuestión debe ser declarado Sin Lugar, al no asistir la razón a la defensa de autos, de conformidad con lo ya señalado

Por otra parte, con respecto al alegato de la defensa, referido a la ausencia de firma del Juez de Instancia, así como de su representado, en el acta que recoge la celebración de la audiencia preliminar, este Tribunal Colegiado observa, que a los folios 26 al 38, riela inserta copia certificada del acta de audiencia preliminar, contentiva de la decisión N° 3030-10, hoy impugnada por la defensa de autos, y de la misma se evidencia la rúbrica del abogado A.M.P., quien funge como Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como del imputado STIVENSON F.B., a los folios 37 y 38, lo cual permite constatar a esta Alzada, que el Tribunal de instancia cumplió de manera cabal con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual, dicha denuncia planteada por la recurrente de autos, debe ser desestimada, al no evidenciarse la violación de ley invocada por la defensa de marras.

Así las cosas, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, NEGÁNDOSE la solicitud de libertad sin restricciones a favor del imputado de autos, interpuesta por la defensa de autos. ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por la abogada en ejercicio S.A.D.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 23548, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano STIVENSON J.F.B., contra la Decisión Nº 3030-10, de fecha dieciseis (16) de Septiembre de 2010, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, entre otros pronunciamientos decretó sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por la defensa de autos, referida al acta policial de fecha 06.05.10, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionada con la causa seguida al ciudadano en mención, y a las ciudadanas M.A. PAREDES CANTILLO, YOMARLIN C.G.R. y K.D.V.L.C., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (vigente para el momento de los hechos), en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud presentada por la defensa de autos, de libertad sin restricciones a favor del ciudadano STIVENSON F.B.. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

M.F.U.

Presidenta de Sala

D.C.F.R. (S) S.C.D.P.

Ponente

LA SECRETARIA

NAEMI POMPA RENDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 311-10 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA.

VP02-R-2010-000835

DFR/lmrb.-