Decisión nº 2012-026 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1346

En fecha 10 de enero de 2011, el abogado M.E.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.982, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Á.R.S.M., titular de la cédula de identidad Nro. 12.270.735, presentó ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en virtud de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual se resolvió su separación de la Fuerza Armada Nacional con motivo a la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2008 C.d.G.d.M.d.C.J.P. y del auto de ejecución de la sentencia condenatoria de fecha 21 de septiembre de 2009 emanado del Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias del Circuito Judicial Penal de Maturín.

Previo sorteo de distribución de causas, efectuado en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 23 del mismo mes y año.

Determinada como fue la competencia de este órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial en sentencia interlocutoria Nro. 2011-130, de fecha 27 de junio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponde emitir pronunciamiento definitivo, lo cual hace en los términos siguientes:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las partes, fundamentaron sus defensas con base a:

La parte actora, alegó, que en fecha 18 de noviembre de 2008, el Tribunal Militar Quinto de Juicio con sede en Maturín del estado Monagas, conforme a lo previsto en el ordinal 1º del artículo 509 del Código Orgánico de Justicia Militar, condenó a su representado a cumplir la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión, más las penas accesorias contempladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 407 del mismo Código Orgánico, por la comisión del delito de abuso de autoridad.

Asimismo, afirmó que el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias con sede en Maturín estado Monagas, en fecha 21 de septiembre de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó auto de ejecución de la sentencia antes referida.

Igualmente, indicó que el 25 de enero de 2010, su representado solicitó al Comando de Personal de la División de Disciplina y de Justicia Militar de la Guardia Nacional Bolivariana, información sobre la ejecución de la referida sentencia, respecto a las penas accesorias en ella ordenadas; donde se le comunicó que había sido dado de baja; y, que en consecuencia, debía cumplir con el procedimiento para materializar su pase a situación de retiro y el pago de prestaciones laborales correspondientes.

Precisó, que el 25 de marzo de 2010, su representado a los fines de obtener información sobre el pago de sus prestaciones sociales se dirigió a la Comandancia General del Componente Guardia Nacional, donde le fue entregada copia simple de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder para la Defensa mediante la cual se resolvió su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Del mismo modo indicó, que su representado, el 21 de junio de 2010 ejerció recurso de revisión del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, ante el despacho del Ministro de la Defensa, y hasta la fecha no ha obtenido respuesta.

Alegó, que la Resolución aludida viola derechos constitucionales como el derecho al debido proceso ya que no se cumplió con el procedimiento para proceder a su pase a situación de retiro pues “(…) una vez que recibiera del Ministerio de la Defensa o del Tribunal de ejecución la Sentencia (sic) Firme (sic) … que elaborar en el componente al cual pertenezca el efectivo (guardia Nacional ) el Punto de cuenta al Señor Ministro, debidamente motivado indicando la fecha de la Ejecución (sic) de la Sentencia (sic)…. Esta cuenta una vez aprobada y con su debida motivación debe ser pasada al departamento de Resoluciones al Director General del Ministerio de la Defensa quien en Punto de Cuenta diario la llevará a la firma del Señor Ministro de la Defensa; Una (sic) vez firmada la Resolución deberá ser entregada nuevamente al Director de Resoluciones para que le sea asignado el Numero (sic) y entregada al Oficial enlace de la Guardia Nacional en el Ministerio de la Defensa, quien la entregará mediante comunicación al Jefe del Comando de Personal del componente y este a su vez al jefe de la División de Disciplina y Justicia Militar (…)”.

Argumentó además que aún cuando la sentencia dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio no había adquirido condición firme, y mucho menos se había librado el auto de ejecución de la misma, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa dio de baja a su representado lo que considera una violación del derecho a la presunción de inocencia.

Asimismo, denuncia que la Resolución Nro. 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, se encuentra afectada por el vicio de incompetencia indicando que el Comandante General del Componente Guardia Nacional elaboró punto de cuenta Nro CQ-AG-DSS-5861, donde somete a consideración del Ministro del Poder Popular Para la Defensa la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de Sargento Primero Á.R.S.M. por haber sido condenado a prisión por la comisión del delito de abuso de autoridad; señalando además, que dicho punto de fue aprobado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Del mismo modo argumentó que la aludida Resolución no se encuentra debidamente motivada, porque en su contenido no se indica qué Tribunal de Juicio emite la decisión, no existe correspondencia entre la fecha de la fecha de publicación de la sentencia ni la identificación de la causa en la que ésta última se produjo con las que se expresan en el auto de ejecución de sentencia y que además porque sólo se estableció una pena accesoria cuando la sentencia contempló tres penas accesorias.

Finalmente, en virtud de lo antes expuesto, solicitó la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y, que en consecuencia, le sean cancelados los salarios y demás haberes dejados de percibir desde el mes de agosto 2009 hasta la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; además solicitó la elaboración de un nuevo procedimiento administrativo en el que se dé cumplimiento al mandato contenido en la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, con sede en Maturín.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos expuesto por la parte actora; específicamente respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso argumentó que “(…) si bien es cierto el órgano administrativo militar mediante Punto de Cuenta Nº CG-AG-DSS-5861 de fecha 23 de junio de 2009, aprobó la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del referido ciudadano, fundamentado en la sentencia condenatoria dictada en fecha 18 de noviembre de 2008, por el Tribunal Militar Quinto de Juicio, con sede en Maturín, Estado Monagas; también lo es, que ello no implicó la separación inmediata del querellante de la actividad militar, pues se evidencia que fue con base al Auto de Ejecución de la Sentencia Condenatoria que se produjo definitivamente su separación de la Fuerza Armada Nacional (sic) tal como en efecto se deduce de la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009 (…)” .

En cuanto a la alegada violación del derecho a la presunción de inocencia argumentó que al quedar demostrada su culpabilidad en el juicio penal “(…) ha quedado destruida la presunción de inocencia alegada, por lo que no se evidencia ninguna violación a esta principio al haberse tramitado y aprobado la solicitud se Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del recurrente a través del Punto de Cuenta Nº CG-AG-DSS-5861 presentando ante el despacho ministerial, habida consideración de la sentencia definitivamente firma dictada por el Tribunal Militar Quinto de Juicio con sede en Maturín, Estado Monagas (…)”.

Respecto al vicio de inmotivación, la parte querellada señala que “(…) en la misma [Resolución] se menciona que el fundamento de la decisión es la sentencia condenatoria emanada del tribunal Militar de Juicio de Maturín, y si bien no indica con exactitud que se trata del Tribunal Militar Quinto de Juicio, ello no constituye razón suficiente para invalidad la decisión, existiendo en efecto prueba contundente que la sustenta, tal como es la sentencia aludida (…)” agregó que “(…) no se trata de la pertinencia de causas distintas, por el contrario al pasar la causa principal al Tribunal Ejecutor, éste procede a darle entrada y cambiar la nomenclatura por la que lleva ese Juzgado; y por último señaló que “(…) del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, contempla sólo la separación de las filas de la Fuerza Armada Nacional, sin atender a penas accesorias, las cuales son consideradas en el ámbito de la Jurisdicción penal por establecerlo así la norma regulatoria del régimen penal sancionatorio (…)”.

Respecto al vicio de incompetencia denunciado, argumenta que “(…) la decisión recurrida fue dictada por la autoridad administrativa militar competente como fue el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 77 numeral 19 del Decreto Nº 6.239 con Rango, valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 31 de julio de 2008, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del estatuto de la Función Pública (…)”.

Finalmente, debido a que las pretensiones pecuniarias del querellante no se encuentran claramente especificadas solicita que sean desestimadas y que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado sin lugar.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, emanada del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en razón a que presuntamente resulta violatoria de derechos constitucionales al debido proceso y su garantía de presunción de inocencia, igualmente por encontrarse afectada por el vicio de incompetencia e inmotivación.

Ahora bien, este Tribunal como punto previo debe hacer las siguientes consideraciones:

Se aprecia que la representación judicial de la parte querellante solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante la cual el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa resolvió “(…) Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargencti Primero Alvaro (sic) R.S.M., C.I Nº 12.270.735, en virtud a que le fue impuesta la pena de dos (02) años y cuatro (04) mese de prisión, por la comisión del delito de “Abuso de Autoridad” (…)”.

Así entonces, visto a que la parte querellante expresa en su escrito libelar que en “(…) fecha 25 de Marzo (sic) de 2010, [su] representado se dirigió a la Comandancia General del Componente Guardia Nacional a los fines de ver como sigue el pago de sus prestaciones sociales y es ahí cuando le [fue] entregada una Copia (sic) simple de la Resolución No. 012392 de fecha 30 de Septiembre (sic) de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…)”; quien aquí decide, de una revisión exhaustiva de los autos que conforman el presente expediente judicial no logró evidenciar que se hubiere efectuado la notificación de dicho acto en los términos legalmente establecidos para ello; razón por la cual, resulta propicio traer a colación el criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 02141, de fecha 21 de abril de 2005, en el cual comparte esta Juzgadora y que en los siguientes términos se expresó:

(…) debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de manera reiterada, que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares constituye un condición suspensiva de su eficacia, de tal manera que, no comenzará a surtir sus efectos, y por ende los lapsos para su impugnación no correrán, hasta tanto no se ponga en conocimiento a los particulares afectados por el mismo, es decir, que aún cuando el acto sea perfectamente válido no resulta susceptible de ejecución o de cumplimiento material mientras no ha sido puesto en conocimiento del interesado con las formalidades legales correspondientes (…)

(Destacado de este Tribunal)

Del extracto de sentencia antes transcrito, se desprende que la notificación de actos administrativos constituye un requisito esencial para su eficacia, de manera que tanto la posibilidad de ejecutar el acto como la posibilidad para recurrir del mismo dependerá del cumplimiento de este requisito; es por ello, que ante un acto administrativo cuya notificación legal haya sido omitida, los lapsos para su impugnación no iniciaran hasta tanto sea puesto en conocimiento del afectado con las formalidades legales correspondientes.

Siendo ello así, en el caso de autos se aprecia que la Resolución 012392, mediante la cual se resolvió “(…) Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero Alvaro (sic) R.S.M., C.I Nº 12.270.735, en virtud a que le fue impuesta la pena de dos (02) años y cuatro (04) mese de prisión, por la comisión del delito de “Abuso de Autoridad” (…)” fue dictada en fecha 30 de septiembre de 2009, y visto que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto ante la Sala Político Administrativa el 10 de enero de 2011, tal como se evidencia al vuelto del folio nueve (09), de éste expediente judicial, es decir, ya pasado más de tres (03) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta sentenciadora en aplicación del criterio antes referido, pasará a analizar la constitucionalidad y legalidad de la Resolución 012392, tantas veces aludida. Así se declara.

Se observa que la parte querellante alega “El Tribunal Militar quinto de juico no había ejecutado la sentencia ni se había agotado el lapso que tenía mi representado para apelar cuando ya el órganos administrativo militar (Comandante de la guardia Nacional y Ministerio de la Defensa) habían dado de baja a mi representado, según consta en la cuenta Nº CG-AG-DSS5861 de fecha 23 de junio 2009, la cual por cierto no se encuentra debidamente motivada y ni siquiera establece que la misma será por pena accesoria, ni ordena la aplicación de las otras penas que contempla el auto de Ejecución de Sentencia Condenatoria, ni el número de la causa, ni la fecha es la misma que está en el auto de ejecución, lo que demuestra que la misma fue elaborada antes de que la decisión quedara definitivamente firme, Acto, Acción u Omisión que está en fragante violación a los principios de seguridad jurídica, debido proceso y a la presunción de inocencia que contempla nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

De lo anterior se evidencia que, siendo que el objeto de la presente querella es la nulidad del acto contenido en “LA RESOLUCIÓN No. 012392 DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE 2009, EMANADA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA SEA DECLARADA NULA”, sin embargo, llama poderosamente la atención de quien decide, el hecho que la representación judicial de la parte querellante, en los términos que formula la denuncia bajo análisis, pareciera confundir la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nro. CG-A-DSS- 5861, de fecha 26 de junio de 2009, con la contenida en la Resolución impugnada, en atención a ello, esta Sentenciadora considera imperioso traer a colación extracto de la sentencia Nro. 00635, de fecha 10 de junio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se destaca lo siguiente:

(…) debe señalar la Sala en primer término, que el punto de cuenta es un acto de trámite interno de la Administración, el cual contiene una propuesta sometida por un órgano inferior a la consideración de un órgano superior dentro de la misma Administración, en el que se presenta al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificación, una relación minuciosa y justificada de un asunto que, de considerarse conveniente y conforme a derecho, será aprobado. No obstante, la simple aprobación del punto de cuenta, aún cuando esté referida a situaciones o relaciones jurídicas que la Administración tenga con los administrados, por sí sola no constituye una manifestación de voluntad capaz de producir efectos inmediatos frente a estos últimos, en orden de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, frente a los mismos, en tanto que para que de tal modo ocurra es necesario que posteriormente la propia Administración dicte un acto definitivo directamente destinado al administrado donde quede expresada de manera inequívoca su voluntad, en este caso, de cumplir con determinada obligación, o en todo caso, que se demuestre que la Administración, aún cuando no lo haya dictado, estaba forzada a hacerlo por exigencia del ordenamiento jurídico.

Así, el Punto de Cuenta, tratándose de un acto interno de la Administración, mal puede la demandante en el presente caso asistirse aisladamente en el mismo como sustento de su pretensión, ya que -como se observa- no se puede deducir que con su simple aprobación quede compelida la Administración frente a aquélla. Debe en tal sentido agregar esta Sala, que a lo sumo la aprobación del punto de cuenta, de demostrarse su validez, puede constituirse como un indicio o presunción, a los efectos antes expuestos (…)

En la decisión antes transcrita, la Sala Político Administrativa de nuestro m.T. definió al punto de cuenta como un acto de trámite interno de la Administración en el cual un órgano inferior, propone a otro órgano superior la revisión de un asunto que considere conveniente y ajustado a derecho, cuya aprobación no constituye una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas para con sus administrados; pues para que esto suceda es necesario que posteriormente la propia Administración dicte el acto definitivo respectivo.

Siendo ello así, quien aquí decide, mal podría considerar que la decisión tomada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en el punto de cuenta Nro. CG-A-DSS- 5861, de fecha 26 de junio de 2009, ciertamente, dictado con anterioridad a la publicación del auto de ejecución de sentencia, constituya el acto administrativo de carácter definitivo capaz de generar efectos en la esfera de sus derecho; menos aún, cuando la Administración Militar cumplió con su obligación de dictar el acto administrativo de carácter definitivo como se constata de la Resolución Nro. 012392, de fecha 30 de septiembre de 2009, la cual además, debe precisar quién aquí decide, con posterioridad al aludido auto de ejecución de sentencia.

Ahora bien, se observa que el querellante en su escrito, alega una serie de imprecisiones respecto a los datos contenidos en el mandato de ejecución del tribunal quinto de ejecución de sentencias del circuito penal militar de Maturín, de la sentencia condenatoria emanada del C.d.G.d.M.d.c.j.p. militar y la resolución impugnada, por lo que a los fines de constatar las actuaciones del órgano querellado se observa de las actas que conforma el presente expediente judicial y que constan también en el expediente administrativo traído por las representación judicial del órgano querellado, que en fecha 18 de noviembre de 2008, el C.d.G.d.M., estado Monagas, condenó “(…) al DTGDO. A.R.S.M., titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.270.735, domiciliado en la Urbanización “Brasil”, Calle 9, cas Nro. 19, sector II, Cumaná, Estado Sucre, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por encontrarlo autor responsable en la comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 509, del Código Orgánico de Justicia Militar, más las accesorias de ley contenidas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 407 del Código Orgánico de Justicia Militar, las cuales son: 1) Inhabilitación política por el tiempo de la pena, 2) separación del servicio activo y 3) pérdida del derecho a premio (…)” . (folio doscientos setenta y ocho (278)

Del mismo modo se evidencia del folio cuarenta y dos (42) de este expediente, Punto de Cuenta Nro. CG-A-DSS- 5861, de fecha 26 de junio de 2009, mediante el cual “(…) se somete a consideración y aprobación del Ministro del Poder Popular para la Defensa, la solicitud de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, del S/1. ALVARO (sic) R.S.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.270.735, en vista de las siguientes circunstancias:… 2- en consecuencia, según lo establecido en el Artículo 129 del Decreto Nº 6239 con Rango, valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de fecha 31JUL2008 (sic), debe ser separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…)” el cual fue aprobado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa tal como se constata en la parte inferior derecha del folio cuarenta y tres (43).

Asimismo, se constata al folio ciento cincuenta y dos (152) de este expediente judicial que en fecha 21 de septiembre de 2009 el Tribunal Militar Quinto de Ejecución de Sentencias de Maturín, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 479 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, de aplicación supletoria por mandato expreso de los artículos 20 y 592 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar dictó auto de ejecución de la aludida decisión.

Igualmente, consta al folio cuarenta y uno (41) Resolución Nro. 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante cual se resolvió separar al querellante de autos de manera definitiva de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por haber sido condenado a prisión por la comisión del delito de abuso de autoridad.

De manera que de las actuaciones antes transcritas resulta evidente que el acto administrativo mediante el cual se ordena la separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana está contenido en la Resolución Nro. 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, el cual es objeto de impugnación en la presente controversia.

1. Verificado lo anterior, resulta oportuno respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, que la parte querellante alude que tal violación se concretó cuando la Administración Militar lo colocó en situación de retiro sin cumplir con el procedimiento legalmente previsto para ello, a lo cual la representación judicial de la parte demandada negó que su representada haya incurrido en tal violación argumentó que el órgano administrativo militar procedió a separar al querellante de manera definitiva de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana una vez que se produjo el auto de ejecución de sentencia condenatoria como tal se evidencia de la misma Resolución impugnada.

   Al respecto, esta Sentenciadora observa que en la Resolución impugnada el Ministro del Poder Popular para la Defensa expresó que actuaba “(…) de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 129 del Decreto Nº 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 31 de julio de 2008, habida consideración de la sentencia emanada del Tribunal Militar de Juicio de Maturín, Causa Nº TMSJ-012-07, de fecha 18 de diciembre de 2008 (…)”

   En ese sentido, es propicio traer a colación lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto Nro. 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 31 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nro. 5891 de esa misma fecha, aplicable ratione temporis, el cual en los siguientes términos dispone:

   (…) Artículo 129: Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:

   1. Falta de idoneidad y capacidad profesional;

   2. Medida disciplinaria;

   3. Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período mayor de seis meses.

   Así como, cuando los tribunales de la jurisdicción penal militar u ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firma dictada será comunicada al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente (…)

   Resaltado del tribunal

   La disposición antes transcrita alude a los motivos por los cuales se procede al retiro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, considerándose las medidas disciplinarias dictadas y la declaratoria de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un período superior a los seis meses, las penas de prisión o presidio que imponga un tribunal penal militar u ordinario por la comisión de un hecho punible, procediendo esta separación de manera inmediata y en ese sentido, el legislador ha establecido que dicha sentencia sea comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa para que este ordene lo pertinente.

   Siendo ello así, se evidencia que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, resulta del supuesto contenido en el referido artículo 129, del Decreto Nro. 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, precepto legal que especifica como hecho generador –entre otros- una condena penal, lo que implica que ante dicho mandato, la administración –dado la confirmación de los hechos en juicio- actúa frente a la comprobación de los mismos como consecuencia de la sustanciación de un procedimiento previo ante un órgano judicial.

   En razón a lo anterior, que objeto tendría iniciar un procedimiento administrativo ante unos hechos que ya fueron previamente investigados y que dieron origen a una condena judicial?

   Es decir, estamos ante la presencia de una causal objetiva que determina la consecuencia inmediata –el retiro de la Fuerza Armada- sin que sea necesario examinar de nuevo esos hechos que dieron lugar a la investigación.

   Ahora bien, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana cuando establece “La Fuerza Armada Nacional Bolivariana tiene como misión fundamental, garantizar la independencia y soberanía de la Nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, la cooperación en el mantenimiento del orden interno y la participación activa del desarrollo nacional” aunado a ello, la misma Ley menciona entre otras tantas funciones de quienes se encuentran al servicio de la Fuerza Armada Nacional, garantizar el aseguramiento de la soberanía, la defensa integral, el apoyo a las diferentes ramas del poder público así como el ejercicio de policía administrativa y de investigación penal entre otras, lo que infiere que quienes formen parte de dicho organismo deben estar sujetos a conductas que necesariamente se encuentran orientadas al servicio de un interés general.

   En este orden de ideas, estando además presente un interés claro, esto es, el interés general, no entra a fin de una eventual ponderación, la valoración del interés particular, siendo ello además manifiesto en este caso, cuando la administración haciendo uso del principio de autotutela y ante un mandato legal dicta un acto administrativo con prescindencia del procedimiento administrativo constitutivo.

   Respecto al principio de autotutela la Sala Político Administrativa ha establecido lo siguiente: “…En casos como estos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del administrado); (sic) Por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la administración debe hacer entre un interés primario (representado por el interés general) y unos intereses secundarios “ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado a favor de ese interés primario (…omissis…) este mecanismo per se, constituye la garantía que la administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción...” (Sentencias Nº 1836, publicada el 89 de agosto de 2001, ratificada en sentencias 1.447de fecha 8 de agosto de 2007 y00395 del 25 de marzo de 2009.

   En razón del análisis anteriormente expuesto, se verifica que resulta innecesario la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, toda vez que dicho retiro se origina en virtud de la existencia de una condena penal, razón por la cual considera este Tribunal que no se verifica en estos términos la violación del derecho al debido proceso constitucional resultando forzoso desechar en tal sentido dicho argumento. Así se declara.

2. Referente a la presunta violación de la presunción de inocencia, siendo que se trata de una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que éste haya tenido la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan a través los medios probatorios que respalden sus defensas (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1397 de fecha 07 de agosto de 2001), en el presente caso, y con base a lo expuesto en los puntos uno y dos del presente fallo, no se constata que el acto de trámite interno de la administración contenido en el aludido punto de cuenta ni el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 012392 de fecha 30 de septiembre de 2009, hubieren violado el derecho a la presunción de inocencia del querellante, en tanto y en cuanto ambos se sustentan en la decisión de fecha 18 de noviembre de 2009 emanada del C.d.G.d.M.d.C.J.P.M., mediante la cual se condena a prisión al querellante por dos (02) años y cuatro (04) meses por la comisión del delito de abuso de autoridad y otras penas accesoria en cuyo proceso éste tuvo la oportunidad de desvirtuar las imputaciones que le formularan, por lo tanto, afirmar la violación a la presunción de inocencia por parte de la administración, sería tanto como pretender que en vía administrativa sean examinados lo elementos y pruebas que consideró el tribunal Militar para dictar la sentencia, siendo que a todo evento, ello se origina de un procedimiento judicial, en razón de lo anterior, se desecha dicho alegato. Así se declara.

3. Vista la declaratoria que antecede y la denuncia efectuada por la parte querellante referida a la incompetencia del Ministro del Poder Popular para la Defensa, con la que pretende obtener la nulidad absoluta de dicho acto, queda evidenciado del mismo artículo 129 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana que órgano llamado a disponer lo conducente a los efectos de dictar el acto administrativo para retirar a un funcionario de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por la imposición de penas de presidio o prisión es el Ministro del Poder Popular para la Defensa, lo cual desvirtúa dicho alegato; pues sólo la incompetencia manifiesta es causal de nulidad absoluta de actos administrativos; es decir, cuando esta sea burda, grosera, ostensible y por ello, equivalente a situaciones de gravedad en la actuación administrativa al expresar su voluntad. (Vid. Sentencia Nro. 00556, de fecha 16 de junio de 2010 dictada por la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia).

4. Por otra parte, la parte actora denuncia que la tantas veces mencionada Resolución impugnada se encuentra afectada por el vicio de inmotivación, en ese sentido considera oportuno esta Sentenciadora traer a colación criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1117, de fecha 19 de septiembre de 2010, la cual precisó respecto al mencionado vicio lo siguiente:

   (…) La jurisprudencia ha dejado sentando que éste se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios. la (sic) insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración (…)

   (Destacado del Tribunal)

   De acuerdo al extracto de la sentencia ut supra indicada, la insuficiente motivación en el acto administrativo, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero –no- cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados.

   Así las cosas, en el caso de marras se aprecia que en el acto administrativo contenido en la Resolución se indicaron de manera clara y suficiente, las razones de hecho y de derecho apreciados por la Administración para fundamentar su decisión, esto es la decisión dictada por el Tribunal Penal Militar de Maturín en fecha 18 de noviembre de 2008 y lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; razón por lo que se debe desestimar tal alegato de nulidad con base al referido vicio de inmotivación del acto impugnado. En consecuencia, no se evidencia ausencia de razones de hecho que impidieran al querellante conocer por qué se tomó la decisión de retirarlo de la Fuerza Armada Nacional, así como tampoco ausencia de fundamento legal, pues igualmente dicha Resolución señala el supuesto normativo -ya analizado en el segundo punto del presente fallo - en el cual se fundamento el acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, en consecuencia, se desecha la presente denuncia de inmotivación de la Resolución recurrida. Así se declara.

5. Finalmente, en cuanto a la denuncia de violación al principio de seguridad jurídica es oportuno traer a colación criterio de la Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha 09 de noviembre de 2009 que ratifica sentencia emanada de la Sala Constitucional No. 3180 del 15 de diciembre de 2004 (Caso: R.Á.T.B. y otros), donde dejó sentado lo siguiente:

   …Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán…

   En razón de lo anterior y en virtud del análisis realizado por este Tribunal en el punto I en los cuales se dejó sentado que el Ministro del Poder Popular para la Defensa al dictar la Resolución, actuó conforme al Decreto Nº 6.239 con Rango, valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no existe fundamento alguno para presumir la vulneración de dicho principio, aunado al hecho que de la enunciación de la supuesta violación no se desprende fundamento alguno que así lo demuestren así como tampoco de los autos que conforman la presente causa, no queda más que desechar la denuncia planteada al respecto. Y así se declara.

   En consecuencia, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

   Finalmente, se ordena notificar de la presente decisión al Procurador General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

   II

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado M.E.R.P., inscrito en el Inpreabogado Nº 62.982, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.R.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.270.735, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

   2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en los términos expuesto en la motiva de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Defensa así como a la Procuradora General de la República a tenor a lo dispuesto en el artículo 86 y 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   La Jueza Provisoria,

   La Secretaria Temporal,

   G.L.B.

   I.C.

   En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   La Secretaria Temporal,

   I.C.

   Exp. Nro. 2011-1346

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