Decisión nº 003-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 13 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 13 de Enero 2009

197º y 148º

EXPEDIENTE Nº CA-718-08-VCM

Resolución Judicial Nro. 003-09.-

JUEZA PONENTE: N.A.A.

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta (05º) con Competencia Especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, en su condición de defensora del ciudadano H.G.J.G., titular de la cedula de identidad Nro. V-11.107.920, encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., incoado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (04º) de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Área metropolitana de Caracas de fecha 03/11/2008, mediante la cual, decretó Medida de protección y Seguridad prevista en los numerales 1º, 3º, 5º y 6º del articulo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y Medida Cautelar prevista en el articulo 92 numeral 7º en relación con el articulo 122 ejusdem, por la presunta comisión del delito de Violencia Física previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley especial que rige la materia, solicitando la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en el Tribunal Cuarto de Primara Instancia en Funciones de control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Presentado el Recurso, la Juez del Tribunal Cuarto de Primara Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emplazó a la Dra. ODELIS ONDRIKA LEON N.F.A.C.V.O. (128º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en colaboración de la Fiscalía Sexagésima Cuarta (64º), conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., y en fecha 24/11/08, el ciudadano Abg. M.R. en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Cuarto (64º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, consignó escrito contestando el recurso interpuesto por la Abg. SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Quinta (05º) con Competencia Especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, en su condición de defensora del ciudadano H.G.J.G..

Transcurrido el lapso legal, remitió el expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en fecha 25 de Noviembre de 2008 se dio entrada a la causa, bajo el número 718-08 y se designó como ponente a la Jueza integrante N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 01 de Diciembre de 2008, en ponencia de la Jueza Integrante N.A.A., efectúa el siguiente pronunciamiento: “…ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Penal Nro. 05 con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano imputado J.G.H.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Noviembre de 2008…”

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 06 al 13 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-718-08 VCM (nomenclatura de esta alzada) Recurso de Apelación, interpuesto por la ciudadana SOLCHY DELGADO PAREDES, Defensora Pública Penal Nro. 05 con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano imputado J.G.H.G., mediante el cual impugna la decisión del ad – quo, en los siguientes términos:

“Yo, Solchy Delgado Paredes, Defensora Publica Quinta con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en representación del ciudadano H.G.J.G., titular de la Cedula de Identidad Nº V.- 11.107.920, a quien se le sigue causa por ante ese Juzgado a su cargo, según asunto número AP01-S-2008,007789, y a quien en fecha 03 de Noviembre de 2008, le fue decretada Medida de protección y Seguridad prevista en los numerales 1º, 3º, 5º y 6º del articulo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y Medida Cautelar prevista en el articulo 92 numeral 7º en relación con el articulo 122 ejusdem, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer RECURSO DE APELACIÓN conforme al artículo 447 numeral 5º del texto procesal penal, por remisión expresa de articulo 64 de la Ley Especial en los términos siguientes: DE LOS HECHOS. En fecha 3 de Noviembre de 2008, se celebró Audiencia de Calificación de flagrancia, prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., donde la Fiscal Centésima Vigésima Octava (128º) del Ministerio Público, presentó al ciudadano: H.G.J.G., titular de la cedula de Identidad Nº V.- 11.107.920, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía metropolitana, Zona 7, en el desarrollo de la Audiencia le fue concedida la palabra al Ministerio Público, quién presentó sus peticiones de la siguiente manera: “… Esta representación fiscal presenta en este audiencia al ciudadano JOSE (sic) G.H. (sic) GARCIA (sic) quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.m. (sic) en las circunstancia de modo tiempo y lugar descritas en el acta de aprehensión, las cuales doy por reproducidas en esta audiencia, y riela a los autos del expediente folio Nº (05). Así mismo solicitó que la presente investigación continúe por el procedimiento especial, previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., calificó provisionalmente los presentes hechos como los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en le artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, la cual puede variar en el transcurso de la investigación. Así mismo solicito las Medidas de Protección y Seguridad de conformidad con lo establecido en el artículo 87, en sus ordinales 1º, 3º, 5º y 6º ejusdem. Es todo…”. Asimismo, se observa en el acta de entrevista tomada a la ciudadana C.M.G.Z., quien funge como victima en el presente asunto penal, que la misma hace referencia a los maltratos que ha venido sufriendo su menor HIJO, que aún cuando no se identificó al menor, se refiere a un niño (varón), y así quedo claro para la defensa en su exposición en la Audiencia. En razón a la calificación jurídica dada por el Tribunal de la acción penal, vale decir, Ministerio Público, la Defensa expuso: “… Esta defensa solicita que el tribunal se declare incompetente para conocer del presente asunto penal en virtud de que el Ministerio Público (sic) ha calificado dos delitos, uno de ellos que corresponde a la materia penal ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 77 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo (sic) 64 de la Ley Especial que regula la materia, decline para un tribunal en materia penal ordinario”. El Tribunal en los siguientes términos resuelve la solicitud de las partes: “…PRIMERO: Este Tribunal acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento especial, consagrados en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. sin Violencia, ya que se hace necesaria la practica de múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de la defensa, este Tribunal lo desestima y acoge como calificación jurídica provisional, dada a los hechos expuestos por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por considerarlos ajustados a derecho y de igual forma desestima la precalificaron jurídica del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por cuanto no se desprende de las actas elementos suficientes que demuestre el delito de trato cruel al niño no identificado en la declaración de la victima, asimismo se insta al Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que practique las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación (…)”. DEL DERECHO. La Defensa ejerce formalmente el Recurso de Apelación de autos, en contra de la decisión dictada en fecha 3 de noviembre de 2008, por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de caracas, de conformidad con lo establecido en el articulo 447, numeral 5º, toda vez que se ha causado un gravamen irreparable a mi asistido, violentándose de manera flagrante lo preceptuado en los numerales 3º y 4º del articulo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “ARTICULO 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4.- Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley. (…)” (Negrillas y Subrayado de la Defensa). Así debe entenderse que el Juez Natural es aquel a quien le corresponde el conocimiento de la causa, en el presente caso el Ministerio Público calificó dos delitos, el Primero vale decir, VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el Segundo, TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, presuntamente cometido en la humanidad de un niño, que si bien es cierto no se determinó de manera inequívoca su identidad si se hizo referencia a que se trataba de un n.V.. En consecuencia establece el articulo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “ARTICULO 75.- Fuero de atracción. Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otro a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria. Cuando una misma persona se le atribuya la comisión de los delitos de acción pública y de acción de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al Juez competente para el juzgamiento de delito de acción pública y se seguirán las reglas del proceso ordinario.” En consecuencia considera la Defensa, que en el momento en que la Juez se pronuncia con respecto a la calificación jurídica de trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y que teniendo en conocimiento de que se hace referencia a un niño (varón), esta conociendo del asunto, es decir, valoró las actas del expediente y en razón de ello lo desestimó, conociendo del tipo penal, del cual no es competente en razón a la materia. Es necesario referir que con respecto a lo alegado por la defensa, ha habido pronunciamiento del m.T. de la República, a saber: En fecha 06/12/2000, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Cenen, sentencia número 1599, expediente Nº C00-1325, refiere: “(…) La competencia en materia penal es de orden público y no puede ser violentada por los jueces ni por las partes, `pues viene establecida por la ley, en resguardo de la garantía constitucional del derecho al debido proceso y al de ser juzgado por el juez natural. (…)”. Asimismo, en fecha 11/08/2008, Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, sentencia número 445, expediente Nº CC08-326, refiere: De acuerdo a lo establecido en el articulo 54 del Código Orgánico Procesal Penal: “La jurisdicción penal es ordinaria o especial”. Respecto a la jurisdicción ordinaria, el articulo 55 eiusdem, dispone que: “Corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforma a lo establecido en este Código y leyes especiales, y los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según del Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…”. Por su parte, la Ley Orgánica de las Mujeres a una V.L.d.V., en su articulo 1º, establece como objeto de dicha de ley, lo siguientes: “La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios a los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa y protagónica” (Subrayado de la Sala). De igual forma el artículo 118 eiusdem, regula la competencia, de la manera siguiente: “Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previsto en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el articulo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido…” /…) Sin embargo aún ante la presencia de un delito ordinario y uno especial, el articulo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, regula que: “Fuero de atracción. Si algunos de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a los jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a jurisdicción penal ordinaria…” (…). Visto lo señalado por las Jurisprudencias anteriormente citadas, y entendiendo que desde la audiencia para oír al imputado, esta defensa alego la evidente incompetencia del tribunal, ese órgano jurisdiccional debió declararse incompetente y declinar el conocimiento de la causa a un tribunal de control en materia penal ordinario, en virtud del fuero de atracción señalado por la Sala de Casación Penal del Tribual Supremo de Justicia, en tal sentido no podía el tribunal en materia de violencia contra la mujer, admitir una precalificación jurídica y desechar otra, cuando era incompetente para conocer de la segunda calificación, por ser el delito de Trato Cruel en perjuicio de un n.v., que por no tratarse de violencia de genero, vale decir, referido a mujer, le correspondía al tribunal ordinario. Por todo lo anteriormente expuesto, por considerarlo ajustado a derecho la defensa solicita se decreta la Nulidad absoluta de la Audiencia de calificación de Flagrancia celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, por considerar que el pronunciamiento emitido vulneró las garantías prevista en el articulo 49 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, el Derecho que le asiste a mi representado de ser juzgado por un Tribunal Competente, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. PETITORIO. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DELAREN CON LUGAR Y DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que el pronunciamiento emitido vulneró la garantías previstas en el artículo 49 numerales 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, el Derecho que le asiste a mi representado de ser juzgado por un Tribunal competente, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V..”

En fecha 24 de Noviembre del año 2008, el Abg. M.A. ROJAS, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Cuarto (64º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al Recurso de Apelación incoado por la Abogada SOLCHY DELAGADO PAREDES, Defensora Publica Quinta 5º con Competencia Especial en los Delitos de Violencia Contra la Mujer.

“Quien suscribe, MAROCA A. ROJAS, en mi carácter de fiscal Auxiliar Centésimo Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de presentar formal escrito de CONTESTACION del Recurso de Apelación relativo a la causa signada bajo el Nº AP01-S-2008-007789, ejercido por la abogada SOLCHY DELAGADO PAREDES, en su carácter de Defensora Publica Quinta con Competencia Especial en los Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas del ciudadano J.G.H.G., titular de la cedula de identidad número: V-11.107.920, contra la Decisión de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó: “PRIMERO: Este Tribunal acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento especial, consagrado en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que se hace necesaria la práctica de múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de la defensa, este Tribunal lo desestima y acoge como calificación jurídica provisional, dada a los hechos expuestos por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por considerarlos ajustados a derecho y de igual forma desestima la precalificación jurídica de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por cuanto no se desprende de las actas elementos suficientes que demuestren el delito de TRATO CRUEL al niño no identificado en la declaración de la víctima, así mismo se insta al Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que se practique las diligencias tendientes (sic) a investigar y hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación…”. En tal sentido paso a interponer CONTESTACIÓN del Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que a continuación se indican: Es de precisar, que la defensa refiere en su Recurso que apela de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, por considerar una violación flagrante del debido proceso, previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 49 del Constitución. Alude la apelante que el Ministerio Público calificó dos (2) delitos, el primero de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el segundo, TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, presuntamente cometido en la humanidad de un niño. Alega como fundamentos de derecho el fuero de atracción previsto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso, ciudadanos Magistrados, que la defensa no considera en su escrito de apelación que el Tribunal de la causa procedió a la desestimación del delito de TRATO CRUEL, calificando solamente el de VIOLENCIA FISICA, por considerar que no se desprendes de las actas procesales, elementos suficientes que demuestren el delito de trato cruel (Subrayado de quien suscribe); ahora bien, es de considerar que el Recurso intentado por la defensa no debe ser admitido por ser manifiestamente infundado, ya que la desestimación realizada por el Juzgado de la causa al no aceptar la calificación jurídica propuesta por la representación Fiscal en la oportunidad de la ocurrencia de la Audiencia de Calificación de Flagrancia presume la inexistencia del delito de trato cruel. Conforme a la declaración del Tribunal de no existir argumentos suficientes que declaren la existencia del delito de TRATO CRUEL es que es improcedente la solicitud de fuero de atracción invocada por la defensa en virtud de no existir concurso de delitos de VIOENCIA FISICA y TRATO CRUEL, persistiendo la calificación de VIOLENCIA FISICA, siendo el Juzgado de la causa legalmente competente para conocer por la materia conforme a la Ley. PETITORIO. Por todas lo anterior, esta Representación Fiscal solicita con el mayor respeto a la Honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SOLCHY DELGADO PAREDES, en su carácter de Defensora Publica Quinta con Competencia especial en los Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, causa signada bajo el Nº AP01-S-2008-007789, y por tanto se mantenga la calificación realizada por el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas del Área Metropolitana de Caracas de VIOLENCIA FISICA, en virtud a todos los argumentos de hechos y derechos expresados.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

“En el día de hoy, Lunes, tres (03) del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008) siendo las 6:30 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada por este Despacho para llevarse a cabo Audicencia Oral a que se contraen los articulo 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Constituido como se encuentra el Tribunal en su sede ubicada en la Sala de Audiencia, ubicado en el Piso 5. Ala Oeste del Palacio de Justicia, por la Jueza Dra. F.D.V.S., la Secretaria, ABG. YECSI N.G. y el alguacil J.R., Acto seguido la Juez solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente la Representante Fiscal (128) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Dra. ODELIS ONDRINA LEON NIEVES, el imputado J.G.H.D., Acto seguido la Jueza informó a las partes del motivo de la presente audiencia, y declaro abierta la misma. Y seguidamente le concedió el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público, quien expuso: esta representación fiscal presenta en esta audiencia al ciudadano J.G.H.G., quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.m., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta de aprehensión, las cuales doy por reproducidas en esta audiencia, y rielan a los autos del expediente folio Nº (05). Así mismo solicitó que la presente investigación continúe por el procedimiento especial, previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., calificó provisionalmente los presentes hechos como los delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual puede variar en el transcurso de la investigación. Así mismo solicito las Medidas de Protección y Seguridad de conformidad con lo establecido en el artículo 87, en sus ordinales 1º, 3º, 5º y 6º ejusdem. Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA VICTIMA, Quien expone: Mi nombre es: C.M.G.Z., titular de la cedula de identidad Nº V-14.281.373, “yo lo único que quiero es que el señor no me moleste mas, que no se acerque a mi, que me de vuelva mis cosas que me tiene” Es Todo. Seguidamente la Jueza impone al agresor ciudadano J.G.H.G., del Precepto Constitucional, consagrado en el articulo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no está obligado a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismo ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, igualmente le impuso del contenido de los artículos 125 y 131 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y a título de información se le impuso igualmente, de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial Por Admisión de Los hechos, previsto en el artículo 373 eiusdem. Le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales esta siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, la Jueza antes de preguntarle al imputado si deseaba rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la identificación plena del mismo, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: J.G.H.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.107.920, de nacionalidad Venezolana, natural de caracas, nacido en fecha 26-07-72, de 36 años de edad, de estado civil soltero, hijo de N.G. (f) y de Aristóbulo Hernández (v), Residenciado en Urbanización el Morro, Edificio Loma Alta, Torre A, Piso 11, el Mirador del Este, quien estando libre de todo apremio y coacción, expuso lo siguiente: “Me acojo al precepto Constitucional”. SEGUIDAMENTE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA DEL IMPUTADO ANTE MENCIONADO, Dra. SOLCHY DELGADO, quien expuso: “Esta defensa solicita al Tribunal se declare incompetente para conocer del presente asunto penal en virtud de que el Ministerio Publico ha calificado dos delitos, uno de ellos que corresponde a la materia penal ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 77 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del articulo 64 de la ley especial que regula la materia, decline para un Tribunal en materia penal ordinario”. Es Todo. Culminada la exposición de las partes, la jueza expuso: OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento especial consagrado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., ya que se hace necesario la practica de múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de la defensa, esta Tribunal la desestima y acoge como calificación jurídica provisional, dada a los hechos expuesto por la representación del Ministerio Público, como lo es el delito de Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por considerarlos ajustados a derecho y de igual forma desestima la precalificación jurídica del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por cuanto no se desprende de las actas elementos suficientes que demuestre el delito de trato cruel al niño no identificado en la declaración de la victima, asimismo se insta al Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que practique las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación. TERCERO: Se acuerda Medidas de Protección y Seguridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 ordinales 1º, 3º, 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que son de carácter preventivo a los fines de proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, con el objetivo de evitar nuevos actos de violencia, el ordinal 1º, se refiere a la ciudadana C.M.G.Z., al centro especializado, es decir, al Equipo Multidisciplinario con que cuenta este Tribunal, para que reciba la respectiva orientación y atención, el ordinal 3º, se ordena la salida inmediata del ciudadano J.G.H.G., de la residencia en común, independientemente de su titularidad, el ordinal 5º, se le prohíbe al presunto agresor al acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia imponer al presunto agresor a la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, el ordinal 6º, prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. CUARTO: Este Tribunal acoge la Medida Cautelar, contenida en el articulo 92 ordinal 7º en relación con el articulo 122 de la misma ley, la obligación de asistir a un centro especializado en materia de violencia de genero, a objeto de que asista al equipo Multidisciplinario, a los fines de tratar la violencia que él mismo presenta. QUINTO: Líbrese oficio con destino a la policía de la Comisaría Generalísimo F.d.M., participándole lo resuelto en Audiencia. SEXTO: En cuanto a la detención del ciudadano ahora imputado, esta juzgadora, considera que en virtud que ha sido calificado un hecho punible, establecido ene la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición del articulo 64 de la ley especial que regula la materia, sin embargo, considera que la misma puede ser sustituida por una medida menos gravosa de conformidad con el articulo 92 ordinal 7 ejusdem, por lo que se decreta la libertad del ciudadano J.G.H.G., advirtiéndole que el procedimiento continua y que debe cumplir con las obligaciones y medidas antes mencionadas. SEPTIMO: Remítase las actuaciones en su debida oportunidad a la fiscalía del Ministerio Publico para que continué con las investigaciones, de conformidad con el artículo 101 de la ley especial. OCTAVO: Se insta al Ministerio Publico a los fines de que recabe las respectivas evaluaciones de los exámenes medico forense practicado a la victima, se acuerda expedir copias simples de las actuaciones tanto a la defensa como a la representante del Ministerio Publico. Al término de la audiencia se procederá a dictar la respectiva Resolución judicial. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto, siendo las 7:00 horas de la noche. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta alzada a resolver la petición de Nulidad Absoluta, en los siguientes términos:

La recurrente en su escrito de apelación, solicita se decrete la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que el pronunciamiento emitido vulneró las garantías constitucionales prevista en el articulo 49 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, el derecho que le asiste a su representado de ser juzgado por un tribunal competente, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación mediante el cual la defensa solicita la Nulidad Absoluta, por considerar que el pronunciamiento emitido vulneró derechos y garantías constitucionales a su representado.

Al respecto debe esta Sala destacar, que las nulidades en general están dirigidas fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las diferentes fases del proceso, que no pudieran subsanarse de otro modo, porque afectan la finalidad de la justicia y los derechos de las partes. En este sentido debe decirse que la nulidad es una forma de reparación a la parte que ha sido perjudicada. Y según sean nulidades absolutas o relativas, pueden ser declaradas por el tribunal de la causa aun de oficio o a instancia de parte.

Ahora bien, es importante señalar que en el presente caso, lo que se pretende con la nulidad no es otra cosa, que la regulación de competencia, pues la defensa manifiesta en su escrito de apelación, que el pronunciamiento emitido vulnero las garantías previstas en el art. 49 numerales 3 y 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, vale decir, el derecho que le asiste a su representado de ser juzgado por un juez competente, la cual según el art. 28 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser solicitada por las partes durante la fase preparatoria, ante el juez de control.

Al respecto resulta oportuna hacer referencia a la sentencia No 1228 del 16 de junio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció entre otros pronunciamientos lo siguiente:

(…) La nulidad, aunque puede ser solicitada por las partes y para estas constituya un medio de impugnación, no esta concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso- artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio(...).

En virtud de la referida decisión parcialmente transcrita considera esta Corte de Apelaciones que efectivamente en nuestro texto adjetivo Penal, no esta consagrada la nulidad como uno de los medios ordinarios para recurrir, como si lo están el recurso de apelación y el recurso de casación, los cuales una vez ejercidos, deberán ser resueltos por un órgano Jurisdiccional de mayor jerarquía a aquel que lo profirió; por lo tanto es evidente que la nulidad al no contener las características propias del recurso ordinario, no podría ser revisada prima facie por una instancia superior que verifique y subsane los posibles vicios de los actos procesales que se hayan cumplido en contravención con la ley, sino que, debe ser el juez de la causa que se encuentre conociendo de la misma, quien resolverá sobre la nulidad planteada; ya que por el contrario, de ser resuelta por un tribunal superior y darle curso a un tramite procesal inexistente, estaría actuando fuera del ámbito de su competencia funcional, subvirtiendo así el orden procesal. Con base a lo expuesto es que resulta procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

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DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la denuncia propuesta por la defensa ya que considera esta Corte de Apelaciones que efectivamente en nuestro texto adjetivo Penal, no esta consagrada la nulidad como uno de los medios ordinarios de recurrir, como si lo están el recurso de apelación y el recurso de casación, los cuales una vez ejercidos, deberán ser resueltos por un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía a aquel que lo profirió; por tanto es evidente que la nulidad al no ser un recurso ordinario, no podría ser revisada prima facie por una instancia superior que verifique y subsane los posibles vicios de los actos procesales que se hayan cumplido en contravención con la ley, sino que, debe ser el juez de la causa que se encuentre conociendo de la misma, quien resolverá sobre la nulidad planteada; ya que por el contrario, de ser resuelta por un tribunal superior y darle curso a un tramite procesal inexistente, estaría actuando fuera del ámbito de su competencia funcional, subvirtiendo así el orden procesal. Y ASI SE DECIDE. Regístrese, déjese copia, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. T.D.J.J.G.

LA JUEZA y EL JUEZ INTEGRANTE,

DRA. N.A.A.D.. J.P.P.

EL SECRETARIO,

Abg. D.S.Y.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. D.S.Y.

Asunto Nro. CA-718-08 VCM

TDJG/NAA/JP/dcoh.-