Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 26 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 26 de Noviembre de 2008.

198° y 149°

PONENTE: DR. A.T.L.

CAUSA Nº :

1Aa-1650-08

IMPUTADOS: JESÚS SOLFREDIS SOLÓRZANO LAYA, A.J.G.M., J.I. BARILLAS RAMÍREZ, E.A.H., J.E. ROSALEZ ZAMBRANO, R.H. VIZACAINO DUGARTE, G.G.G. Y H.V..

VÍCTIMA:

EL ESTADO VENEZOLANO

FISCAL AUXILIAR QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO ENCARGADO DE LA

FISCALIA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

AB. W.J.B.E..

DELITO:

MALVERSACIÓN GENÉRICA.

MOTIVO:

APELACIÓN DE AUTO

Capitulo I

DE LOS ANTECEDENTES

Procedente del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal (extensión-Guasdualito), se recibió con oficio Nº 3509-08, de fecha 27OCT08, compulsa de la causa distinguida por el A-quo, bajo el Nº 1C-3.885-06, con ocasión del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del Derecho, W.J.B.E., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinto, encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en la causa seguida en contra de los ciudadanos: JESÚS SOLFREDIS SOLÓRZANO LAYA, A.J.G.M., J.I. BARILLAS RAMÍREZ, E.A.H., J.E. ROSALEZ ZAMBRANO, R.H. VIZACAINO DUGARTE, G.G.G. Y H.V., por la presunta comisión del delito de MALVERSACIÓN GENÉRICA, contra la decisión dictada en fecha 03-10-2008 y publicada en fecha 08-10-2008 por el Tribunal antes mencionado, con motivo de la Audiencia de Preliminar celebrada en el referido asunto penal, oportunidad en la cual admitió la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público en contra de los imputados, admitió la totalidad de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, acordó la Medida Alternativa a la Prosecución del P. deS.C. del Proceso y acordó admitir la reparación del daño ofrecida por los acusados y la defensa.

En fecha 04-11-2008, se dio cuenta en esta Corte de Apelaciones, a cargo de los Jueces Superiores: W.M.A.T., A.S.S. y A.T.L., designándose ponente por distribución al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12-11-2008, se ADMITE el presente recurso de apelación, en virtud de estar satisfechos los requisitos de legitimidad, oportunidad e impugnabilidad objetiva, contemplados en los artículos: 432 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 450 ejusdem.

Capitulo II

DEL FALLO RECURRIDO

Por audiencia especial de prorroga de fecha 14AGO2008, el Tribunal A-quo profirió los siguientes pronunciamientos:

(Omissis)…

PRIMERO: ADMITE la Acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico, en contra de los imputados JESÚS SOLFREDIS SOLÓRZANO LAYA…, A.J.G. MÉNDEZ…, J.I. BARILLAS RAMÍREZ…, E.A. HIDALGO…, J.E. ROSALEZ ZAMBRANO…, R.H. VIZACAINO DUGARTE…, G.G.G.… y HECTOR(sic) VILLAMIZAR…, por la comisión del delito de MALVERSACIÓN GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 56 de la ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

SEGUNDO: Se admiten totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, por ser lícitas, legales y pertinentes.

TERCERO: Se Acuerda la Medida Alternativa a la Prosecución del P. deS.C. DEL PROCESO, propuesta por la Defensa y los imputados, y se les impone un Régimen de Prueba de UN (01) año…

CUARTO: Como quiera que se oyó la opinión favorable del Fiscal del Ministerio Público, se acuerda admitir la reparación del daño ofrecida por los acusados y la defensa.

(Omissis)…

Capitulo III

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El recurrente presenta escrito contentivo del recurso de apelación en fecha 15 de Octubre de 2008, donde explana sus alegatos, esencialmente bajo las consideraciones

… (Omissis)...Conforme a lo previsto en el numeral 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada en fecha 03 de octubre del año 2008, por el tribunal (sic) Primero de Control, Extensión (sic) Guasdualito, en la Causa (sic) signada con el Nº. 1C-3885-08… (omissis)…

…(Omissis)… Este (sic) Representante (sic) Fiscal, solicita la revocatoria y nulidad de tal decisión emitida por dicho Tribunal, en vista de que ese honorable juzgador omitió o no tomo en consideración lo estipulado en los artículos 95 y 96 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que textualmente dice:…(omissis)

…(Omissis)…Toda vez que la defensa privada, una vez admitidos los hechos por parte de sus defendidos, por la comisión del delito de Malversación Genérica…por cuanto sus clientes aceptaron formalmente su responsabilidad, los mismos han tenido buena conducta predelictual y no se encuentran sujetos a otra medida de este índole. Este (sic) representante de la Vindicta Pública, una vez oída la solicitud de la defensa y las declaraciones de los imputados, no hace oposición en cuanto a la mediada solicitada de la Suspensión Condicional del Proceso, siempre y cuando se de cumplimiento a los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil Venezolano, en cuanto a la reparación del daño causado al Estado Venezolano. El Tribunal una Vez emitida la acusación, conjuntamente con las pruebas ofrecidas, y escuchando a la defensa, los acusados y a esta representación fiscal, acuerda la suspensión condicional del proceso e impone a los acusados de una serie de condiciones por el lapso de un año.

Ahora bien de igual manera este honorable Tribunal de Control no consideró lo pautado en la sentencia con carácter vinculante Exp. Nro. 04-3180 de fecha 26 de mayo del 2.005, emitida por la Sala Constitucional, cuyo ponente fue el Dr. M.T.D.P.... (omissis)…

Como se evidencia en el segmento de la decisión transcrita, la Sala Constitucional, ordena que en los casos donde se acuerden la Suspensión Condicional del Proceso y se vea comprometido el patrimonio del Estado, se hace necesaria la notificación a la Procuraduría General de República.

En tal sentido, se estima pertinente indicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, prevé la obligación del estado a través de los órganos del poder público, de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos, así como el deber que tiene el Estado de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. El Ministerio Público como órgano garante del debido proceso, esta en la obligación de velar por el fiel cumplimiento de las normas establecidas para tal fin... (omissis)…

Capitulo IV

DE LA CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN RECURSIVA

En fecha 24-10-2008, interpone ante el área de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal (extensión-Guasdualito), la contestación al recurso de apelación el profesional del derecho H.S.P., de la cual esta alzada se infiere lo siguiente:

En primer lugar, señaló que el Ministerio Público, debía apelar en todo caso, de la decisión de fecha 08OCT2008, y no de la emitida en fecha 03OCT2008, por cuanto aludió al apelar del fallo proferido en fecha 03OCT2008, el recurso está extemporáneo, efectuando un cómputo en relación a las fechas que consideró ha debido recurrir. En segundo lugar, manifestó el recurrente no podía alegar la nulidad de la decisión del A-quo en base a una ley que afirmó se encuentra derogada al momento que ejerció el recurso, por lo que concluye no se puede aplicar a este asunto las disposiciones de los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica del Ministerio Público derogada, en perjuicio de sus defendidos, y que la notificación de la Procuradora no puede ser alegada sino por la propia procuradora o de oficio, mas no, según señaló por las partes. En tercer lugar, afirmó que el Fiscal tuvo oportunidad de solicitar la notificación del Procurador en la Audiencia Preliminar, y que al no haberlo hecho en ese momento donde señala, el mismo emitió la opinión favorable respecto del beneficio acordado a favor de mis defendidos, actúo de forma temeraria, pues ya había aceptado la reparación del daño ofrecido, y que con ese actuar violó a sus defendidos la tutela judicial efectiva previsto y sancionado en el artículo 26 de la Carta Fundamental. Como cuarto motivo de oposición al recurso, afirmó la defensa también que el Ministerio Público no puede alegar que el A-quo no observó la sentencia de la Sala Constitucional, toda vez que señala éste no la alegó en la audiencia, estimando incluso que en el caso que no ocupa no se está afectado con dicho fallo los intereses de la República, manifestando como quinto y último motivo, el hecho de que el Fiscal sólo señaló los numerales 5 y 7 del artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, no obstante, aludió no fundamentó los motivos de su apelación.

Capitulo V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Sube a conocimiento de esta Alzada la presente causa, en virtud de la impugnación ejercida por el profesional del derecho W.B.E., en su condición de Fiscal Auxiliar Quinto encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, contra el fallo proferido en fecha 03OCT2008, cuya motivación fuere publicada en fecha 08OCT2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal, Función Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, extensión Guasdualito, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en la causa signada con el Nº 1C-3885-06 nomenclatura del A-quo, seguida a los ciudadanos: JESUS SOLFREDIS SOLÓRZANO LAYA, A.J.G.M., J.I. BARILLAS, E.A.H., J.E. ROSALEZ, R.H. VIZCANO, H.V. en sus condiciones de Concejales del Cabildo Distrital del Alto Apure y G.G.G. administradora de dicho ente para la fecha en que ocurrieron los hechos, por la presunta comisión del delito de Malversación Genérica, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, con fundamento a lo establecido en el artículo 447.5.7 de la Ley Adjetiva Penal.-

La Sala observa que el impugnante refirió como motivo de apelación el hecho de que el juez de Control al momento de emitir la decisión proferida en fecha 03OCT2008, fundamentada en fecha 08OCT2008, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en la causa bajo objeto de examen, en la cual se admitió la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público por el delito de Malversación Genérica, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, en contra de los imputados identificados supra, y acordó entre otras cosas, como consecuencia de la admisión de hechos por parte de estos, la procedencia de una las figuras previstas como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, de Suspensión de Condicional del Proceso y aceptó la oferta respecto de la reparación del daño causado ofrecida por dichos ciudadanos, y en base a dichos argumentos solicitó la nulidad del fallo recurrido, por haberse obviado a su juicio, lo establecido en los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y lo pautado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26MAY2005, expediente Nº 04-3180.

Asimismo observa esta Alzada, que el defensor privado AB. H.S.P., en su condición de Defensor de los ciudadanos imputados, ejerció la facultad que tenía de dar contestación al recurso de apelación ejercido, agregando cinco motivos por los cuales estimó el recurso ejercido debía ser declarado Sin Lugar, y concretamente se reducen a lo siguiente: En primer lugar, señaló que el Ministerio Público, debía apelar en todo caso, de la decisión de fecha 08OCT2008, y no de la emitida en fecha 03OCT2008, por cuanto aludió al apelar del fallo proferido en fecha 03OCT2008, el recurso está extemporáneo, efectuando un cómputo en relación a las fechas que consideró ha debido recurrir. En segundo lugar, manifestó el recurrente no podía alegar la nulidad de la decisión del A-quo en base a una ley que afirmó se encuentra derogada al momento que ejerció el recurso, por lo que concluye no se puede aplicar a este asunto las disposiciones de los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica del Ministerio Público derogada, en perjuicio de sus defendidos, y que la notificación de la Procuradora no puede ser alegada sino por la propia procuradora o de oficio, mas no, según señaló por las partes. En tercer lugar, afirmó que el Fiscal tuvo oportunidad de solicitar la notificación del Procurador en la Audiencia Preliminar, y que al no haberlo hecho en ese momento donde señala, el mismo emitió la opinión favorable respecto del beneficio acordado a favor de mis defendidos, actúo de forma temeraria, pues ya había aceptado la reparación del daño ofrecido, y que con ese actuar violó a sus defendidos la tutela judicial efectiva previsto y sancionado en el artículo 26 de la Carta Fundamental, Como cuarto motivo de oposición al recurso, afirmó la defensa también que el Ministerio Público no puede alegar que el A-quo no observó la sentencia de la Sala Constitucional, toda vez que señala éste no la alegó en la audiencia, estimando incluso que en el caso que no ocupa no se está afectado con dicho fallo los intereses de la República, manifestando como quinto y último motivo, el hecho de que el Fiscal sólo señaló los numerales 5 y 7 del artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal, no obstante, aludió no fundamentó los motivos de su apelación.

Pues bien establecida la controversia, este órgano jurisdiccional observado como ha sido el motivo de la apelación y los argumentos expresados por la Defensa en su escrito de contestación al recurso ejercido observa;

En Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, signada con el Nº 5.892, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, observándose en dicha reforma los artículos 97 y 98 de dicho Decreto, los cuales ad pedem literae disponen;

…Artículo 97. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.

Artículo 98. La falta de notificación al Procurador o Procuradora General de la República, así como las notificaciones defectuosas, son causal de reposición en cualquier estado y grado de la causa, la cual podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República...

Del análisis de las disposiciones citadas supra, tenemos que primeramente sin lugar a dudas el artículo 97 de la citada ley, dispone el carácter imperativo para todo Juzgador de notificar bajo el cumplimiento de las formalidades allí establecidas, al Procurador o Procuradora General de la República, cuando sea sometido a su conocimiento un asunto, con oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza, cuyo pronunciamiento pudiera afectar de forma directa o indirecta los intereses patrimoniales de la República. Aunado a ello, se colige palmariamente que dicha notificación no resulta potestativa para el jurisdicente, sino que se reitera, al estar en presencia de un caso con las características descritas, se hace imperativo el librar dicha notificación y cumplir con el procedimiento previo, con el objeto de resguardar y tutelar los intereses de la República, habida cuenta que es ha este órgano (Procuraduría General de la República), que a tenor de lo preconizado en el artículo 1 ejusdem, a quién le corresponde la defensa y representación de los derechos, bienes e intereses de la República. Por otra parte, es de observar la consecuencia jurídica que implica la falta de dicha notificación, o la emisión de ésta en forma defectuosa resulta motivo de reposición de la causa, evidentemente al estado pues que sea subsanado la omisión y garantizados los intereses de la República.

Igualmente el artículo 64 ejusdem, dispone;

…La procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean partes los institutos autónomos, establecimientos público nacionales y los órganos estadales y municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos bienes e intereses patrimoniales de la República.

No obstante esta Corte observa que el a-quo debió analizar el origen de los bienes dispuestos y presuntamente malversados para luego determinar si era procedente la aplicación del artículo 97, de la citada ley, o por el contrario si eran bienes municipales la aplicación del artículo 152 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal dispone además lo siguiente:

…Los funcionarios judiciales están obligados a citar al sindico procurador… en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda de toda demanda o solicitud que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal…Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al sindico procurador o sindica procuradora municipal de toda sentencia definitiva e interlocutoria…

De igual forma, la Sala Constitucional del máximo Tribunal, tal y como fuere alegado por las partes, en sentencia proferida bajo la ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, recaída en el expediente Nº 04-0381, estableció que:

…Adicionalmente y no obstante lo expuesto, pudo advertir esta Sala, que en el caso de autos, cuando PDVSA solicitó la medida de suspensión condicional del proceso prevista en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público y ofreció reparar el daño causado por dichos delitos, actuación con la cual comprometió el patrimonio del Estado, en cuyo caso es necesaria la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Ante ello, se estima pertinente indicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, prevé la obligación del Estado, a través de los órganos de Poder Público, de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos, así como el deber que tiene el Estado de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. En este sentido debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar una garantía constitucional de vital importancia y, con ello, el orden público constitucional.

Es decir, que en principio la reparación del daño que se proponga podrá ser hasta simbólica, por lo que habría que precisar en cada caso si el ofrecimiento efectuado comporta siempre un carácter patrimonial, pues existirán casos en los que no sea así.

En el presente caso, como se indicó ut supra PDVSA a través de sus abogado J.V. y F.S., ofrecieron “(…) De acuerdo a lo establecido en el artículo 42 del COPP en lo referente a la suspensión condicional del proceso mi defendida se acoge a esta medida alternativa y se compromete con las condiciones que a bien tuviere imponer el tribunal, pero muy específicamente señalo que esta dispuesta mi defendida: 1.- a seguir con la implantación del plan de adecuación en su totalidad, prevista dicha finalización para enero 2006; 2.- conformar la comisión integrada por funcionarios de PDVSA y del Ministerio del Ambiente región 5-Barinas a objeto de llevar a cabo una campaña publicitaria para la preservación y mejoramiento del medio ambiente en la región; 3.- celebrar las reuniones que sean necesarias de esta misma comisión del numeral 2, a los fines de determinar qué materiales o equipos menores (computadora, material de oficina) son más necesarios y requeridos por el Ministerio del ambiente región -5 Barinas, para complementar sus estudios en materia ambiental en la región y dotarlos de los mismos. De la resulta de estas reuniones se presentarán actas al tribunal rindiendo cuenta, lo cual se hará en un lapso no mayor de tres meses a partir de esta fecha; 4.- Realizar un avaluó a los daños denunciados por la víctima en la finca "mata e garza", para lo cual pido la designación de tres técnicos distintos, que sea uno designado por PDVSA, otro por la víctima y uno por el tribunal, para que en un lapso de tres meses a partir de hoy, se presenten las resultas del promedio de esos tres avaluos y es ese promedio el que se compromete PDVSA a pagar a la víctima como reparación del área afectada.”; es decir, que si bien en principio las proposiciones son de carácter social, también existió un compromiso de carácter patrimonial como lo fue el garantizar el pago de los daños ocasionados a la víctima previo avalúo que realizasen tres (3) expertos designados uno por cada parte.

De tal forma que, ante la obligación que posee esta Sala de mantener el orden público constitucional, esto es, la integridad de las normas y postulados constitucionales, se ve en la necesidad de señalar que en lo sucesivo cuando se presenten casos como el de autos, donde la propuesta de reparación presentada por el imputado comprometa el patrimonio del Estado, deberá acordarse la notificación a la Procuraduría General de la República, con la imperiosa suspensión del proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, o hasta obtener una respuesta por parte de la Procuraduría General, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la doctrina contenida en el presente fallo tiene carácter vinculante y por tanto se ordena su publicación en la Gaceta Oficial. Así se decide…

Es evidente, que de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman la presente causa, no se observa en autos que el Juez A-quo haya librado, una vez efectuada la oferta de reparación del daño efectuada por los imputados, y teniendo en cuenta que dicha oferta no sólo se encontraba representaba por una reparación simbólica, sino que la misma constituía una reparación de carácter patrimonial, era deber del Juez la elaboración de las copias correspondientes y la notificación a la Procuraduría General de la República y Sindico Procurador del Municipio Páez del Estado Apure, a los efectos de que estos como representante de los intereses de la República y del Municipio respectivamente, emitieran pronunciamiento respecto de la oferta planteada por los imputados, habida cuenta se reitera, de poder resultar afectados los intereses de la República o del Municipio Páez del Estado Apure, y no decretar de suyo la procedencia de dicha medida alternativa a la prosecución del proceso como en efecto se observa en el caso de marras ocurrió, por lo cual resulta en consecuencia forzoso para esta Alzada declarar Con Lugar la apelación ejercida, ante la verificación de la observancia de lo pautado en la sentencia vinculante citada supra, declarar la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar efectuada en fecha 03OCT2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal, Función Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, y en consecuencia se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que profirió el fallo anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal.

Mención aparte, merecen las consideraciones esgrimidas por la defensa privada en su escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, y al efecto, pese a lo ordenado precedentemente y la consecuencia jurídica de la nulidad decretada, esta Sala teniendo en cuenta la obligación que tiene la Alzada de pronunciarse sobre lo alegado en autos por las partes, estima oportuno acotar:

Respecto del alegato del defensor referido a que el recurso de apelación debía ser declarado Sin Lugar por extemporáneo toda vez que el Ministerio Público apeló del fallo producido por el A-quo en fecha 03OCT2008 y no del de fecha 08OCT2008, cabe destacar, que a pesar de que el defensor se refiere a estas decisiones como si en ellas tuviesen produciéndose efectos o pronunciamientos diferentes, es de advertir, que estamos en presencia de un fallo producido en la audiencia preliminar, sólo que tal y como le fuere notificado a las partes, fueron publicados los argumentos que motivaron el mismo por auto separado, no obstante ello, no se puede llegar a la conclusión arribada por el defensor en cuanto a que el recurso era Sin Lugar por cuanto ha debido apelar del fallo de fecha 08OCT2008, y en el peor de los casos, que efectivamente la Sala constatara que una actividad recursiva ejercida por alguna de las partes no fuere efectuada de la revisión del cómputo dentro de la oportunidad legal establecida, la consecuencia jurídica sería en ese caso, la inadmisibilidad del mismo, y no como se solicita la declaratoria Sin Lugar, pues en este último caso, necesariamente se debe entrar a analizar el motivo del recurso, luego de haber sido admitido.

Por otra parte, en cuanto a que el recurrente no podía alegar los artículos 95 y 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para apelar por falta de notificación al procurador toda vez de estar derogada dicha Ley a la fecha de la apelación, debe acotarse que tal y como fue analizado por esta Alzada, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, signada con el Nº 5.892, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, observándose en dicha reforma los artículos 97 y 98 de dicho Decreto, los cuales mantienen vigente la obligación del Jurisdicente de la notificación al Procurador General de la República, y que más aún, entre otros, representan el fundamento en base a la cual fue analizado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, y establecido el carácter vinculante en casos como el de marras, el dar cumplimiento al fallo de fecha 26MAY2005, y respecto de que sólo puede ser alegada por la Procuraduría o de oficio, también es cierto, que ello no es óbice para que las partes como en el caso de autos, lo eleven a conocimiento del Tribunal para su observancia, máxime cuando estamos en presencia de la posibilidad de que se pudieran ver afectados los intereses de la República o del Municipio.

En cuanto a que el Fiscal ha debido alegarlo a la fecha de la audiencia preliminar y que ha debido hacer del conocimiento al A-quo de lo ordenado en el fallo en base al cual fundamenta su apelación, la Sala observa que en relación a ello, sería en obsequio a la celeridad procesal y a una tutela judicial efectiva que debe ser una de las características o principios que rigen todo proceso, no obstante, por el hecho de no solicitar la notificación del Procurador en esa oportunidad, dicha omisión no puede ni debe ser convalidada por esta Alzada, menos aún en casos como el de autos, en el cual pudiera se repite, estarse colocando en juego los intereses de la República. Por último, si bien el recurrente ha debido fundamentar su apelación, explicando porque estima cada causal de interposición, no menos lo es que el Fiscal explicó motivadamente porqué recurría de la decisión del A-quo, siendo ello suficiente para que esta alzada entre a conocer y produzca un fallo como el que en este acto se dicta. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En fuerza de los anteriores razonamientos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, AB. W.J.B.E., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 03OCT2008, publicada en fecha 08-10-2008, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de San F. deA., extensión Guasdualito en la causa Nº 1C-3.885-06 (nomenclatura del Tribunal de la recurrida).

SEGUNDO

Se ANULA la decisión proferida por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de San F. deA., extensión Guasdualito en la causa Nº 1C-3.885-06 (nomenclatura del Tribunal de la recurrida), de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, y como consecuencia de ello, se ordena la celebración de una Nueva Audiencia Preliminar con un Juez distinto al que profirió el fallo anulado.

Publíquese, regístrese, diarícese, y remítase en su oportunidad legal.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008)

W.M. ARANGUREN.

PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S.S. A.T.L.

JUEZ SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

K.S.

SECRETARIA

Causa 1Aa 1650-08