Decisión nº 305-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 26 de Octubre de 2010

Caracas, 26 de octubre de 2010

200° y 151°

PONENTE: César Sánchez Pimentel

Exp. No. 2538-2010.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta (76°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.N.F., defensora de las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S., conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de septiembre de 2010, mediante la cual fue dictada la privación judicial preventiva de libertad a las mencionadas imputadas, conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 14 de octubre de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta (76°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.N.F., defensora de las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En el auto razonado impugnado dictado el 9 de julio de 2010, el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó la medida de privación judicial preventiva de la libertad, en los siguientes términos:

…Con los elementos presentados en esta audiencia, por el Representante de la Vindicta Pública, consistente en Acta Policial de aprehensión de los ciudadanos S.Q., M.L.G.S., T.M.M.E. y M.J.M.G., por parte de los Funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el día de hoy, mediante acta de aprehensión en la cual se deja constancia de la detención de los ciudadanos S.Q., M.L.G.S., TULIA MERCEDES MIRANDA ECHEVERRlA y M.J.M.G., en procedimiento efectuado en fecha 11 de Septiembre de 2010, siendo las 08:45 Horas de la noche, en la Avenida Paris con Calle Verna, Quinta Mi Muchachita, La California Norte, Municipio Sucre del Estado Miranda; en virtud de ORDEN DE ALLANAMIENTO 030/10 emanada del Juzgado Cuadragésimo (40) de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; una vez en el Inmueble en mención procedieron a tocar la puerta, siendo atendidos por la ciudadana S.Q., de nacionalidad Venezolana, de 54 años de edad, titular de la Cédula de Identidad No: V-6.396.418, quien les permitió el acceso al Inmueble, procediendo a inspeccionar los distintos ambientes del inmueble en cuestión, dejando constancia mediante fijaciones fotográficas de los hallazgos encontrados y de las evidencias de interés criminalístico presentes en el lugar; observándose insertas a las actas del expediente que se trata de un Inmueble del tipo casa, conformada por tres (3) niveles; y que en la habitación localizada en la parte inferior de la vivienda, presuntamente ocupada en condición de arrendatarios, por los ciudadanos T.M.M.E. y M.J.M.G., fue localizado un bolso de tela de color negro, con figuras de distintos colores, y en el Interior del mismo varios envoltorios de material sintético de color azul; así mismo, fue localizado otro bolso de color azul, y en su interior varios envoltorios de material sintético de color azul; pudiéndose apreciar al Folio (23), mediante fijación fotográfica, que se trata en total de unas diez (10) Panelas de sustancia, aproximadamente según lo refirió el Representante del Ministerio Público1 en forma oral en audiencia, con un peso aproximado de un Kilo cada uno, para un total de Diez (10) Kilogramos de lo que se presume es MARIHUANA. Así mismo, consta al folio (27) del expediente, fijación fotográfica, relativa al arma de fuego, tipo pistola, Individual, portátil, Marca Walter, Calibre 7.65 milímetros, que fue localizada en el interior de una de las habitaciones de la mencionada residencia del segundo nivel.

Igualmente, consta de las actas del expediente entrevista sostenida con el ciudadano G.U.L.E., titular de la Cédula de Identidad No: V- 5.978.2231 quien fungió como testigo instrumental del procedimiento de allanamiento, quien refirió que iba en la moto en compañía de su hermano, cuando unas personas Identificadas como Funcionarios del SEBIN, los pararon y les pidieron la colaboración para ser testigos de un allanamiento que Iban a practicar en una residencia, quien refiere que en la residencia en cuestión fueron localizados, una pistola y varios paquetes de una presunta droga. Constando del mismo modo, la declaración del ciudadano J.E.G.U., titular de la Cédula de Identidad No: V- 6.929.555r quien manifestó que iba pasando con su hermano en una moto, por la Avenida París de la California, cuando unos Funcionarios del SEBIN los detuvieron y les solicitaron la cédula y los papeles de la moto luego les dijeron para que fueran testigos de un allanamiento, contestando a preguntas que le fueron formuladas manifestó que encontraron diez paquetes de una presunta droga, así como un arma de fuego y que fueron detenidas tres mujeres y un hombre.

En consecuencia y en base a la precalificación jurídica dada por el Representante del Ministerio Público se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que establece "El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas ... de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años".; en relación con el Artículo 46.5 ejusdem, por haber sido encontrada la sustancia en un hogar doméstico; de conformidad con el Artículo 250 Ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que hasta la presente se ha evidenciado, que los ciudadanos S.Q., M.L.G.S., TULIA MERCEDES MIRANDA ECHEVERRlA y M.J.M.G., señalados en esta audiencia en condición de Imputados, residen en las habitaciones, que fueron objeto de visita domiciliaria, previa orden judicial, por parte de Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde fueron halladas sustancias de las descritas en el Artículo 28 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo resultado final lo arrojará la experticia a ser practicada a las mismas durante la investigación en el presente proceso, pero que hasta este momento, según lo acreditado como evidencias en las actas del expediente, y lo relatado por el Titular de la acción penal, se presume es MARIHUANA, con un peso bruto aproximado de Diez (10) Kilogramos. Igualmente, la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en virtud del hallazgo de un arma de fuego, tipo pistola, individual, portátil, Marca Walter, Calibre 7.65 milímetros, que fue localizada en el interior de una de las habitaciones de la mencionada residencia.

Decretar una medida judicial privativa preventiva de libertad presupone la concurrencia de determinados requisitos que la doctrina concreta en el Fumus B.I. y en el Periculum In mora.

El Fumus B.l. o apariencia de buen derecho implica un juicio de valor sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, sobre la base de un hecho con características o peculiaridades que lo revisten de punible, y la de que ese ciudadano ha sido autor o partícipe del mismo, y el Periculum in mora es otra piedra angular cuya objetivación es necesaria para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo que se logra mediante la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". No es el Juez de Control sino el fiscal del Ministerio Público, quien aporta o acredita los extremos del fumus b.i. y del periculum in mora, que son el resultado de la investigación previa y de la instrucción propiamente dicha, entendiendo que la primera se acaece en dos vertientes de actividad independiente una de otra: la procesal consistente en plasmar "en actuaciones tangibles, preferentemente escrituradas, los elementos de convicción o evidencias relativas a la constatación del cuerpo del delito (reconocimiento de cadáveres, auditorias contables, inspecciones oculares, reconocimiento de víctimas, acopio de pruebas materiales, etc), a los efectos de su posterior utilización contra potenciales imputados", y la policial o criminalística "cuya función es conseguir al presunto autor o autores y demás partícipes del delito, mediante la aplicación de las reglas de la criminalística, la inteligencia policial y la investigación criminal" (ERIC P.S.. Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Editores. Caracas 2000, página 244).

No debemos perder de vista que ahora el Código Orgánico Procesal Penal amplia ostensiblemente para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público el campo de apreciación del periculum in mora, ya que el Código Orgánico Procesal Penal suministró un nuevo parámetro como lo es la apreciación del peligro de fuga, así como también la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, su arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, o residencia habitual, asiento de su familia de sus negocios o trabajo, y las facilidades para permanecer oculto.

En la presente causa, esta Juzgadora ha examinado en el caso concreto que concurren los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en el entendido que existen suficientes elementos de convicción como para estimar acreditada la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 en relación con el Artículo 46.5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que establece "El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medío, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o materias primas ... de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años" " Y la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal.

Así mismo, se estima la existencia de elementos de convicción como para considerar que los Imputados S.Q., M.L.G.S., T.M.M.E. y M.J.M.G., podrían ser autores o partícipes de los referidos hechos punibles, al apreciar los elementos probatorios presentados por el Representante Fiscal, a saber, el contenido de las actas de entrevistas rendidas por los testigos del allanamiento G.U.L.E., titular de la Cédula de Identidad No: V- 5.978.223, y J.E.G.U., titular de la Cédula de Identidad No: V¬6.929.555, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quienes señalaron haber presenciado el momento en que se practicó la visita domiciliaria, en la residencia ubicada en Avenida Paris con Calle Verna, Quinta Mi Muchachita, La California Norte, Municipio Sucre del Estado Miranda, en virtud de ORDEN DE ALLANAMIENTO 030/10 emanada del Juzgado Cuadragésimo (40) de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en la que se incautó cierta cantidad de sustancia que se presume es droga, ubicada en el interior de las habitaciones que ocupan los hoy imputados, describiendo las circunstancias en las que se practicó dicha visita domiciliaria, con el cumplimiento de los extremos legales, siendo atendida la comisión policial por una ciudadana quien quedó identificada como S.Q., titular de la Cédula de Identidad No: V- 6.396.418; todo lo cual debemos aunar, a la solicitud expresa del Titular de la acción penal, de continuar la investigación por el procedimiento ordinario, a la cual se adhiere la defensa, tales como el acta policial de detención y las demás actuaciones insertas al expediente, lo cual obviamente será producto de una investigación, vistas las circunstancias en que presuntamente se presenta la detención de los identificados ciudadanos, quienes son directamente señalados como las personas que habitan en dichas habitaciones, objeto de incautación de sustancias prohibidas, todo de conformidad con el Artículo 250 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, y de conformidad con el Ordinal 3ro del Artículo 250 ejusdem, considera este Tribunal, que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y obstaculización de la investigación conforme a lo establecido en el Artículo 251 Ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado y sobre todo el daño social causado, ello en razón de que a través de numerosos fallos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha negado la posibilidad de otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la de privación de la libertad personal, a quienes se encuentren sometidos a proceso penal, como presuntos partícipes en la comisión de delitos calificados como de lesa humanidad; ello, porque el Artículo 29 Constitucional establece la prohibición de aplicación de "beneficios que puedan conllevar a la impunidad" (Sentencia 1054, de fecha 07 de mayo de 2003).

En este sentido, los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria o el Estado, y que al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, ha sido objeto de diversas Convenciones Internacionales que lo señalan como tal delitos de lesa humanidad; es así como debemos resaltar el contenido de la Sentencia 1.728, de fecha 10/12/2009, Expediente 09/0923, con Ponencia de la Magistrada C.Z.D.M., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar, donde se resolvió acción de amparo constitucional, interpuesto por el Abogado defensor Privado del ciudadano J.M.R.M., a quien la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, a solicitud del Ministerio Público, revocó las medidas cautelares sustitutivas de libertad, impuestas por el Juzgado Segundo de Control, y decretó medida judicial privativa de libertad, refiriendo la sentencia lo siguiente: " ... la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el Artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; - consideró que al ciudadano J.M.R.M., no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en sentencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el Artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas sus modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: leoner Á.F.C.; 1.654/2005 caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005 caso: K.P.; 3.421/2005 caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso,' Zaneta Levcenkaite, entre otras…

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Contempla Igualmente la Sentencia Vinculante en comento, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la necesidad de dar cumplimiento al contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de ''peligro de fuga” o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los Artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se Investiga; concluyéndose que en la misma la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima - que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas - es el estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del Imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma mas extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos mas preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume" en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Finalmente, debemos destacar de la comentada Sentencia, lo siguiente: “… Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades ... ".

Por último, en el caso que hoy nos atañe, se toma en consideración la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, en un límite m.d.D. (10) Años; y de conformidad con el Artículo 252 Ordinales 10 y 20 ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, tomando en consideración que los mismos podrán influir en los testigos identificados; de Igual modo observa este Tribunal que los ciudadanos M.L.G.S., T.M.M.E. y M.J.M.G., son de nacionalidad Colombiana, y han permanecido en el país en condición de indocumentados, por lo que de conformidad con el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, como medida de aseguramiento necesaria de los Imputados al proceso, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIA DE LIBERTAD, a los ciudadanos S.Q., M.L.G.S., TULIA MERCEDES MIRANDA ECHEVERRlA y M.J.M.G., por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el Artículo 31 encabezamiento en relación con el Artículo 46.5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, medida esta que tendrá vigencia solo por un lapso de treinta (30) días continuos de conformidad con el tercer aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lapso este dentro del cual el Fiscal del Ministerio Público deberá, o bien solicitar su prórroga, por motivos fundados, o bien presentar el correspondiente acto conclusivo, venciéndose en consecuencia la misma el día Doce (12) de Octubre de 2010; debiendo ser revisada con posterioridad a dicha fecha, si no se produce alguno de los actos antes referidos.

Líbrense las correspondientes ORDENES DE DETENCION, y anexas a Oficio remítanse al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, a los fines de su correspondiente traslado al Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) en Los Teques, y al Internado Judicial El Rodeo 1, respectivamente, donde deberán permanecer recluidos a la orden de este Tribunal. Cúmplase…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La apelante, Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta (76°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.N.F., defensora de las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S., expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

…Si bien es cierto nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, y por lo tanto el tribunal trabaja con " fundados elementos de convicción …", no es menos ciertos que dichos elementos de convicción deben ser fundados, es decir, fundamentados, cimentados, documentados y estar instituidos dentro del proceso que presenta la fiscalía.

EN CUANTO A LOS FUNDAMENTOS REFERENTES A LA ORDEN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD DICTADA EN PERJUICIO DE LA CIUDADANA S.Q.:

Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, debemos recordar que el fin último del proceso penal no es otro que el de buscar la verdad, para ello se necesita investigar, esto le corresponde a los órganos auxiliares de justicia quienes deben hacer una tarea de búsqueda minuciosa y presentar con lujo de detalles al órganos jurisdiccional los recaudos encontrados, así pues si una sustancia ilícita es encontrada en la habitación de un hombre, del cual se tiene nombre, apellido y conocimiento que esa persona es la que guardaba la sustancia, la escondía, no puede detenerse a una ciudadana apremiándosele su libertad, que es uno de los bienes jurídicos mas sagrados de los que poseemos, todos, como ciudadanos de una república.

El tribunal, a los fines de decretar una medida privativa de libertad, considera la defensa con el debido respeto, debe explicar dicha fundamentación, es decir, debe explicar LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en tal sentido debe señalar que elemento de prueba presentado por la representación fiscal le hace considerar que existe fundados elementos de convicción en contra de la ciudadana S.Q. para privarla de su libertad y además debe hacerlo en forma individual y no de forma general.

En tal sentido, es prudente mencionar que en audiencia de presentación, la defensa solicitó la nulidad del procedimiento de aprehensión, conforme lo establece los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien es cierto existe una orden de allanamiento, no es menos cierto que en actas del expediente no consta el peso de la supuesta droga incautada, ni la sustancia en si, ni existe prueba de orientación que refiera que estamos en presencia de una sustancia de ilícita tenencia. Al respecto el tribunal impone la sentencia de la Doctora C.Z.D.M., no obstante, nada refiere ante la falta de fundamentación individual por parte de la representación fiscal, en relación a los elementos o fundamentos para solicitar la privación de libertad en contra de la ciudadana antes nombrada.

Así pues, en audiencia de presentación de ciudadanos, la representación fiscal, señala, conforme se lee en el acta de audiencia lo siguiente:

" ... Buena tardes, esta Representación Fiscal, presentó ante este Tribunal a los ciudadanos M.L.G.S., S.Q. ... quienes fue aprehendidos por Funcionarios adscritos al SEBIN, en las circunstancia de modo, tiempo y lugar descritas en el acta de investigación de fecha 11-09-10, y es reproducida en su totalidad en este acto por parte del Fiscal del Ministerio Público, ... en virtud de lo antes expuesto, precalifico los hechos como el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante del articulo 46.5 de la misma ley OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, solicito que la presente investigación se continué por la vía ordinaria, a fin de practicarlas diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 de la ley adjetiva penal, solicito ciudadana juez, se les decrete la medida judicial privativa de libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como se puede observar la fiscalía no individualizó, los fundamentos para solicitar la privación de libertad, requisito imprescindible para que un ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, permanezca detenido, además de ello, es observable en el expediente como la supuesta sustancia fue encontrada en una habitación en particular, la cual no era habitada por la ciudadana S.Q., quien en su buena fe simplemente dio posibilidad de techo a un ciudadano quien con añagaza le solicito su colaboración, a la cual accedió.

El tribunal considera como elementos de hecho que se le atribuyen a la representada de la defensa los siguientes:

El tribunal debe referir, como las deposiciones de esos ciudadanos que produjeron al tribunal la conclusión de que la sustancia se encontraba en poder de ser ocultada por la ciudadana S.Q., recordemos que ocultar significa esconder, encubrir, disimular, guardar, atesorar, tapar, recubrir. Por lo tanto es un delito que solo puede ser cometido por la persona que oculta la sustancia. Así pues de la observación que se hace de las fijaciones fotográficas existe un cuarto, aquel donde fue encontrado la sustancia, el cual le pertenece a un ciudadano de sexo masculino y no a la ciudadana S.Q., quien además colocó en la puerta un letrero que se l.N.A... No puede en consecuencia, una persona distinta a aquella que atesoraba ese cuarto, que no permitía que nadie entrase en el, refiriendo que simplemente era su habitación ocultar la sustancia, y por lo tanto las demás personas que viven en dicha residencia, nada tienen que ver con la misma. Por lo tanto no pueden ser responsables de delito de ocultamiento de sustancias, menos aun•del delito de ocultamiento de armas de fuego pues el arma estaba en una de las habitaciones la cual tampoco es de la ciudadana S.Q..

No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, en cuanto a la ciudadana S.Q., ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la trascripción hecha de la decisión emitida por el tribunal.

El peligro de fuga debe fundamentarse, a los fines de motivar el mismo, en la posibilidad de evasión del justiciable, lo cual ocurre solo en el caso de que la misma esté inmersa en la comisión de un delito, mas aún para poder indicar que existe peligro de fuga debe indicarse que existe una participación de la ciudadana a quien se le priva de libertad en el delito que se investiga y en el caso que nos ocupa, ello no ocurre.

En el caso que nos ocupa, el peligro de fuga queda desvanecido con la puesta a disposición de los justiciables ante el organismo requirente, la dirección de la misma y la ausencia de elementos de prueba que puedan referir que la misma es autora del hecho punible, pues no lo es, y no se encuentra fundamentado por la fiscalía y por lo tanto no existe presunción de que se desvirtuaría la presunción de inocencia de la cual se encuentra investida la representante de la defensa.

No puede entonces fundamentarse con la obstaculización de la búsqueda de la verdad, pues son dos principios diferentes. En tal sentido, la posible obstaculización de la investigación, queda de igual forma desvirtuada, no existen elementos que indiquen que la representada de la defensa fuera la persona que escondiera, ocultara sustancias ilícitas y menos aún existe elemento alguno para indicar que la misma tenia conocimiento que dicha sustancia se encontraba en ese lugar, pues la persona a quien se le arrendó la habitación no permitía el acceso a la misma, como se puede apreciar del letrero que decía" no abrir".

Nota la defensa en la motivación de la privación de libertad, ausencia de fundamentos reales, serios, motivados que soporten la privación de libertad decretada por el tribunal en perjuicio de la representada de la defensa, por el contrario de existir algún elemento no es contra de la ciudadana S.Q. sino por el contrario en perjuicio de otra persona y por lo tanto debe otorgársele la libertad a la misma.

El derecho a la defensa, presenta una dualidad, ya que por una parte es un derecho del ciudadano, de disponer de una asistencia técnica-jurídica y por otra conforma una garantía por cuanto el Estado a través del los órganos jurisdiccionales esta en la obligación de asegurar el desarrollo ininterrumpido de cada uno de los derechos, principios y que prevé el ordenamiento jurídico al ciudadano que se encuentra incurso en un proceso penal.

El derecho a la defensa comporta un verdadero requisito para la validez del proceso, ya que, asegura el equilibrio de las actuaciones, por cuanto permite equiparar la actuación creando oportunidades de contradicción y alegación ante los distintos actos privativos de la contraparte. Es prudente mencionar sentencia NO 397 de la Sala de Casación Penal, Expediente NO C05-0211 de fecha 21/06/2005 la cual es del tenor siguiente: " ... Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firma, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado ... ".

Causa gravamen irreparable igualmente, la decisión emitida al decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cuando la misma se dicta a raíz de un ALLANAMIENTO, el cual efectivamente se realizó en la dirección citada por la orden, pero lo incautado le fue encontrado en la habitación de un ciudadano que no tiene el nombre de la ciudadana S.Q., y por lo tanto no hay soporte legal para decretar una medida privativa de libertad en contra de la misma.

EN CUANTO A LOS FUNDAMENTOS REFERENTES A LA ORDEN DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD DICTADA EN PERJUICIO DE LA CIUDADANA M.L.G.S.:

El tribunal, debe explicar dicha fundamentación DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, es decir debe señalar que elemento de prueba presentado por la representación fiscal hace considerar que existe fundados elementos de convicción en contra de la ciudadana M.L.G.S. y además hacerla en forma individual.

La defensa solicito en audiencia la nulidad del procedimiento de aprehensión, conforme lo establece los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien es cierto existe una orden de allanamiento, no es menos cierto que en actas del expediente no consta el peso de la supuesta droga incautada, ni la sustancia en si, ni existe prueba de orientación que refiera que estamos en presencia de una sustancia de ilícita tenencia. Al respecto el tribunal impone la sentencia de la Doctora C.Z.D.M., no obstante, nada refiere ante la falta de fundamentación individual por parte de la representación fiscal, en relación a los elementos o fundamentos para solicitar la privación de libertad en contra de la ciudadana antes nombrada. Así pues, en audiencia de presentación de ciudadanos, la representación fiscal, señala, conforme se lee en el acta de audiencia lo siguiente:

" ... Buena tardes, esta Representación Fiscal, presentó ante este Tribuna a los ciudadanos M.L.G.S., S.Q. ... quienes fue aprehendidos por Funcionarios adscritos al SEBIN, en las circunstancia de modo, tiempo y lugar descritas en el acta de investigación de fecha 11-09-10, y es reproducida en su totalidad en este acto por parte del Fiscal del Ministerio Público, ... en virtud de lo antes expuesto, precalifico los hechos como el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El tráfico Ilícito de Sustancia s Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante del articulo 46.5 de la misma ley. OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, solicito que la presente investigación se continué por la vía ordinaria, a fin de practicaras diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 de la ley adjetiva penal, solicito ciudadana juez, se les decrete la medida judicial privativa de libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como se puede observar la fiscalía no individualizó, los fundamentos para solicitar la privación de libertad, requisito imprescindible para que un ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela, permanezca detenido, además de ello, es observable en el expediente como la supuesta sustancia fue encontrada en una habitación en particular, la cual no era habitada por la ciudadana M.L.G.S..

El tribunal considera como elementos de hecho que se le atribuyen a la representada de la defensa los siguientes:

El tribunal debe referir, como las deposiciones de esos ciudadanos le que produjeron al tribunal la conclusión de que la sustancia se encontraba en poder de ser ocultada por la ciudadana M.L.G.S., recordemos que ocultar significa esconder, encubrir, disimular, guardar, atesorar, tapar, recubrir. Por lo tanto es un delito que solo puede ser cometido por la persona que oculta la sustancia. Así pues de la observación que se hace de las fijaciones fotográficas existe un cuarto, aquel donde fue encontrado la sustancia, el cual le pertenece a un ciudadano de sexo masculino y no a la ciudadana M.L.G.S., quien además colocó en la puerta un letrero que se l.N.A.,. No puede en consecuencia, una persona distinta a aquella que atesoraba ese cuarto, que no permitía que nadie entrase en el, refiriendo que simplemente era su habitación ocultar la sustancia, y por lo tanto las demás personas que viven en dicha residencia, nada tienen que ver con la misma. Por lo tanto no pueden ser responsables de delito de ocultamiento de sustancias, menos aun del delito de ocultamiento de armas de fuego pues el arma estaba en una de las habitaciones la cual tampoco es de la ciudadana M.L.G.S..

No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, en cuanto a la ciudadana M.L.G.S., ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la trascripción hecha de la decisión emitida por el tribunal.

El peligro de fuga debe fundamentarse, a los fines de motivar el mismo, en la posibilidad de evasión del justiciable, lo cual ocurre solo en el caso de que la misma este inmersa en la comisión de un delito, mas aún para poder indicar que existe peligro de fuga debe indicarse que existe una participación de la ciudadana a quien se le priva de libertad en el delito que se investiga y en el caso que nos ocupa, ello no ocurre.

En el caso que nos ocupa, el peligro de fuga queda desvanecido con la puesta a disposición de los justiciables ante el organismo requirente, la dirección de la misma y la ausencia de elementos de prueba que puedan referir que la misma es autora del hecho punible, pues no lo es, y no se encuentra fundamentado por la fiscalía y por lo tanto no existe presunción de que se desvirtuaría la presunción de inocencia de la cual se encuentra investida la representante de la defensa.

No puede entonces fundamentarse con la obstaculización de la búsqueda de la verdad, pues son dos principios diferentes. En tal sentido, la posible obstaculización de la investigación, queda de igual forma desvirtuada, no existen elementos que indiquen que la representada de la defensa fuera la persona que escondiera, ocultara sustancias ilicitas y menos aún existe elemento alguno para indicar que la misma tenia conocimiento que dicha sustancia se encontraba en ese lugar, pues la persona a quien se le arrendó la habitación no permitía el acceso a la misma, como se puede apreciar del letrero que decía" no abrir",

Nota la defensa en la motivación de la privación de libertad, ausencia de fundamentos reales, serios, motivados que soporten la privación de libertad decretada por el tribunal en perjuicio de la representada de la defensa, por el contrario de existir algún elemento no es contra de la ciudadana M.L.G.S. sino por el contrario en perjuicio de otra persona y por lo tanto debe otorgársele la libertad a la misma.

El derecho a la defensa, presente una dualidad, ya que por una parte es un derecho del ciudadano, de disponer de una asistencia técnica-jurídica y por otra conforma una garantía por cuanto el Estado a través del los órganos jurisdiccionales esta en la obligación de asegurar el desarrollo ininterrumpido de cada uno de los derechos, principios y que prevé el ordenamiento jurídico al ciudadano que se encuentra incurso en un proceso penal.

El derecho a la defensa comporta un verdadero requisito para la validez del proceso, ya que, asegura el equilibrio de las actuaciones, por cuanto permite equiparar la actuación creando oportunidades de contradicción y alegación ante los distintos actos privativos de la contraparte. Es prudente mencionar sentencia NO 397 de la Sala de Casación Penal, Expediente NO C05-0211 de fecha 21/06/2005 la cual es del tenor siguiente: " ... Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado ... ".

Causa gravamen irreparable igualmente, la decisión emitida al decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cuando la misma se dicta a raíz de un ALLANAMIENTO, el cual efectivamente se realizó en la dirección citada por la orden, pero lo incautado le fue encontrado en la habitación de un ciudadano que no tiene el nombre de la ciudadana M.L.G.S., y por lo tanto no hay soporte legal para decretar una medida privativa de libertad en contra de la misma…

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DE LA CONTESTACION

La Fiscal Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público en materia de drogas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada B.A. expuso en el escrito de contestación a la apelación de la defensa lo siguiente:

…Yo, B.A., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público en materia de drogas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo que prevé el artículo 31 numeral 5 de la ley Orgánica del Ministerio Público, y estando dentro de la oportunidad legal que establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante ustedes al estar debidamente legitimado para ello, con la finalidad de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por M.N.F., defensa técnica de las imputadas SOALNGE QUIÑONES y M.L.G.S., en contra de la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada por el Tribunal 44° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 12 de Septiembre de 2010, por estar llenos los extremos del articulo 250, 251 Y 252 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y tal contestación la hago en los siguientes términos:

CAPITULO I

CONTESTACION DEL RECURSO

En el presente caso la juzgadora examinó los supuestos de los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 250 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, y consideró que existen suficientes elementos de convicción para estimar acreditada la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSIOCTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 en relación con el articulo 46.5 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y psicotrópicas, y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, así mismo, estima la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados S.Q., M.L.G.S., TULlA MERCDES M.E. y MARLOS J.M.G., podrían ser autores o participes de los referidos hechos punibles, al apreciar los elementos presentados por la Fiscalía, a saber, el contenido de las actas de entrevistas rendidas a los testigos del allanamiento G.U.L.E. y J.E.G.U., quienes señalaron haber presenciado el momento en que se practicó el allanamiento, en la residencia ubicada en la avenida Paris con calle verna, quinta mi muchachita, la California norte, Municipio Sucre del estado Miranda, vivienda donde residen las imputadas y donde se localizo oculta la cantidad de diez (10) panelas de Marihuana, todo ellos indica los requerimientos del articulo 250 numeral 2° del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta (76°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.N.F., actuando en su carácter de defensora de las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S., presentó recurso de apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada el 12 de septiembre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a las referidas ciudadanas la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Con relación a la decisión impugnada esgrime la defensa que si una sustancia ilícita es encontrada en la habitación de un hombre, de quien se tiene nombre y apellido, así como el conocimiento de que guardaba la sustancia, no puede detenerse a sus defendidas en apremio de su libertad, que es uno de los bienes jurídicos más sagrados.

Agrega que el tribunal a los fines de decretar una medida privativa de libertad –con el debido respeto- debe explicar dicha fundamentación, y en tal sentido, debió señalar qué elementos de prueba presentados por la representación fiscal, le hacen considerar que existen fundados elementos de convicción, en este caso en contra de las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S., para privarla de la libertad, y además ha de hacerlo de manera individual y no general.

Señala la apelante que el Tribunal debió referir, cómo las entrevistas practicadas a los ciudadanos L.E.U.G. y J.E.G.U., testigos del allanamiento, le produjeron la conclusión de que la sustancia se encontraba en poder de ser ocultada por las ciudadanas S.Q. o la ciudadana M.L.G.S..

En el mismo sentido, significó que ocultar significa esconder, encubrir, disimular, guardar, atesorar, tapar, recubrir; por lo tanto, es un delito que solo puede ser cometido por la persona que oculta la sustancia.

Agrega que de las fijaciones fotográficas se aprecia que existe un cuarto donde fue encontrada la sustancia, el cual pertenece a un ciudadano de sexo masculino, y no a la ciudadana S.Q..

Que en la entrada del cuarto señalado se colocó en la puesta un letrero donde se l.N.A., por lo que las demás personas que viven en dicha residencia nada tienen que ver, y por tanto, no pueden ser responsables del delito de ocultamiento de sustancias prohibidas.

Que además no señala nada el Tribunal de Control con relación al peligro de fuga en cuanto a la ciudadana S.Q., ni de obstaculización en la búsqueda de la vedad.

Finalmente, significan que en la recurrida existe una ausencia de fundamentos reales, motivados, que soporten la privación de libertad decretada por el Tribunal.

Con relación a la fundamentación de la privación judicial preventiva de la libertad dictada en contra de la ciudadana M.L.G.S., esgrime que si bien es cierto que existe una orden de allanamiento, en las actas del expediente no consta el peso de la supuesta droga incautada, añadiendo que no existe tan siquiera una prueba de orientación de la ilicitud de la sustancia.

Señaló que no se individualizaron los fundamentos para imponer la privación de la libertad, destacándose que la supuesta sustancia fue encontrada en una habitación en particular, que no era habitada por la ciudadana M.L.G.S..

Ahora bien esta Sala ponderados los alegatos de la recurrente, se observa que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los ciudadanos S.Q., M.E.T.M., G.S.M.L. y Meza G.M.J.d. autos; cuya validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, y son conocidos por la doctrina mayoritaria como “fumus bonis iuris”, o apariencia de buen derecho, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado “periculum in mora”, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 de la misma norma, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala observa que para acreditar la comisión de los ilícitos penales anteriormente señalados, fueron tomados en consideración las diligencias de investigación siguientes:

1. Acta de Investigación Penal, del 11 de Septiembre de 2010, suscrita por los funcionarios Sub - Comisario William, Sub- Inspector M.G., Sub -Inspector J.R., Sub- Inspector A.G., Detective P.A., y Analista E.V., todos adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (SEBIN), en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …Siendo las ocho y cuarenta y cinco (08:45) horas y minutos de la noche de hoy, compareció por ante este Despacho, el Funcionario Sub-Comisario W.G., adscrito a la Dirección de Investigaciones, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 110 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 14 Ordinal 6 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: "siendo las dos (02:00) horas de la tarde de hoy, me constituí en comisión acompañado de los funcionarios Inspectores M.G., Sub Inspectores J.R., A.G. y Detective Arévalo, Analista E.V., previo conocimiento del Comisario General E.R., Dirección de Investigaciones, en la unidades placas 2-1107 y 2-1104, la Avenida Paris con calle Verna, Quinta Mi Muchachita, La California Norte, municipio Sucre, Estado Miranda, con la finalidad de dar fiel cumplimiento a la orden de visita domiciliaria signada con el numero 030-10, de fecha 11/09/2010, emanada del Tribunal Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor J.A.V.C.. Una vez en el lugar de conformidad con lo establecido en los artículos 210 y 211, numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndonos acompañar por los ciudadanos: 01.- G.U.L.E. y G.U.J.E. plenamente identificados en acta manuscrita, quienes fungieron como testigos de la visita domiciliaria en cuestión. Seguidamente los funcionarios encargados del procedimiento cumpliendo con las Reglas para la Actuación Policial señaladas de conformidad con lo establecido en el Artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez en el inmueble en mención procedimos a tocar la puerta y luego de una breve espera fuimos atendidos por una persona, a quien luego de identificamos plenamente como funcionarios de este Organismo de Seguridad de Estado y exponerle el motivo de nuestra presencia en el lugar y haciéndole entrega de una copia fotostática de la referida orden de Visita Domiciliaria, dijo ser y llamarse como queda escrito: S.Q., de nacionalidad Venezolana, natural de Úrica Estado Anzoátegui, donde nació el día 14/04/1954, de 54 años de edad, de estado civil Soltera, de profesión u oficio comerciante, laborando actualmente en el kiosco Solange, ubicado frente a la pollera El Amparo, redoma de Petare, Municipio Sucre Estado Miranda, hija de B.Q. (F) y J.T. (F); actualmente residenciada en la vivienda objeto de visita domiciliaria, titular de la cédula de identidad número V-6.396.418, quien luego de una breve espera nos permitió el acceso al domicilio e igualmente manifestando no tener impedimento alguno que se practicara dicho allanamiento, continuamente procedimos a inspeccionar todos los ambientes del inmueble en cuestión lográndose incautar diversas evidencias de interés criminalístico las cuales quedaron descritas en acta manuscrita elaborada en el lugar, de igual forma se realizaron fijaciones fotográficas y se practicó la detención en flagrancia de los ciudadanos: S.Q., titular de la cedula de identidad numero V-6.396.418, de igual manera dos (02) personas, de sexo femenino y una (01) de sexo masculino, quienes manifestaron llamarse M.E.T.M.; G.S.M.L., ambas indocumentadas con cedulas de ciudadanía Colombiana números CC- 26.848.336, CC-21.013.857 pasaporte número CC21013857, respectivamente, Y MEZA G.M.J., (indocumentado), por encontrarse en el inmueble elementos de interés criminalístico que comprometen la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos, a quienes se les impuso de sus derecho de imputados, de conformidad con los establecido en el Articulo 125 del Código Orgánico Procesar Penal, luego de culminar el procedimiento y de realizar todas las formalidades legales de rigor correspondientes al caso, procedimos a retiramos del lugar hasta la sede Central de nuestro Despacho, conjuntamente con los ciudadanos detenidos, los testigos y todo el material incautado, igualmente se procedió a solicitar por ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), la posible información adversa que pudiera presentar la ciudadana S.Q., arrojando como resultado encontrarse relacionada al expediente número H-959920 nomenclatura de la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas ubicada en el Municipio Chacao, por uno de los delitos Contra la Propiedad (Robo Genérico), en fecha 20/11/2008, por otra parte se le efectuó llamada telefónica al Fiscal Vigésimo Tercero (23°) del Ministerio Publico, del Área Metropolitana de Caracas, Abogado G.G., quien tiene conocimiento de la causa, seguidamente se le informo al titular de esta Dirección Comisario General E.R.d. las diligencias practicadas, elaborando la presente Acta Policial, previendo las formalidades de Ley, se anexan acta manuscrita y fijaciones fotográficas relacionada con el procedimiento realizado, . Es Todo…

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2. Acta de Registro de Morada con orden, del 11 de septiembre de 2010, suscrita por los funcionarios: Sub - Comisario William, Sub- Inspector M.G., Sub -Inspector J.R., Sub- Inspector A.G., Detective P.A., y Analista E.V., todos adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (SEBIN), en donde se dejó constancia de lo siguiente:

   …trátese de un inmueble de tres (03) niveles, conformado por catorce ambientes distribuidos de la siguiente manera: en el primer nivel: una (01) sala tipo estudio, un (01) cuarto principal, un (01) área de comedor, una (01) cocina, un (01) patio, una (01) habitación de huéspedes y un (01) lavandero, en el segundo nivel una (01) sala, cinco (05) habitaciones, dos (02) baños y en el tercer nivel una (01) terraza. Donde luego de una minuciosa búsqueda en compañía de los ciudadanos testigos antes mencionados por los ambientes antes descritos, se logró ubicar e incautar los siguientes elementos de interés criminalístico: Dos (02) bolsos de tela, uno color blanco con círculos de diversos colores, donde se encontraban cuatro (04) envoltorios de material sintético, color azul, contentivo en su interior de una sustancia vegetal de color verde y otro de color negro, con figuras de de diversos colores, donde se encontraban seis (06) envoltorios de material sintético de color azul, contentivos en su interior de una sustancia vegetal de color verde, los cuales fueron localizados debajo de un mueble de madera, color marrón, en la habitación principal del primer nivel, perteneciente al ciudadano Meza G.M.J. (indocumentado); un arma de fuego, tipo pistola, marca Walther, modelo PPK-L, calibre 7,65 milímetros, serial 516807, con un (01) cargador de la misma marca, del mismo calibre, contentivo de dos (02) cartuchos, sin percutir localizada entre la cama y el colchón de la habitación de visitantes del segundo nivel; un (01) cargador, marca Walther, modelo PPK, calibre 7,65 milímetros, localizado en un mueble de madera, color marrón ubicado en la misma habitación. Cabe destacar que en el inmueble objeto de visita domiciliaria se encontraban para el momento de la inspección los ciudadanos S.Q., Titular de la Cédula de Identidad número V.-6.396.418, M.E.T.M. (Indocumentada) portadora de la cédula de ciudadanía Colombiana numero 26848336; G.S.M.L. (Indocumentada) portadora de la cédula de ciudadanía Colombiana numero 21013857 y Meza G.M.J. (Indocumentado), por lo que se realizó llamada vía telefónica al Fiscal Vigésimo Tercero (23°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado G.G., quien indicó que el procedimiento debe ser presentado el día de mañana por ante la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público a fin de que el mismo lo presente al Tribunal Correspondiente…

   . (Subrayado con Negrillas de la Sala).

3. Acta de Entrevista, practicada al ciudadano L.E.G.U., ante la Dirección de Investigaciones del Servicio Bolivariano del Inteligencia Nacional del Caracas, 11 de Septiembre de 2010, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   … En esta fecha y siendo las 08:50 horas y minutos de la noche, se compareció previo traslado de comisión una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: G.U.L.E., de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad número V-5.978.223, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació el día 12/02/1961, de 49 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Conductor, actualmente laborando Línea Guarenas, residenciado en El Llanito, calle Los Laboratorios, casa Trinidad, Caracas, Distrito Capital, teléfono 0414-311.00.44, hijo de J.U. (V) y L.G. (V), quien impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley, así como del debido proceso contemplado en el articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia Expone: "Iba en la moto en compañía de mi hermano cuando unas personas identificadas como Funcionarios del SEBIN nos pararon y nos pidieron la colaboración para ser testigos de un allanamiento que iban a realizar en una casa y les dijimos que si". Es Todo". Seguidamente el Funcionario Receptor pasa a formular preguntas al ciudadano de la siguiente manera: PREGUNTA UNO: ¿Diga Usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTÓ: "En la avenida Paris de la California en una casa de nombre Mi Muchachita, eran como las 06:30 de la tarde del día de hoy

   . PREGUNTA DOS: ¿Diga Usted, en compañía de que persona se encontraba para el momento que fue abordado por la comisión del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional? CONTESTÓ: "Con mi hermano Jhonny",-PREGUNTA TRES: ¿Diga Usted, cual fue la petición que le hicieron los funcionarios del SEBIN al momento de solicitarle su identificación? CONTESTÓ: "Acompañarlos para el allanamiento que iban a hacer y que necesitaban que fuera testigo",- PREGUNTA CUATRO: ¿Diga Usted, como observó el comportamiento de los funcionarios del SEBIN al momento que ingresaron al inmueble objeto de la visita domiciliaria e indique si en la misma se practicó la detención de algún ciudadano? CONTESTÓ: "Fue bien, muy acorde y ellos detuvieron a un señor y tres mujeres",- PREGUNTA CINCO: ¿Diga Usted, los funcionarios actuantes en algún momento le hicieron saber del motivo del allanamiento? CONTESTÓ: "Si",- PREGUNTA SEIS: ¿Diga Usted, fue localizado en el inmueble algún objeto o documentos de interés para la investigación y allanamiento realizado? CONTESTO: "Si, una pistola y unos" paquetes de presunta droga",-PREGUNTA SIETE:" ¿Diga Usted, conoce de vista, trato y comunicación a las personas que se encontraban en el inmueble objeto de allanamiento? CONTESTÓ: "No",-PREGUNTA OCHO:" ¿Diga Usted, los Funcionarios cometieron algún tipo de abuso durante el procedimiento? CONTESTÓ: "No",-PREGUNTA NUEVE:" ¿Diga Usted, donde fue o fueron localizados las evidencias colectadas por la comisión que realizaba el allanamiento? CONTESTÓ: "En un cuarto en la planta baja del señor que detuvieron encontraron los paquetes azules de supuesta droga y en un cuarto en el segundo piso una pistola",- PREGUNTA DIEZ:" ¿Diga Usted, las personas que se encontraban en el inmueble le mostraron a la comisión algún documento o permisos para la tenencia de esa arma? CONTESTÓ: "No, nada",-PREGUNTA ONCE:" ¿Diga Usted si desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTÓ: "No,". Es todo. Termino, se leyó y estando conformes firman.-…” (Subrayado con negrillas de la Sala).

4. Acta de Entrevista, practicada al ciudadano G.U.J.E., ante la Dirección de Investigaciones del Servicio Bolivariano del Inteligencia Nacional del Caracas, el 11 de Septiembre de 2010, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   … En esta fecha y siendo las 08:50 horas y minutos de la noche, compareció previo traslado de comisión una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: G.U.J.E., de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad número V-6.929.555, natural de Caracas, Distrito Capital, donde nació el día 25/03/1967, de 42 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Conductor, actualmente laborando en Cooperativa Conductores Unidos, residenciado en El Llanito, calle Los Laboratorios, casa Trinidad, Caracas, Distrito Capital, teléfono 0414-118.15.05, hijo de J.U. (V) y L.G. (V), quien impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley, así como del debido proceso contemplado en el articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó estar dispuesto a rendir entrevista y en consecuencia Expone: "Cuando iba pasando con mi hermano en una moto por la avenida parís de la California unos Funcionarios del SEBIN nos detuvieron y nos solicitaron la cedula y los papeles de la moto, luego nos dijeron que fuéramos testigos de un allanamiento que iban a hacer en una casa por allí cerca". Es Todo". Seguidamente el Funcionario Receptor pasa a formular preguntas al ciudadano de la siguiente manera: PREGUNTA UNO: ¿Diga Usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Como las 06:30 de la tarde de hoy, en la avenida parís de la California Norte en la quinta Mi Muchachita".-PREGUNTA DOS: ¿Diga Usted, en compañía de que persona se encontraba para el momento que fue abordado por la comisión del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional? CONTESTÓ: "Estaba con L.E. que es mi hermano",-PREGUNTA TRES: ¿Diga Usted, cual fue la petición que le hicieron los funcionarios del SEBIN al momento de solicitarle su identificación? CONTESTÓ: "Que fuéramos testigos de un allanamiento que iban hacer en una quinta".- PREGUNTA CUATRO: ¿Diga Usted, como observó el comportamiento de los funcionarios del SEBIN al momento que ingresaron al inmueble objeto de la visita domiciliaria e indique si en la misma se practicó la detención de algún ciudadano? CONTESTÓ: "Tranquilo, y detuvieron a cuatro personas",- PREGUNTA CINCO: ¿Diga Usted, los funcionarios actuantes en algún momento le hicieron saber del motivo del allanamiento? CONTESTÓ: "Si, que buscaban armas".- PREGUNTA SEIS: ¿Diga Usted, fue localizado en el inmueble algún objeto o documentos de interés para la investigación y allanamiento realizado? CONTESTÓ: "Encontraron como diez paquetes que supuestamente era droga y una pistola".-PREGUNTA SIETE:" ¿Diga Usted, conoce de vista, trato y comunicación a las personas que se encontraban en el inmueble objeto de allanamiento? CONTESTÓ: "No".-PREGUNTA OCHO:" ¿Diga Usted, los Funcionarios cometieron algún tipo de abuso durante el procedimiento? CONTESTÓ: "No".-PREGUNTA NUEVE:" ¿Diga Usted, donde fue o fueron localizados las evidencias colectadas por la comisión que realizaba el allanamiento? CONTESTÓ: "En la planta baja en un cuarto encontraron los paquetes y en otro cuarto arriba en el segundo nivel estaba la pistola".- PREGUNTA DIEZ:" ¿Diga Usted, las personas que se encontraban en el inmueble le mostraron a la comisión algún documento o permisos para la tenencia de esa arma? CONTESTÓ: "No". -PREGUNTA ONCE:" ¿Diga Usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTÓ: "No,". Es todo. Termino, se leyó y estando conformes firman…

   (Subrayado con negrillas de la Sala).

   Ahora bien, esta Sala observa que de los anteriores elementos de convicción cursantes en autos, se desprende que fue en la habitación ocupada por el ciudadano M.J.M.G., junto a su pareja, ciudadana T.M.M.E., en donde se produjo el hallazgo de la presunta droga.

   En el acta de Acta de Registro de Morada con orden, del 11 de septiembre de 2010, suscrita por los funcionarios Sub - Comisario William, Sub- Inspector M.G., Sub -Inspector J.R., Sub- Inspector A.G., Detective P.A., y Analista E.V., todos adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, (SEBIN), se dejó constancia con relación al lugar donde fueron halladas las porciones de droga de lo siguiente: “…. los cuales fueron localizados debajo de un mueble de madera, color marrón en la habitación principal del primer nivel, perteneciente al ciudadano Meza G.M.J. (indocumentado)…” (Subrayado de la Sala).

   De igual manera, en Acta de Entrevista, practicada al ciudadano L.E.G.U., ante la Dirección de Investigaciones del Servicio Bolivariano del Inteligencia Nacional del Caracas, 11 de Septiembre de 2010, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…PREGUNTA NUEVE:" ¿Diga Usted, donde fue o fueron localizados las evidencias colectadas por la comisión que realizaba el allanamiento? CONTESTÓ: "En un cuarto en la planta baja del señor que detuvieron encontraron los paquetes azules de supuesta droga y en un cuarto en el segundo piso una pistola…” (Negrillas de la Sala).

   En el Acta de Entrevista, practicada al ciudadano G.U.J.E., ante la Dirección de Investigaciones del Servicio Bolivariano del Inteligencia Nacional del Caracas, el 11 de Septiembre de 2010, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:¿Diga Usted, donde fue o fueron localizados las evidencias colectadas por la comisión que realizaba el allanamiento? CONTESTÓ: "En la planta baja en un cuarto encontraron los paquetes y en otro cuarto arriba en el segundo nivel estaba la pistola"(Negrillas de la Sala).

   Según los anteriores elementos de convicción, fué en el cuarto situado en la planta baja del inmueble donde fue practicada la visita domiciliaria, ocupado por el ciudadano M.J.M.G., y su pareja T.M.M.E., donde fueron encontradas en el interior dos (2) bolsos de tela, uno color blanco con círculos de diversos colores, y otro bolso de color negro con figuras de diversos colores, el primer bolso contentivo de cuatro (4) envoltorios de material sintético de color azul, y el segundo en cuyo interior estaban seis (6) envoltorios de material sintético, contentivos de porciones de restos vegetales de color verde de presunta marihuana (cannabis sativa), mientras que en las habitaciones superiores del mencionado inmueble, el cual ocupan las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S., fue hallada un arma de fuego, tipo pistola, marca Walther, modelo PPK-L, calibre 7,65 milímetros, serial 516807, con un (01) cargador de la misma marca del mismo calibre, contentivo de dos (02) cartuchos, por lo que según el lugar de ubicación, habida cuenta de la relación espacial del lugar habitado por las mismas con el hallazgo del arma, solo puede imputárseles a las referidas ciudadanas el delito de Ocultamiento de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

   De igual manera, se observa que en el capitulo denominado “ENUNCIACIÓN DEL HECHO QUE SE ATRIBUYE”, en la decisión recurrida, fue señalado lo siguiente:

   … que en la habitación localizada en la parte inferior de la vivienda, presuntamente ocupada en condición de arrendatarios, por los ciudadanos T.M.M.E. y M.J.M.G., fue localizado un bolso de tela de color negro, con figuras de distintos colores, y en el Interior del mismo varios envoltorios de material sintético de color azul; así mismo, fue localizado otro bolso de color azul, y en su interior varios envoltorios de material sintético de color azul; pudiéndose apreciar al Folio (23), mediante fijación fotográfica, que se trata en total de unas diez (10) Panelas de sustancia, aproximadamente según lo refirió el Representante del Ministerio Público1 en forma oral en audiencia…

   (Subrayado de la Sala).

   En tal sentido, se observa que el mencionado ilícito de Ocultamiento de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, atribuible en esta etapa a las imputadas prevé una de pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, por lo que no puede considerarse que se encuentre presente en este caso la presunción de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

   …Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

   .

   En atención a lo dispuesto, al no encontrarse acreditados en la decisión recurrida, ni a los autos, los fundados elementos de convicción necesarios para estimar que las ciudadanas M.L.G.S. y S.Q., sean autoras o participes en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que de las actas surge acreditada la presunta participación de las imputadas en el delito de ocultamiento de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

   Siendo ello así, considera esta Sala que en aras del principio de proporcionalidad que rige la imposición de las medidas de coerción personal, lo procedente y ajustado a derecho, en el caso sub examine es otorgarle a las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S., la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, prevista en el artículo 256, numeral 8, en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando obligadas las mismas a presentar dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica, que devenguen treinta (30) unidades tributarias mensuales, quienes se comprometerán a cumplir las condiciones que fije el Tribunal, por lo que el Tribunal de Control levantará el acta que refiere el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se acuerda revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre las referidas ciudadanas debiendo declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta (76°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.N.F.. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

1. Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Septuagésima Sexta (76°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada M.N.F., actuando en su carácter de defensora de las ciudadanas S.Q. y M.L.G.S..

2. Revoca la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de septiembre de 2010, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad a las mencionadas imputadas, se acuerda imponer a las mencionadas ciudadanas la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, prevista en el artículo 256, numeral 8, en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando obligadas las mismas a presentar dos (2) fiadores de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica, que devenguen treinta (30) unidades tributarias mensuales, quienes se comprometerán a cumplir las condiciones que fije el Tribunal, por lo que el Tribunal de Control levantará el acta que refiere el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Notifíquese a las partes y remítase las actuaciones al Tribunal de origen a los fines que en el mismo, una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley, se constituya la referida fianza. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   Y.Y.C.M.

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   C.S.P.. B.E.R.Q.

   (PONENTE)

   EL SECRETARIO,

   M.M.C.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   EL SECRETARIO,

   M.M.C.

   Exp: Nº 2538-2010

   YC/BERQ/CSP/MMC/jcfm.-.