Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Enero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 19 de Enero de 2006

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2003-000164

ASUNTO : IP01-R-2005-000162

PONENCIA DEL JUEZ: ABG. RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS.

Dio inicio a la presente causa la solicitud de Revisión de fecha 4 de diciembre de 2005, interpuesta por la ABG. SOLANGEL CASTILLO, en su condición de Defensora Pública en representación del ciudadano HENRRY JESUS PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.191.907 actualmente Recluido en el Internado Judicial de este Estado, donde solicita la revisión de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, el cual condenó a cumplir la pena de Diez Años (10) años de prisión al acusado arriba identificado por la comisión de delito de Trafico de Sustancia y Estupefacientes y Psicotrópicas. Interponiendo tal solicitud la Abogada solicitante con fundamento a lo establecido en el ordinal 6º del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las Actuaciones contentivas del presente procedimiento especial, se recibieron el 9 de enero de 2005, en esta Corte de Apelaciones y en esta misma fecha se designa como ponente al Juez que con tal carácter suscribe

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ACREDITADAS POR LA JUEZ CUARTO DE CONTROL

las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se desenvolvieron los hechos objeto de la persecución penal del delito imputado en este acto, son las siguientes: Siendo aproximadamente las 8:45 horas de la mañana del día 30-10-2003, encontrándose de servicio los efectivos C/1ero (G/N) Orlando José Mendoza y C/2do (G/N) Héctor Gutiérrez Pérez en el Aeropuerto Internacional José Leonardo Chirinos, ubicado en la Av. Josefa Camejo de la ciudad de Coro, específicamente en el área de vuelos Nacionales e Internacionales, al momento del chequeo de los pasajeros detectaron un ciudadano, vestido de pantalón blue jeans, franela blanca, zapatos negros, lentes de corrección y gorra de color beige, quién llegó de una forma apresurada y un tanto nervioso, procedieron a dialogar con él, resultando ser y llamarse HENRY JESÚS PÉREZ, ampliamente identificado con anterioridad, al momento de continuar la conversación, notaron que a medida que avanzaba la misma se ponía más nervioso, por lo que procedieron a informarle que le efectuaría un cacheo, accediendo este sin oponer resistencia, al realizarlo le fue detectado en el bolsillo derecho de su pantalón un (01) billete de cincuenta dólares (50) dólares, serial N° AG3862928A, igualmente en sus pertenencias se encontró lo siguiente: Un pasaporte a nombre de Henry Jesús Pérez, signado con el N° BO694131, un boleto de pasaje aéreo de la Línea Aero Caribe Coro C.A., signado con el N° 2805, de fecha 30-10-03, con destino a la Isla de Curazao, por lo que determinaron, previa autorización del ciudadano antes identificado, trasladarlo hasta el Hospital General de Coro, con la finalidad de hacerle un chequeo de rayos x, donde le(Sic) médico de guardia Dra. Janeth G. Aguirreche, cédula de identidad N° V- 11.138.543, quién determinó que se detectaban cuerpos extraños en su estómago, procediendo la misma a diagnosticarle un medicamento, previa autorización por escrito del ciudadano, a fin de resguardar su integridad física y su salud, para expulsar dichos cuerpos extraños, posteriormente a las 12:30 horas, comenzó a expulsar, vía rectal, unos dediles de colores blancos y rosados, primeramente expulsó la cantidad de cuarenta y seis (46) dediles, posteriormente a las 13:10 horas comenzó a expulsar, vía rectal, unos dediles de colores blancos y rosados, primeramente expulsó la cantidad de cuarenta y seis (46) dediles, posteriormente a las 13:10 horas expulsó catorce (14), a las 14:50 horas expulsó uno (01), a las 16:05 horas expulsó cinco (05), a las 19:15 horas expulsó (20), y el día 31 del presente mes expulsó, a las 12:05 horas, trece (13) y por último a las 12:55 horas expulsó uno (01) dediles, para un total de cien (100) dediles, al momento de expulsar el último dedil contentivo de presunta droga, procedieron a leerle sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y a realizarle un nuevo examen de rayos X, para determinar que en el interior del estómago de éste no quedaba ningún cuerpo extraño, una vez efectuado este procedimiento trasladaron al imputado en compañía de los ciudadanos: EDICSON JOSÉ MEDINA AREVALO y HÉCTOR ROBERT MARTINEZ POLANCO, ambos mayores de edad, quienes sirvieron como testigos presénciales del procedimiento realizado

SENTENCIA RECURRIDA

La Sentencia recurrida es del siguiente tenor:

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Cuarto del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve: PRIMERO: Se Admite la Acusación interpuesta por la Fiscalía Séptima de Ministerio Público del Estado Falcón en contra del ciudadano HENRY JESÚS PÉREZ, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Admite las siguientes pruebas ofrecidas por la representación fiscal : 1) Testimonio de la Experta Raimelda Fuenmayor y Berenice Hernández adscritos ala departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminales de la Subdelegación Zulia.2) Testimonio de los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional: Cabo 1° Orlado José Mendoza y Cabo 2° Héctor Gutiérrez Pérez, 3) Testimonio del ciudadano Ericson José Medina, 4) Testimonio del ciudadano Héctor Robert Martínez Polanco. Se admiten las siguientes documentales promovidas por el Ministerio Público: 1) Acta de investigación policial de fecha 31 de octubre del 2003 2) Informe médico de fecha 31 de octubre de 2003 suscrito por el medico cirujano Guillermo Naranjo adscrito al Hospital Universitario de Coro, 3) Acta de verificación de sustancia de fecha 2 de noviembre de 2003, 4) Experticia química de fecha 13 de noviembre de 2003, suscrita por los experto Bernice Hernández Rainelda Fuenmayor adscritas al departamento de toxicología sub. Delegación Zulia por considerarlas el Tribunal útiles, necesarias y pertinentes, de conformidad con el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se condena a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, al ciudadano: HENRY JESÚS PEREZ, venezolano, de 41 años de edad, de profesión comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.191.907, natural de Barinas, Estado Barinas y residenciado en el Barrio Motilones, calle 25 con Séptima, Cúcuta República de Colombia, actualmente recluido en el Internado Judicial de Coro, Estado Falcón, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Pena, se exime al imputado del pago de costas Procesales de conformidad con los artículos 265, 266, 267 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Oficina de Alguacilazgo para su distribución en los Tribunales de Ejecución de éste Circuito Judicial”

ALEGATOS DEL ABOGADO SOLICITANTE:

Alega la Abg. SOLANGEL CASTILLO, en su escrito de revisión lo siguiente:

1 En fecha 4 de Noviembre del año 2003, su defendido fue privado de su libertad por el Tribunal Cuarto de Control por encontrarse vigente los supuestos del articulo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para ese momento y condenado por el mismo Tribunal en audiencia preliminar en virtud de la admisión de los hechos, a cumplir del la pena de Diez años de prisión, quedando definitivamente firme dicha sentencia en fecha 02 de junio de 2004

2 En fecha 05-10-2005, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.287, nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la cual es muy clara en establecer como pena para las personas que trasporte sustancias ilícitas dentro de su cuerpo (las que denominan MULAS) la pena que corresponde es de CUATRO AÑOS (04) A SEIS AÑOS (6) DE DE PRISIÓN.

3 Que la razón jurídica y social de dicha disposición es proteger al débil jurídico, como lo es en el caso en comento su defendido ya que por razones de necesidad, económica y sociales, incluso colocando su vida en peligro al ingerir la cantidad de droga, son captados por los grandes carteles conformados por capos de droga.

Esta Corte para decidir, observa:

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal, y luego de la entrada en vigencia de una nueva ley, se plantea la posibilidad de contención entre normativas que estudian iguales conductas penalizándolas (dichas conductas) de manera distinta. Situación esta planteada en el caso que hoy nos ocupa; es por lo que se hace necesario e imprescindible antes de entrar al análisis del presente procedimiento especial, hacer un recorrido por nuestra doctrina patria y de esa forma efectuar un estudio, partiendo de lo general hasta llegar a una conclusión concreta que arroje resultados concretos, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva frente a los justiciables.

Se parte entonces del siguiente supuesto:

1 ¿Qué entiende la doctrina como la sucesión de leyes penales?

Para el Autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Derecho Penal Venezolano”. Novena Edición. Editorial MC Graw Hil, la sucesión de leyes no es más que el período donde entra en vigencia una nueva ley. Considera el referido autor lo siguiente:

Ahora bien, cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando, por tanto, regulados esos hechos por otra ley, se plantea la cuestión de la sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada.

…omissis…

Al respecto debemos señalar que, en nuestro ordenamiento, el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley, por el cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción.

…omissis…

…en nuestro propio ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”. Y el artículo 2 del Código Penal, reza: “Las penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena”

Por su parte, el Autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra: “Lecciones de Derecho Penal”. Parte General. Cuarta Edición. Valencia 1985; plantea que en principio la sucesión de leyes se debe a la cambiante realidad humana por la ley penal regulada, más sin embargo, continúa refiriéndose el autor en la ya citada obra lo siguiente:

La ley penal encarna determinadas valoraciones sociales. Cuando éstas se modifican, debe cambiar también la ley que las expresa, para dar paso a otra ley penal que responda a las nuevas valoraciones.

…omissis…

Las distintas hipótesis y sub. Hipótesis de sucesión de leyes penales que puede presentarse, son las siguientes:

1. La nueva ley penal confiere carácter delictivo a uno o más actos que no tenían tal carácter según la anterior. La nueva ley es, en este caso, una ley creadora de delitos…

2. La nueva ley penal determina la impunidad de uno o más actos que la anterior configuraba como delitos. Se trata, entonces, de una ley abolitiva de delitos.

3. La nueva ley penal mantiene el carácter que la ley anterior asignaba a uno o más actos de la vida real; al mismo tiempo, introduce alguna mutación en el régimen penal aplicable a tales actos, cambio que puede referirse a la cuantía o a la clase de la pena, a las circunstancias agravantes o atenuantes, al lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, al carácter de la acción penal, etc. La nueva ley es, por consiguiente, una ley penal modificativa. Según la modificación que contenga se oriente en el sentido de la severidad o en el de la benignidad, nos hallaremos ante alguna de las dos sub. Hipótesis siguientes: (Subrayado y negrilla del ponente).

1. Ley penal modificativa que establece disposiciones más severas…

2. Ley penal modificativa que establece modificaciones más benignas. Ejemplos: La nueva ley penal reduce la cuantía de la pena; o asigna pena de prisión a un delito que antes acarreaba pena de presidio, o elimina agravantes consagradas en la ley anterior, o establece nuevas atenuantes, o disminuye el lapso de prescripción de la acción penal o de la pena, o transforma un delito de acción pública en delito de acción privada, etc. (Subrayado y negrilla del ponente).

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente, en Expediente N° 04-3116, de fecha 25-07-05, con Ponencia de Francisco Carrasqueño López:

La sucesión de leyes en el espacio obedece a la idea de que el Derecho Penal debe atender a la protección de los bienes jurídicos esenciales de la colectividad, y para cumplir cabal y efectivamente tal cometido, aquél debe evolucionar a la par de la sociedad en la cual el mismo despliega su regulación, lo que implica necesariamente que sus normas deban ser sustituidas, a los efectos de adaptarlas al contexto histórico y social en el que deban ser aplicadas

Esbozado lo anterior, y tomando como norte lo argumentado por los referidos tratadistas, considera quien aquí se pronuncia, que ciertamente en el caso in comento se presenta una sucesión de leyes, contención ésta de carácter modificativa, toda vez que la Ley Especial que entró en vigencia, viene a regular una conducta ya tipificada en la ley especial anterior, pero que ésta última le otorga una penalidad menos severa al sujeto pasivo que se encontrara incurso en el delito estudiado y regulado por ambas normas.

Se plantea entonces con lo anterior, otro aspecto necesario de abordar, como lo es el concerniente al principio acogido por nuestro ordenamiento jurídico, el cual hace privar la justicia y la equidad, que no es más que el principio de “irretroactividad de la ley penal” . Principio este que consagra, que la ley penal no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, todo lo cual se concreta en la máxima tempus regit actum.

2 ¿Cuándo se plantea esta delicada situación, que vías ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia?

…omissis… es de resaltar que en el presente caso nos encontramos ante una situación que se haya vinculada a la validez temporal de la ley penal, a saber, ante una verdadera sucesión de leyes penales, la cual viene dada cuando una ley que regulaba ciertos hechos, pierde su vigencia, y otra ley la sustituye, quedando entonces tales hechos regulados por la nueva ley.

…omissis…

El principio general mediante el cual se resuelve esta situación de sucesión de leyes penales en el tiempo, es el principio de irretroactividad de la ley…omissis… En este orden de ideas, la creación de una nueva figura delictiva por la ley penal exterioriza un desvalor sobre los hechos que se definen, pero tal desvalor no puede recaer sobre conductas cometidas con anterioridad a la ley en la cual aquél se expresa (Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición, revisada y puesta al día. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 151).

En el ordenamiento jurídico venezolano, el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra consagrado, en primer lugar, en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Por otra parte, este principio puede extraerse de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, los cuales rezan de la siguiente forma:

Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.

Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.

Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

De lo anterior se desprende que tal prohibición constituye una derivación del principio de legalidad, siendo la materialización de la exigencia de lex praevia. Así, la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal ex post facto se encuentra relacionada específicamente con dos garantías fundamentales del principio de legalidad, a saber: a) con la garantía criminal, en el sentido de que no se puede castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido en la ley; y b) con la garantía penal, la cual supone que no se puede imponer una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley para sancionar un delito o una falta.

A mayor abundamiento, el principio de legalidad tiene, además de su clásica finalidad fungir como límite al ius puniendi, un contenido político-criminal íntimamente relacionado con la función del Derecho Penal, a saber, con la prevención general. Partiendo de esta premisa, debe afirmarse que si la ley penal tiene como propósito que el ciudadano se abstenga de delinquir, anunciando para ello la imposición de una pena a las personas que desplieguen ciertas conductas, a tales ciudadanos no podrá imputárseles responsabilidad penal alguna, si determinadas conductas de éstos, al momento de su realización, no eran consideradas como delitos por la ley penal.

Ahora bien, el principio de irretroactividad de la ley penal, además de fundamentarse en el principio de legalidad, también se asienta sobre el principio de seguridad jurídica, es decir, constituye una exigencia ineludible que hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

Sobre este principio, BUSTOS RAMÍREZ afirma que el nulla poena sine lege, implica la irretroactividad de la ley penal, indicando al respecto que con dicha prohibición “…Se trata de impedir la arbitrariedad del legislador. El ciudadano tampoco puede quedar entregado a la sola voluntad del legislador. Es cierto, como se ha señalado en su contra, que a veces la buena intención del legislador es impedir que queden impunes hechos que evidentemente deberían constituir delito; pero los ciudadanos no pueden quedar entregados a las buenas o malas intenciones del legislador de turno, de ahí la necesidad de este principio.” (Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 4ª edición aumentada. Universidad Pompeu Fabra. Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona, 1994, p. 137). Lo que significa, que el legislador al momento de “le construit” de la ley, debe tener en mente, no sólo valores vigentes en la realidad histórica, sino también valores de la ley, inherentes a su contenido presumible de ser justo.

A su vez, mediante este principio se garantiza la prevalencia del Estado de Derecho, del cual se deriva el principio de legalidad…omissis…

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba).

Como quiera que en el caso objeto de estudio, se presenta una sucesión temporal de dos textos normativos, el razonamiento (según lo expresado tanto por los autores citadas como el criterio determinado por el máximo tribunal) para determinar cuál de ellos debe aplicarse, el que beneficie al reo, sin que se establezca límite alguno a la aplicación ultractiva de la ley derogada, o retroactiva de la ley vigente.

Agotado lo anterior, y asentado como ha quedado la corriente de la aplicación, en el caso in comento de la ley penal de manera retroactiva, toda vez que va en beneficio del reo, para entonces, quien aquí se pronuncia a entrar en sí, en el estudio de la naturaleza jurídica de lo solicitado por la Defensora Público ABG SOLANGEL CASTILLO, y lo cual dio inicio a dicho procedimiento especial.

¿Cuál resulta ser la Naturaleza Jurídica del Procedimiento Especial de Revisión?

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 470, establece de manera clara y directa que este tipo de Procedimientos es el que permite atacar las sentencias firmes condenatorias, haciéndolas susceptibles de revisión SOLO a favor del imputado, con inconexión del tiempo en el cual la sentencia se haya producido. Quiere decir entones, que la naturaleza jurídica de dicho procedimiento viene guiada a la posibilidad, de que una vez entrada en vigencia una nueva ley, que otorgue más beneficios al imputado (ordinal 6° del artículo 470), pueda revisarse la sentencia condenatoria dictada en su contra y de esa forma beneficiarle en el tiempo de cumplimiento de la sanción impuesta, por ejemplo.

Entrando en materia, y toda vez que el derecho penal, no es susceptible de prueba, pasa este juzgador a constatar ciertamente la sucesión de leyes planteadas en el caso en estudio:

3 (Ley vieja) LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 4.636 Extraordinario de fecha 30 de septiembre de 1993. En base a esta Ley y con fundamento a lo establecido en el artículo 34, el cual establecía lo siguiente: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años., pena a la que fue condenado el ciudadano JONATHAN JOSEPPS ACOSTA RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.437.179, a cumplir la Pena de DIEZ AÑOS (10) AÑOS DE PRESIDIO, por estar incurso en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

4 (Ley nueva) LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Gaceta Oficial N° 38.287 del 5 de octubre de 2005. Establece el artículo 31 (antes 34) lo siguiente: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será panado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere distribuidor de una cantidad menor a loas previstas o aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”

Visto lo anterior, este Juzgador pasa a determinar si el presente caso encuadra dentro de esta normativa vigente, debiendo realizar una serie de consideraciones, toda vez que dicho articulo 31 de la nueva ley establece varios supuesto que deben ser analizados:

El articulo 31, de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, establece varias acciones que deben ser cometidas para que se perfeccione el delito contemplado en este articulo, tales como trafico, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento. Por lo anteriormente expuesto, debemos definir cada uno de los supuestos expresados en dicho articulo, a tal fin la misma ley considera que: Trafico: Se puede distinguir en sentido estricto y sentido amplio, el primero lo considera “se entiende la operación ilícita especifica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con animo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.” El trafico en sentido amplio lo considera que “se entiende todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del trafico de drogas previstas en esta Ley, en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legitimo; la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto- resultado.” Ahora bien, podemos entender que para que se materialice dicho delito es necesario que exista un lucro o que tenga fines mercantiles.

Otro de los supuestos es el de la Distribución el cual la ley en su articulo 2 ordinal 13º expresa: “Transferencia de cualquier sustancia química controladas, incluidas las mezclas licitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales y jurídicas, a los fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII.” Para este caso es necesario que exista la transferencia entre dos o más personas.

En el supuesto de Ocultamiento la misma Ley expresa que “Ocultar. Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controlada por esta Ley.”

Con respecto al almacenamiento el articulo 2 de la Ley hace una distinción entre Almacenaje Ilícito del Operador y Almacenaje Ilícito del no Operador, en su ordinal 1º considera que: “Almacenaje ilícito del operador. Acumular sustancias químicas controladas previstas en esta Ley, en cantidades que exceden las señaladas en los permisos otorgados al operador por la autoridad competente.” Y en el ordinal 2º considera que: “Almacenaje Ilícito del no operador. Acumular sustancias químicas controladas previstas en esta Ley, sin haber obtenido la licencia de operador químico ante la autoridad competente.”

El Artículo en su encabezado dispone una norma rectora para penalizar las actividades de tráfico, distribución, ocultamiento, transporte, almacenamiento y de sustancias prohibidas.

El primer aparte establece una mayor pena para la persona que dirija o financie las actividades anteriormente desarrolladas. Así mismo en su segundo aparte, plasma una excepción donde se diminuye la pena a imponer por este delito siempre y cuando la cantidad de droga no exceda de cierta cantidad, anteriormente plasmada, en los casos de tráfico, ocultamiento, transporte y almacenamiento.

A su vez, el tercer aparte del mencionado articulo dispone, una disminución más favorable, pero dirigidas al distribuidor o quien transporte en su cuerpo, o sea los llamados Narcomulas, siendo estos dos excluyentes de la disminución de la rebaja dispuestas para los traficantes, transportadores, financistas u ocultadores.

Ahora bien, es necesario diferenciar sobre lo que se entiende como distribuidor y quien transporta en su cuerpo la sustancias químicas controladas por la ley; siendo el primero el que dispensa o suministra dicha sustancia química, pero que no esta dedicado al comercio de la misma, sino solo a la tenencia y la segunda no es más que el tráfico de drogas por medio de humanos; modalidad esta bien conocida con el nombre de narcomulas, en la cual se introduce en el estómago de un individuo cierta cantidad de dediles para facilitar el tráfico de varios gramos de droga, que en muchos casos resultan infructuosos debido a la ruptura de dediles, que pueden ocasionar hasta la muerte del narcomula. Lo cual constituye en una política criminal que intenta castigar con penas más severas a los grandes traficantes que obtienen un lucro considerable a expensas de los buhoneros o mulas de las drogas, cuyo margen ilícito de ganancia es mucho menor.

Ahora bien, los hechos acreditados en el caso sub iudice, tratan del transporte de dichas sustancias químicas de manera intraorgánica, en virtud de que el ciudadano HENRRY JESUS PEREZ, ya identificado anteriormente, fue aprehendido en el momento que transportaba dichas sustancias dentro de su cuerpo y así fue admitido por dicho ciudadano en audiencia preliminar.

En virtud de lo anterior, para este Juzgador y con apego a lo dispuesto en el artículo 475 de la norma adjetiva penal, el presente caso lo podemos encuadrar dentro del articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, ya que el tribunal A quo condeno al ciudadano HENRRY JESUS PEREZ, por el delito de TRAFICO INTRAORGÁNICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS, puesto que no se toma en consideración el criterio objetivo del peso de la sustancia incautada sino el medio de comisión.

En virtud de que en el presente asunto nos encontramos frente al tipo Penal de TRANSPOTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS que según lo establece el tercer aparte del artículo 31 le la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual prevé una pena de prisión de cuatro a seis años (04 a 06 años) en aplicación del artículo 37 del Código Penal se entiende que la pena aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, que es de cinco años (05) años; pero aplicando la rebaja correspondiente a la admisión de los hechos del ciudadano HENRRY JESUS PEREZ, prevista en el artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, en concordancia del artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal (Del Procedimiento por Admisión de los hechos), arroja un término de 3,4 años depresión, quedando la pena a imponer por debajo del término mínimo de cuatro (4) años de acuerdo a la estipulado en el artículo 37 del Código Penal. Por lo tanto se condena al ciudadano HENRRY JESUS PEREZ a cumplir la pena de cuatro (04) años, de prisión más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código penal, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOSAS que según lo establece el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto la pena no puede ser menor del término mínimo del estipulado en la ley según lo dispone el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En virtud de la decisión anterior, es por lo que se remite el presente asunto al Tribunal de Ejecución, exhortando en esta oportunidad al Juez de Ejecución Extensión, a los fines de que se le realice al ciudadano HENRRY JESUS PEREZ, un nuevo cómputo de su pena, por ser el juez competente según lo establece el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la Solicitud de Revisión intentada por la ABG. SOLANGEL CASTILLO, en su condición de Defensora Pública Tercera, en representación del ciudadano HENRRY JESUS PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.191.907 actualmente Recluido en el Internado Judicial de este Estado, donde solicita la revisión de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Cuarto de Control, del Circuito Judicial Penal, el cual condenó a cumplir la pena de Diez Años (10) años de prisión al acusado arriba identificado por la comisión de delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

SEGUNDO

Se modifica la pena impuesta por la Sentencia dictada en fecha 18 de mayo del año 2004, donde el ciudadano HENRRY JESUS PEREZ fue condenado por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a cumplir la condena de 10 años de prisión, por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica; en cuatro (04) de prisión, más las accesorias de ley.

TERCERO

SE ORDENA la remisión de la presente causa al Tribunal Primero de Ejecución de este Circuito a los fines de que sea realizado un nuevo cómputo de pena al ciudadano HENRRY JESUS PEREZ

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidenta de la Corte de Apelaciones,

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS

Juez y Ponente

ABG. NAGGY RICHANI SELMAN

JUEZ SUPLENTE

La Secretaria

ABG. ANA MARIA PETIT GARCÉS

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La secretaria