Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 16 de Diciembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

194° y 145°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Sociedad mercantil S.M. C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 24.01.2001, bajo el N° 35, Tomo 3-A.

   Apoderados judiciales de la parte actora: B.J.A., D.M. y M.T.A.V., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 18.342, 67.063 y 85.456, respectivamente.

   Parte demandada: sociedad de comercio Multi Servicie On Line C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30.12.2002, bajo el N° 52, Tomo 32-A, representada legalmente por el ciudadano Á.L.B.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.690.182, en su condición de Director de dicha empresa.

   Defensor Judicial de la demandada: F.R., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.557 y de este domicilio.

   II.-breve reseña del proceso

   Se recibe el día 11.08.2004, mediante oficio N° 12323-04 de fecha 04.08.2004, constante de ciento veinte (120) folios útiles el expediente distinguido con el N° 7331-03 procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con motivo del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte actora abogada M.T.A.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.456 contra el fallo dictado por el mencionado tribunal en fecha 20.07.2004, en el juicio de Resolución de Contrato incoado por la empresa S.M. C.A. contra la empresa Multi Service On Line C.A.

   En fecha 11.08.2004 (f.121) mediante auto se dan por recibidas las actuaciones procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conforman el expediente en el cual se tramita el juicio por resolución de contrato intentado por la sociedad de comercio S.M. C.A. contra la sociedad Mercantil Multi Service On Line C.A. En dicho auto se fija el vigésimo día de despacho siguiente para el acto de Informes.

   En fecha 14.09.2004 (f. 122 y 123) la apoderada judicial de la parte actora presente escrito de informes en este Tribunal.

   Mediante auto de fecha 29.09.2004 (f.124) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes presentados y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 28.09.2004 de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 30.11.2004 (f.125) mediante auto el Tribunal difiere el acto de dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al día 28.11.2004 conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal pasa hacerlo en los términos que a continuación se expresan:

3. Trámite de instancia

   La sentencia recurrida en apelación dictada en fecha 20.07.2004 de conformidad con la dispositiva del fallo declara: Primero: Sin Lugar la demanda que por resolución de contrato interpuso por la sociedad mercantil S.M. C.A., en contra de la sociedad mercantil MULTI SERVICE ON LINE C.A., ya identificadas. Segundo: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida. Tercero: Se acuerda notificar a la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta, a objeto que se de por notificado sobre el contenido del presente fallo.

   La demanda

   La acción de Resolución de Contrato fue intentada por los abogados B.J.A. y D.M., apoderados de la empresa S.M. C.A., aduciendo en su libelo lo siguiente:

   Que en fecha 30.12.2002, quedó registrada la empresa Multi Service On Line C.A., el en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 52, Tomo 32-A. Que dicha empresa tiene como objeto social la creación, comercialización, distribución y mercadeo de productos de lotería bajo sistemas ON LINE o de comunicación por modems, telemetría, celemetría, satelital o de cualquier modalidad de transmisión. La instalación de redes e interconexión de computadoras, el desarrollo y comercialización de sofware, hardware, equipos y accesorios de informática; la prestación de servicios comerciales de distribución, comercialización y administración de productos de computación en general, instrumentación y desarrollo de sistemas de informática para el control de distribuidores de lotería, sistemas de control de bóvedas y almacenaje de ticket o cartones, administración de juegos de lotería y realización de sorteos aleatorios fundamentados en base de datos de números y/o figuras. Dentro de sus actividades comerciales relacionadas con sistemas, procedimientos e informática, prestará el servicio en el campo fiscal y tributario, para asistir gobernaciones, alcaldías e instituciones públicas y privadas, en todo lo relativo a la recaudación y liquidación de tributos, modernización de los esquemas administrativos, así como el prestar funciones de recaudación conforme a las distintas modalidades fiscales. Además podrá dedicarse a aquellas actividades de lícito comercio que estén relacionadas o no con el objeto principal de la empresa, todo esto fuera y dentro del territorio nacional.

   Que en fecha 14.01.2003 se celebró contrato entre la empresa Multi Service On Line C.A. y S.M. C.A., a los fines de la comercialización, administración y operación de un juego de lotería denominado TRIPLE SUKRE con sus modalidades de triples y terminales; que entre los meses de diciembre y enero de 2003 se inició la venta de ticket del juego denominado TRIPLE SURKE; que durante la vigencia del contrato la demandada incumplió las siguientes cláusulas: segunda; tercera, cuarta, décima. Que durante los meses de febrero y marzo de 2003 la empresa demandada incumplió el pago de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) sobre la base de trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,00) como venta mínima estipulada en la cláusula cuarta parágrafo segundo del contrato suscrito por las partes y quedó adeudando a S.M. la cantidad de: a.- desde el 21.02.2003 al 20.03.2003 treinta millones de bolívares y b.- desde el 21.03.2003 al31.03.2003, la suma de once millones de bolívares, para un total de cuarenta y un millones de bolívares.

   Que el incumplimiento de la demandada ha producido daños (lucro cesante) que estiman conforme al contrato ya que la contratada asume cubrir ventas de jugadas de triples y terminales del juego TRIPLE SUKRE al publico como mínimo el primera año, por trescientos millones de bolívares mensuales y el segundo año por cuatrocientos cincuenta millones de bolívares mensuales; caso contrario, la contratada deberá pagar a la contratante el porcentaje correspondiente al monto mínimo hasta tanto la contratada lo supre, es decir, que S.M. C.A., tenía una ganancia mínima que fue frustrada (ganancia frustrada) por la demandada de: A) doscientos setenta millones de Bolívares (Bs. 270.000.000,00) a razón de treinta millones de bolívares mensuales (Bs. 30.000.000,00) como venta mínima pactada por las partes durante los últimos nueve (9) meses del primer año del contrato y B) quinientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 540.000.000.000,00) como venta mínima pactada por las partes durante los 12 meses del segundo año, para un total de ochocientos diez millones de bolívares (Bs. 810.000.000.00) por concepto de ganancia frustrada (lucro cesante). Que la demandada jamás cumplió con la finaza que por obligación contractual era necesaria para operar el juego de lotería TRIPLE SUKRE conforme a la cláusula décima del contrato y que en fecha 24.03.20003 se dio notificación judicial a la demandada lo cual conforme a las cláusulas cuarta parágrafo primero y segundo, séptima en sus literales (a), (c), (g) y (h) dejó sin efecto el contrato suscrito entre las partes. Cita y trascribe el contenido de los artículos 1159, 1160, 1264. 1273 y 1167 del Código Civil.

   Fundamenta su pretensión, señalando la violación de las cláusulas contractuales: segunda, tercera, cuarta y décima del contrato en concordancia con los artículos del Código de Procedimiento Civil 1160, 1264, 1273, 1159 y 1160 del Código Civil. La doctrina ha señalado que no requiere que exista un acto voluntario de incumplimiento a los efectos resolutorios, pues el hecho activo o pasivo que impide la ejecución de la prestación o el cumplimiento, hace que la resolución proceda. Que en el presente caso, la demandada no requiere cumplir con sus obligaciones contractuales (pagos, finanzas, cortes de cuenta, etc.) y en razón del cumplimiento de la contraparte es por lo que demandan la resolución del referido contrato, ya que la falta de cumplimiento obligacional deja sin efecto el contrato. Que el Código Civil prácticamente señala al incumplimiento como el móvil o la causa que permite la resolución de contrato, sin hacer distinción de modalidad, tipo o gravedad de la inejecución de la obligación correspectiva y en presente caso, como las partes contratantes estipularon en el contrato ( cláusula séptima), cual es el tipo de incumplimiento que ellas consideran como suficiente para producir la resolución, por lo tanto y en virtud de lo expuesto, el Juez deberá solamente verificar si ese incumplimiento estipulado está probado en autos.

   Que por lo anteriormente expuesto demanda a Multi Service On Line, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 30 de diciembre de 2002, bajo el N° 52, tomo 32- A, a los fines de que este Tribunal:

   1. Acuerde la Resolución Contractual del convenio celebrado por las partes el 14 de Enero de 2.003 y que quedó en esa misma fecha autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta.

   2. Obligue y/u ordene a la demandada a pagar conforme a lo establecido en la cláusula cuarta parágrafo segundo del contrato los siguientes montos: a) Período (21/02/03 al 20/03/03) la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000.00) y b) período (21/03/03 al 31/03/03) la cantidad de once millones de bolívares ( Bs. 11.000.000,00), para un total de cuarenta y un millones de bolívares ( Bs. 41.000.000,00).

   3. Convenga en pagar o sea obligada a pagar la cantidad de ochocientos diez millones de bolívares (Bs. 810.000.000,00) por concepto de indemnización de los daños y perjuicios ( Lucro Cesante) por la utilidad que se le ha privado conforme a lo detallado en el punto (7) de la narración de los hechos del presente libelo de demanda.

   4. Convengan en pagar o se les condene al pago de costas y gastos judiciales. Solicitamos expresamente como complementaria del fallo, la realización de experticia a los fines de indexar los montos demandados conforme a los valores presentes para el momento de la cancelación de los montos demandados, así como para el cálculo de los intereses. Estimamos la acción en la suma de ochocientos sesenta millones de bolívares (Bs. 860.000.000, 00).

   En fecha 02.06.2003, la abogada D.M., apoderada de la empresa accionante consigna los documentos fundamentales de la acción lo cuales cursan a los folios 9 al 18 de este expediente.

   En fecha 05.06.2003 (f.19) el Tribunal de la causa, admite a sustanciación la demanda y ordena la citación de la Sociedad Mercantil Multi Service On Line, en la persona de su director Á.L.B.L., para que comparezca a dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación.

   En fecha 09.06.2003 (f.20 al 26) mediante escrito la Dra. D.M. reformó la demanda en los siguientes términos: Capitulo IV Petitorio expone:

   o 2. Obligue y/u ordene a la demandada a pagar conforme a lo establecido en la cláusula Cuarta Parágrafo Segundo del Contrato los siguientes montos: a) Período (21/01/03 al 20/02/03) la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000.00) b) período (21/02/03 al 20/03/03) la cantidad de treinta millones de bolívares ( Bs. 30.000.000,00), y c) periodo (21/03/03 al 31/03/03) la cantidad de once millones de bolívares (11.000.000,00) para un total de cincuenta y seis millones de bolívares ( Bs. 56.000.000,00).

   En fecha 16.06.2003 (f.27) el Tribunal de la causa admitió la reforma de la demanda y ordenó la citación de la Empresa demandada en la persona de su director Á.L.B.L., titular de la cédula de identidad N° 5.690.182.

   En fecha 20.06.2003 (f.28) el alguacil del Tribunal de la causa consigna compulsa de citación de la empresa demandada en la persona de su director Á.B.L. por no haberlo localizado en la dirección aportada por la parte actora. Las mismas corren agregadas a los folios 29 al 36 del presente expediente.

   En fecha 30.06.2003 (f.37) mediante diligencia la abogado D.M. apoderada judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa ordena la citación de la parte demanda por medio de carteles.

   Mediante auto de fecha 02.07.2003 (f.38 al 39) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado, ordena la citación por carteles de la empresa demandada Multi Service On Line, C.A, en la persona de su director Á.B.L. y en la misma fecha libró el referido cartel para ser publicado en los diarios S.d.M. y La Hora con el intervalo de tres (3) días entre uno y otro.

   Mediante diligencia de fecha 17.07.2003 (f.40) la abogado D.M. en su carácter de autos, consigna carteles de citación de la demandada debidamente publicados en los diarios El S.d.M. y La Hora los cuales fueron agregados al expediente, cursando a los folios 41 y 43.

   En fecha 22.07.2003, (f.46) mediante auto el Tribunal de la causa, en relación a la fijación del cartel en el domicilio de la parte demandada, se comisiona al Juzgado Distribuidor de los Municipios, Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao, se libro comisión que corre a los folios 47 al 48.

   Mediante diligencia de fecha 18.08.2004 (f.49) el abogado B.J.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.342, sustituye en poder que el fuere otorgado por la empresa S.M. reservándose su ejercicio en la abogada M.T.A.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 85.456.

   En fecha 28.08.2003 (Vto. f.51) mediante oficio N° 2950-337 el tribunal de la causa agrega a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao a los folios 52 al 59.

   En fecha 29.09.2003 (f.60) la apoderada judicial de la parte actora abogada D.M., solicitó mediante diligencia el nombramiento de defensor judicial a la parte demandada.

   Mediante auto de fecha 02.10.2003 (f. 61 al 62) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil designa al abogado F.R., defensor judicial de la parte demanda Multi Service On Line y ordena librar boleta de notificación. Dicho boleta se libró en la misma fecha y corre agregada al folio 63 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 08.10.2003 (f.64) el alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial consigna boleta de notificación debidamente firmada por el abogado F.R. designado defensor judicial de la demandada que corre agregada al folio 65.

   En fecha 14.10.2003 (f.66) el abogado F.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.557, aceptó el cargo de defensor judicial de la demandada Multi Service On Line, C. A. y prestó el juramento de ley ante el Juez del tribunal de la causa.

   La contestación

   En fecha 29.10.2003 (f.67 al 69) el abogado F.R.R. actuando en su carácter de defensor judicial de la demandada Multi Service On Line, C. A., presenta escrito de contestación de la demanda en el cual aduce:

   o Niego, rechazo y contradigo, la procedencia de la acción de la acción resolutoria en contra de mi representada, ya que ella a cumplido a cabalidad con el contrato de administración y operación autenticado por ante la Notaria Pública de Porlamar de este Estado, en fecha 14/01/2003, anotada bajo el N° 68, tomo 01, que lo adelante que en lo adelante será mencionado como el contrato, suscrito entre el demandante y la demandada.

   o Niego, rechazo y contradigo que la demandada deba cancelar a la demandante la suma de cuarenta y un millones de bolívares (Bs. 41.000.000,00), como pago mínimo de las ventas futuras estipuladas en la cláusula cuarta parágrafo segundo del contrato, en el lapso comprendido del 21-2-03 al 20-3-03 y del 21-3-03 al 31-3-03.

   o Niego, rechazo y contradigo que mi representada adeude la suma de ochocientos diez millones por concepto de indemnización de daños y perjuicios (lucro cesante), derivado de supuesto incumplimiento del contrato.

   o Niego, rechazo y contradigo que mi representada deba cancelar a la demandante las costas y costos procesales. Niego, rechazo y contradigo que los supuestos montos adeudados por mi mandante a la demandante deban ser indexados, así como para un supuesto calculo de intereses que no fueron pactados por mi representada en el contrato, y como quiera que ello no fue estipulado en éste no esta, mi representada, obligado a cancelarlo.

   o Es el caso que la demandante ha reclamado en la presente causa la suma de ochocientos diez millones de bolívares (Bs. 810.000.000,00) por concepto de indemnización de daños y perjuicios contractuales como ya sabemos estos daños y perjuicios contractuales se dividen en daños emergentes y específicamente, el reclamado por la demandante, el denominado lucro cesante, el cual se encuentra contemplado en el artículo 1273 del Código Civil. Pero, tenemos que la cláusula séptima parágrafo segundo del contrato establece taxativamente lo siguiente, y cito:

   o Parágrafo segundo: Queda expresamente entendido y así lo acepta expresamente la contratada (demandada) que la resolución o rescisión por cualquiera de las causales determinadas en los anteriores literales de la presente cláusula, tendrán como indemnización única por conceptos de daños y perjuicios excepto los morales la cantidad de bolívares cien millones (Bs. 100.000.000,00).

   o En consecuencia de lo expuesto rechazo la estimación de la demanda por exagerada, basado en el hecho de que las partes, conforme lo establece la cláusula séptima parágrafo segundo de el contrato, convinieron en una cuantía de daños y perjuicios contractuales, distinta a la reclamada por el demandante, en consecuencia de ello señalo como cuantía de la demanda la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), establecidos en la referida cláusula séptima parágrafo segundo.

   o En consecuencia de lo expuesto, y por interpretación en contrario, para que prospere el rechazo de la estimación de la demanda, es necesario demostrar la insuficiencia o exageración de la misma, y adicionalmente debe señalarse el monto que a juicio de la demandada debe ser correcto, y como quiera que el caso de autos existe un hecho cierto que reduce sustancialmente el monto de la estimación de la demanda, y además, hubo señalamiento del monto que debe corresponder por ésta, es decir, la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), solicito al Tribunal aplicando el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, en la cual esta se acoge al criterio de la Sala de Casación Civil, declare sin lugar demanda incoada contra mi representada, con la expresa condenatoria en costas.

   o En consecuencia de todo lo expuesto, los argumentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito, y visto lo exagerado de la estimación de la demanda, bajándose en la cláusula séptima parágrafo segundo de El Contrato, la cual fija como monto único de daños y perjuicios la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), solicito al Tribunal declare sin lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas. En La Asunción…

   En fecha 01.12.2003 (f.74) mediante diligencia el abogado F.R., defensor judicial de la empresa accionada promueve pruebas en la causa; el referido escrito fue reservado y agregado a los autos el día 12.12.2003 (f.77) y cursa a los folios 78 y su vuelto de este expediente. Mediante nota de secretaria (f.76) se desprende que en fecha 08.12.2003 fue presentado el escrito de promoción de pruebas por la parte actora, M.T.A.V. y fue agregado al expediente (f.79) el día 12.12.2003. El referido escrito de ofrecimiento de pruebas cursa a los folios 80 al 81 de este expediente.

   En fecha 19.12.2003 (f.82 y 83), el Juez accidental se avoca al conocimiento; admite las pruebas promovidas por las partes por considerar que las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Para la evacuación de la prueba de testigos promovida por la apoderada judicial de la parte actora se comisionó al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, librándose en la misma fecha la comisión conferida que fue remitida mediante oficio N° 11.357-03. (f.84 y 85).

   En fecha 04.03.2004 (Vto. f. 86) el tribunal A quo recibe oficio N° 04-054 procedente del Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao las resultas de la comisión conferida, la cual corre agregada a los folios 87 al 103 de este expediente.

   En fecha 20.04.2004 (f. 104) la Juez titular del tribunal A quo, se avoca al conocimiento de la causa y aclara a las partes de conformidad con el ordinal primero del articulo 400 y artículo 511 que a partir de la presente fecha exclusive comienza el lapso para presentar los informes en la causa.

   En fecha 12.05.2004 (105 al 106) la abogada M.T.A.V. presenta escrito informes.

   En fecha 26.05.2004 (107) mediante auto el tribunal de la causa aclara a las partes la causa entró en periodo de sentencia a partir de la presente fecha de conformidad con el articulo 515 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 20.07.2004 (f. 108 al 117) el Tribunal de la causa dictó sentencia declarando sin lugar la demanda que por Resolución de Contrato interpuso la Sociedad Mercantil S.M., C. A., contra Empresa Multi Service On Line, C. A.

   Mediante diligencia de fecha 26.07.2004 (f. 118), la abogada M.T.A.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora apela de la sentencia dictada por el tribunal de la causa en fecha 20.07.2004.

   Mediante auto de fecha 04.08.2004 (f.119) el Juzgado de Instancia oyó en ambos efectos la apelación formulada y ordenó la remisión de las actuaciones a este Juzgado Superior, donde fueron recibidas en fecha 11.08.2004 fijándose conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fija el vigésimo (20) día de Despacho para que las partes presenten sus informes.

4. Trámite en la alzada

   Informes en Alzada

   o …En fecha 29 de octubre de 2003, el defensor judicial nombrado para la representación de la demandada consigna escrito de contestación de la demanda, en el cual niega rechaza y contradice los argumentos esgrimidos en el libelo.

   o Que del cuerpo del contrato, específicamente en el parágrafo segundo de la cláusula cuarta de (sic) se evidencia claramente que la empresa demandada asumió la obligación de cubrir las ventas de jugadas de triples y terminales del juego sukre al público como mínimo el primer año por el primer año por trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,00) mensuales y el segundo año por cuatrocientos millones de bolívares mensuales, en caso contrario la demandada debería pagar a la demandante el porcentaje correspondiente al monto mínimo supra señalado, el cual no pago, razón por la cual la parte actora reclama la cantidad correspondiente por lucro cesante, a razón de una ganancia mínima garantizada que le fue frustrada, es decir: a) doscientos sesenta millones de bolívares a razón de treinta millones de bolívares mensuales como venta mínima pactada por las partes durante los últimos nueve (9) meses del primer año del contrato y b) quinientos cuarenta millones de bolívares (Bs. 540.000.000,00) como venta mínima pactada por las partes durante los 12 meses del segundo año, para un total de ochocientos diez millones de bolívares (Bs. 810.000.000,00) por concepto de lucro cesante, lo cual desvirtúa el señalamiento opuesto por el defensor judicial en su escrito de contestación, en canto al punto de la estimación de los daños y perjuicios.

   o Que en la oportunidad promover pruebas, el defensor judicial de la parte demandada se limito a promover el merito favorable de los autos y el contrato de administración y operación. Que la parte actora, promovió aparte de las documentales que acompaño en su debida oportunidad al libelo de demanda, las testimoniales de las ciudadanas M.A. y A.F. testigos que en su debida oportunidad aseguraron que las empresas demandante y la demandada habían celebrado un contrato para la administración y operación de un juego de lotería denominado Triple Surke, pero que sin embargo la parte demandada no dio cumplimiento a varias cláusulas de dicho contrato.

   o Las testimoniales antes referidas no fueron valoradas por el a quo, ya que según el tribunal de primera instancia las declaraciones eran imprecisas y se limitaban a responder afirmativamente sobre las interrogantes que le fueron formuladas. La falta de valoración de la prueba de testigos, sin ninguna causal legal suficiente, vicia la referida sentencia, pues no se determina ni explica el motivo por el cual se desecha, ya que el argumento utilizado se limitó a aducir que las declaraciones de dicho testigo se limitaba a responder afirmativamente las declaraciones formuladas, razón esta ilegal e insuficiente a para desestimar las mismas.

   o Por otra parte, todo el caudal probatorio, cuando la sentencia afirma que fue valorado, en realidad no fue tomado en cuenta para tomar la referida decisión, aunado a ello, debe considerarse la carencia de argumentos probatorios argumentados por la parte demandada, razón por la cual debe anularse, la sentencia definitiva de Primera Instancia y declararse con Lugar la demanda intentada. Es Justicia…

   La sentencia recurrida:

   En este caso, la acción propuesta la califica el actor, en su libelo como de resolución del contrato de Administración y Operación celebrado con vigencia a partir del 30 de diciembre de 2002, sobre la comercialización, administración y operación de un juego de lotería denominado Triple Sukre con sus modalidades de Triples y Terminales, fundamentada en los artículos 1.159, 1.160, 1.164, 1.273, y 1.167 del Código Civil, por el presunto incumplimiento de sus cláusulas Segunda, Tercera, Cuarta y Décima del citado contrato, al no cumplir la parte accionada con el pago de los siguientes montos; del periodo del (20-1-03 al 20-2-03) la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.15.000.000,00); periodo (21-2-03 al 20-3-03) la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.30.000.000,00); periodo 21-3-03 al 31-3-03 cantidad de ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.11.000.000,00) para un total adeudado de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 56.000.000,00), pagaderos por porcentaje correspondiente al monto mínimo en un diez por ciento (10%) del monto bruto en bolívares calculados sobre el total de las jugadas nacionales recibidas en cada sorteo del Triple Sukre en sus modalidades de Triples y Terminales, lo cual constituyó el thema decidendum de ésta controversia y por lo tanto debió ser objeto de pruebas durante el curso del juicio. Y así se decide. (…)

   Del análisis del material probatorio aportado en esta causa, se observa que la actora durante la actividad probatoria promovió el mérito que emergía de los autos así como las testimoniales de los ciudadanos A.F. y M.A., las cuales no fueron valoradas por este Juzgado en función de que a juicio de quien decide estos parecieran no haber dicho la verdad al limitar su declaración prácticamente a contestar afirmativamente todos los planteamientos hechos por el interrogante, lo que inevitablemente, acarrea que en aplicación del principio In Dubio Pro Reo, consagrado en el artículo 254, que establece a los jueces la obligación de declarar sin lugar la demanda cuando, a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, que ante la falta de pruebas que permita a este Juzgado dar por demostrados los hechos alegados en el libelo como fundamento de la presente demanda resolutoria, que la misma sea desestimada. De manera que, ante la deficiente actividad probatoria desplegada en este juicio por la parte actora sobre las afirmaciones plasmadas en su libelo, se estima que la presente acción debe ser declarada improcedente. Y así se decide. (…)

   De la norma transcrita se colige la obligación que se le impone al Juez – al contener dicha ley disposiciones ligadas estrictamente al orden público – de notificar al Procurador General de la República cuando se decrete alguna de las medidas típicas o atípicas cautelares o ejecutivas contempladas en el Código de Procedimiento Civil, o la ejecución interdictal sobre bienes propiedad de institutos autónomos, empresas del Estado o en aquellas que éste tenga participación, así como también sobre bienes que aunque sean propiedad de particulares se encuentren afectados a un servicio público o a una actividad de utilidad pública, nacional o a un servicio privado de interés público. En este caso particular, como se anunció al inicio de este fallo sin bien los sujetos procesales son empresas mercantiles, el objeto de la demandada se refiere a la resolución del contrato de servicio de red de informática para el Triple Sukre en sus modalidades triples y terminales, en el cual la empresa MULTI SERVICE ON LINE, C. A., actúa facultada por el Servicio Autónomo de Beneficencia Pública del Estado Nueva Esparta – SABENE –, a través de la Operadora de Lotería Triplegallo y Asociados (S.M., C. A.) por lo que siendo dicho Instituto un ente dependiente de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, se estima necesario notificar a la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta sobre el contenido del presente fallo, a través del cual se declara la improcedencia de la resolución del mencionado contrato. Y así se decide…

4. Consideraciones para decidir

   Consecuente este Juzgado con la Doctrina de la Sala de Casación Civil, pasa a expresar sus propias razones de hecho y de derecho para apoyar su decisión y no se circunscribe a repetir los argumentos del Juzgado de la causa.

   La acción intentada es la que le confiere el artículo 1.167 del Código Civil a la parte que habiendo cumplido con su obligación contractual pide judicialmente a la otra que cumpla lo que se comprometió a ejecutar con los daños y perjuicios si hubiere lugar a ello.

   El juicio de cumplimiento de contrato se tramita y decide por las reglas del procedimiento ordinario salvo que la cuantía imponga su sustanciación por el procedimiento breve. Debe la demanda llenar los requisitos que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y la Ley Procesal exige que quien pide la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte, probar el pago o el hecho que extingue la obligación (Art. 506).

   En el caso de autos se trata de un contrato de administración y operación celebrada entre las litigantes que comenzó a regir el día de su autenticación, es decir, el 14.01.2003, para la comercialización, administración y operación de un juego denominado Triple Sukre y además la empresa asumiría los gastos publicitarios referidos al Triple Sukre en sus modalidades de terminales y triples.

   Pruebas de la parte actora:

   1. - Copia certificada (f.11 al 16) de instrumento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta, en fecha 14.01.2003, anotado bajo el N° 68, Tomo 01 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, del cual se desprende que los ciudadanos N.H. y Abadía Nasserddine, titulares de la cédulas de identidad N° 9.426.596 y 15.151.911, respectivamente, actuando como representantes de la empresa S.M. C.A., denominados en dicha escritura como “LA CONTRATANTE” celebra un contrato de administración y operación en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de un juego de lotería de su propiedad denominado TRIPLE SUKRE con sus modalidades de triples y terminales con la empresa Multi Service On Line C.A., representada por los ciudadanos Atef Nessereddine y Á.L.B., titulares de las cédulas de identidad N° 15.508.844 y 5.690.182, quien se denomina en la escritura “LA CONTRATADA”. Este documento se valora conforme al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que en fecha 14.01.2003 fue celebrado entre los litigantes un contrato de administración y operación de un juego denominado Triple Sukre con modalidades de triples y terminales, al tiempo que la contratada es decir, Multi Service On Line C.A., declara que conoce el reglamento operativo del juego aprobado por la junta de beneficencia pública del Estado Nueva Esparta SABENE, comprometiéndose a cumplirlo. Así se declara.

   2. - Original (f.17 al18) de notificación judicial verificada el día 24.03.2003 por la Notaría Pública Primera de Porlamar del Estado Nueva Esparta mediante la cual el referido funcionario se traslada a la sede de la empresa demandada Multi Service On Line C.A., ubicada en el Edificio Blue Sky, Mezzanina 2 de la avenida S.M.d. la Ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Dicha notificación se verifica por solicitud efectuada por la ciudadana D.M. en la misma fecha. Se deja constancia que la abogada solicitante entrega a una ciudadana quien no se identifica y solo dice llamarse Martha de la solicitud negándose a firmar la actuación. Este instrumento se valora conforme al artículo 1357 del Código Civil para acreditar la circunstancia antes anotada. Así se declara.

   3. - Declaración (f.97 y 98) de la Ciudadana A.F., titular de la cédula de identidad N° 11.143.821,de fecha 17.02.2004 rendida ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien al ser debidamente juramentada en preguntas efectuadas por la promovente contestó: que si sabe que entre la empresa S.M. y la empresa Multi Service On Line C.A., se celebró un contrato en fecha 14.01.2003 para la administración y operación de un juego de lotería de nombre Triple Sukre; que si sabe que la empresa Multi Service On Line C.A., no cumplió con el contrato; que si sabe que la razón del incumplimiento del contrato es que dejo de funcionar. Esta testigo no fue repreguntada. De sus respuestas solo se deriva un escueto “SI” a las preguntas formuladas por la promovente; no indica ningún hecho de los que fueron interrogados y que permitan demostrar que en efecto la empresa demandada incumplió el contrato cuya resolución se pide. De otra parte, se observa al folio 11 de este expediente que la certificación del contrato suscrito entre las partes fue solicitada ante la Notaría Pública de Porlamar, por la mencionada testigo, lo que indica que tiene alguna vinculación con la actora, por lo cual el Tribunal no aprecia su dicho de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   4. - Declaración (f. 99 y 100) de la ciudadana M.A., titular de la cédula de identidad N° 4.479.297, quien rindió su testimonio ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Al ser preguntada por la promovente luego de ser juramentada contestó “SI” a las tres preguntas formuladas, es decir, a todas las preguntas que le realizó la promovente solo expresó “SI” sin aportar otros elementos ni aún repetir el contenido de la pregunta, ni otro hecho que permita evidenciar de sus respuestas que efectivamente la empresa demandada incumplió el contrato cuya resolución se demanda. En consecuencia este Tribunal por los hechos descritos no aprecia el dicho de esta testigo de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   Pruebas del defensor judicial de la parte demandada:

   En su escrito de promoción de pruebas el abogado F.R. actuando como defensor judicial de la empresa Multi Service On Line C.A., invocó el mérito favorable de los autos en todo aquello que le favorezca a su representada. Esta expresión generalmente utilizada no constituye ninguna promoción valida de pruebas. Así se declara.

   Resultan así analizadas todas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes. Así se establece.

   Punto previo

   La impugnación a la estimación de la demanda

   La demanda incoada por la empresa S.M. contra la sociedad de comercio Multi Servicie On Line C.A., fue estimada en la suma de Bs. 860.000.000, 00; luego en su reforma de libelo modificó la estimación estableciéndola en la cantidad de Bs. 875. 000.000,00.

   El defensor judicial de la empresa demandada en el acto de contestación de la demanda impugno la referida estimación argumentando: “rechazo la estimación de la demanda por exagerada basado en el hecho que las partes conforme a la cláusula séptima parágrafo segundo de El Contrato convinieron en una cuantía de daños y perjuicios contractuales, distintos a la reclamada por la demandante, en consecuencia de ello señalo como cuantía la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) establecidos en la referida Cláusula Séptima parágrafo Segundo.

   El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece:

   Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimara.

   El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…

   La actora ha estimado el valor de la demanda en la suma de Bs. 875.000.000,00; monto que arroja la sumatoria de distintos períodos:

   i. Período desde el día 20.01.2003 al 20.02.2003 la cantidad de Bs. 15.000.000.000,00.

   ii. Período desde el 21.02.2003 al 20.03.2003 la cantidad de Bs. 30.000.000,00.

   iii. Período desde el 21.03.2003 al 31.03.2003 la cantidad de Bs. 11.000.000,00

   iv. La suma de Bs. 810.000.000,00 por concepto de indemnización de los daños y perjuicios por la utilidad que se le ha privado.

   Ahora bien, la estimación de la demanda no se fija por voluntad de parte sino con expresa sujeción a las reglas contenidas en el texto adjetivo. Como en el presente caso es una resolución de contrato de administración y operación de un juego denominado Triple Sukre y la parte actora demanda el incumplimiento del contrato por falta de cumplimiento de las cláusulas contractuales por periodos contravenidos, la sumatoria debe entonces regirse por el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se suma el valor de todos los puntos de la demanda y esta sumatoria arrojará el valor de la demanda. Así se declara.

   No obstante lo anterior, el defensor judicial en la oportunidad legal, esto es, en la contestación de la demanda ha impugnado la estimación por exagerada, pero para que tal impugnación o rechazo a la estimación, tenga efectos válidos no basta una contradicción pura y simple, ya que el alegato de hecho debe probarse, es decir, quien rechaza la estimación probar su afirmación de exageración o de insuficiencia en la estimación.

   El defensor judicial ha expresado con motivo del rechazo a la estimación por exagerada, lo siguiente:

   en la cláusula séptima parágrafo segundo de El Contrato convinieron en una cuantía de daños y perjuicios contractuales distintas a la reclamada por El Demandante (sic) en consecuencia de ello, señalo como cuantía la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) establecidos en la referida cláusula séptima parágrafo segundo

   .

   La cláusula séptima en su parágrafo segundo establece: “La contratada asume en este acto cubrir las ventas de jugadas de triples y terminales del juego Triple Sukre al público como mínimo el primer año trescientos Millones (Bs. 300.000.000,00) mensuales y el segundo año cuatrocientos cincuenta millones (Bs. 450.000.000,00) mensuales caso contrario. La contratada deberá pagar a la contratante el porcentaje correspondiente al monto mínimo “supra” hasta tanto LA CONTRATADA lo supere. Para el caso de que dicha insuficiencia la mantenga LA CONTRATADA por un periodo de tres (3) meses consecutivos dará derecho a LA CONTRATANTE a resolver de pleno derecho el contrato sin ningún pronunciamiento judicial”

   De la referida cláusula y del alegato realizado por el defensor judicial no se desprende de forma alguna que la cuantía del asunto deba ser la suma de Bs. 100.000.000,00; pues de la relatada cláusula invocada para fundamentar el rechazo a la estimación del valor de la demanda solo se deriva los pagos exactos que debe cumplir la empresa demandada a la demandante y en el supuesto de incumplimiento debe entonces la accionada pagar un porcentaje mínimo por un periodo de tres meses consecutivos. Dicho porcentaje no puede establecerlo el tribunal por no existir en autos elemento alguno que le permita determinarlo, ya que la actora no trasladó a los autos los presuntos porcentajes mínimos por jugadas de triples y/o terminales, ni el defensor judicial de la demandada logró demostrar su afirmación. En consecuencia el alegato de la estimación es improcedente por el hecho que el representante de la accionada nada probó y por tanto, queda firme la estimación de la demanda hecha por la actora. Así se declara.

   Analizado el anterior punto previo de la estimación de la demanda, el tribunal entra en el examen del mérito de la controversia y encuentra únicamente probado de autos que entre las partes se suscribió un contrato de administración y operación que se autenticó ante la Notaría Pública Primera de Porlamar el día 14.01.2003, no consiguiendo ante su ineficaz actividad probatoria demostrar que la demandada Multi Service On Line C.A., contravino las cláusulas contractuales segunda, tercera, cuarta y décima del contrato cuya resolución se pide. Las testimoniales que ofreció fueron desechadas por cuanto de su declaración no se patentiza que expresaron la verdad, ya que cada contestación aportada a la pregunta fue respondida con un insustancial “Si”; sin añadir elemento alguno de convicción que le afirme que la demandada incumplió el contrato suscrito con la accionante. Derivación de lo anterior es la improcedencia de la demanda de resolución de contrato incoada por la empresa S.M. C.A. contra la empresa Multi Service On Line C.A. Así se decide.

   En cuanto a los daños y perjuicios demandados, este Tribunal observa que pedida la resolución o el cumplimiento del contrato bilateral, la parte actora -si hay lugar a ello- puede pedir el resarcimiento de daños y perjuicios. Luego al no proceder la acción intentada de cumplimiento de contrato, los daños demandados que son consecuencia de la acción ejercida no proceden de forma alguna. Así se declara.

   V._Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por Autoridad de La Ley declara: