Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 19 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sección de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, diecinueve de octubre de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: BP02-S-2007-004074

Vista la Solicitud de AUTORIZACION PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL, propuesta por la ciudadana YNGRID DE LOS ANGELES GOOPTAR MARIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.906.033, con domicilio en la ciudad de Barcelona, Municipio B. delE.A., actuando en nombre y representación de su hijo el niño XXXXXXXXXXXX, quien es hijo de la solicitante y del ciudadano J.E.M. LOPEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.013.076, en la cual expone que en fecha 14/02/2000 contrajo matrimonio civil con el precitado ciudadano, matrimonio que quedó disuelto tal como se evidencia en sentencia de fecha 16/04/2007 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 01, que en la referida sentencia se homologó lo convenido por los padres del niño de marras, todo lo referente a los atributos de la patria potestad a favor del mismo, fijándose que la madre sería quien detentaría la guarda de su hijo, el padre cancelaría una obligación alimentaria la cual a su consideración no cubre los gastos reales, normales y necesarios para que su hijo tenga una sana y cómoda vida. Que durante el desempeño de actividades laborales inicio una relación sentimental seria con proyecto de matrimonio con el ciudadano D.A.F., quien es de nacionalidad puertorriqueña-americana, quien labora en una sólida empresa trasnacional de actividad petrolera como lo es la Sociedad ConocoPhillips; y ante esta situación le planteó al progenitor de su hijo la necesidad de radicarse en el extranjero con su hijo, ya que a tal efecto contraería nuevas nupcias y que en beneficio de su hijo, autorizara el viaje para consumar esos planes, ante lo cual el referido padre del niño se negó rotundamente, en un absoluto acto de incongruencia, insensatez y debilidad machista; a sabiendas que actualmente tiene una nueva pareja y esta a la espera de un hijo, el cual le generara a futuro gastos de manutención, siendo planteado este pedimento en varias ocasiones, a lo cual a dado como consecuencia su repetitiva negativa a acceder ante el mismo, aduciendo no querer estar lejos de su hijo y no querer perder el contacto con su hijo. Por todo ello, es por lo que solicita de conformidad con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en lo dispuesto en los artículos 1, 4, 6, 8, 10, 14, 17, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 41, 53, 54, 63, 65, 80, 81, 177, 349, 351, 358, 359, 360, 393, 453, y 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el articulo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y jurisprudencialmente con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25/07/2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso Cervini&Viso, se le autorice para viajar y residenciarse fuera del territorio nacional con su menor hijo XXXXXXXXXX, junto con su futuro esposo en la ciudad de Tulsa, Oklahoma-USA, en la siguiente dirección: 2842 E 90th Street Nº 905, Tulsa, Oklahoma 74137-3379, USA. Anexó a la solicitud Copia Certificada de sentencia 16/04/2007 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 01, copia certificada de la partida de nacimiento del niño de marras, fotocopia del carnet de trabajo de la empresa ConocoPhillips y del carnet de seguridad social de los Estados Unidos de Norteamérica, pertenecientes al ciudadano D.A.F., copia simple del pasaporte de los Estados Unidos de América perteneciente al ciudadano D.A.F., copia simple de carta de trabajo y referencias de la Empresa FENEL Funding Network, con domicilio en la ciudad de Tulsa, Oklahoma-USA, de la cual es propietario y accionista único el ciudadano D.A.F., copia simple de Folleto Informativo de la Institución Educativa JENKS Public Schools-Oklahoma, ubicada en la ciudad de Tulsa, Oklahoma-USA (folios 01-20).

Admitida como fue la presente Solicitud por éste Tribunal en fecha 02/08/2007, donde se acordó: 1) Citar al ciudadano J.E.M. LOPEZ, a los fines de que expusiera lo que creyere conveniente sobre la presente solicitud, 2) Tomarle declaración a dos testigo que presente la parte interesada, y 3) Notificar del inicio de esta solicitud a la Fiscal Decimoquinta del Ministerio Publico. En fecha 09/08/2007 se da por notificada la representación fiscal, cuya boleta fue debidamente consignada por un alguacil adscrito a este Despacho en fecha 09/08/2007. En fecha 10/08/2007, comparecieron los ciudadanos M.D.V.C.M. y L.Y.V.U., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-8.330.467 y V-11.901.774 respectivamente, en su condición de testigos, y quienes previa entrevista con la ciudadana Juez de este Tribunal, manifestaron sus declaraciones. En la misma fecha compareció el ciudadano D.A., puertorriqueño, titular del pasaporte Nº 21902341, domiciliado en la ciudad de Tulsa, Oklahoma-USA, en la siguiente dirección: 2842 E 90th Street Nº 905, Tulsa, Oklahoma 74137-3379, USA, quien manifestó sus alegatos en relación a la presente solicitud (folios 22-29).

En fecha 10/08/2007 compareció el alguacil adscrito a este Tribunal y consignó boletas sin firmar del ciudadano J.E.M. LOPEZ, por cuanto el mismo se negó a firmar (folios 30-32).

En fecha 17/09/2007 comparece la ciudadana YNGRID DE LOS ANGELES GOOPTAR MARIN, y otorga poder apud-acta a la abogada M.A.F.G., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 81.203, y en la misma fecha consigna escrito de ratificación de solicitud de autorización de viaje y residenciarse junto con su hijo en el extranjero. Dictándose auto de fecha 24/09/2007 en donde se aclara a la solicitante que debe agotar la vía de la citación personal del ciudadano J.E.M., a los fines de que este Tribunal escuche los alegatos del mismo. En fecha 21/09/2007 la apoderada judicial de la solicitante, solicita la notificación del padre de conformidad con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 25/09/2007, librándose la respectiva boleta (folios 33-45).

En fecha 25/09/2007 comparece el ciudadano J.E.M. LÓPEZ, debidamente asistido por la abogada C.S., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 29.344, y mediante diligencia se da por citado y otorga poder apud-acta a los abogados C.S. y R.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 29.344 y 10.397 respectivamente. Y en la misma fecha solicita copia simple de todo el expediente. A su vez en la misma fecha comparece la parte solicitante y solicita pronunciamiento y consigna misiva enviada por la empresa ConocoPhillips, todo lo cual fue agregado a los autos en fecha 26/09/2007 (folios 46-54).

En fecha 28/09/2007 comparece el apoderado judicial del ciudadano J.E.M. LÓPEZ, y expone que consigno por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD No Penal), escrito en el cual se opone a la presente solicitud en nombre de su representado, la cual consta de cuatro (04) folios útiles, en el cual manifiesta las razones de hecho y de derecho, por las cuales se opone entre las que están: que el padre siempre ha sido separado de su hijo aun estando en este país, y si la madre logra sacar a su hijo del país la relación padre e hijo se perderá, no habiendo garantía de que el padre pueda ver a su hijo; que si su hijo es trasladado al extranjero no podrá hacer efectivos los derechos que le otorga la ley por ser una de los titulares de la patria potestad sobre el niño XXXXXXXX, fundamentando su oposición en los artículos 8 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el articulo 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, consignando una serie de anexos en copias fotostáticas (folios 55-126)

En fecha 03/10/2007 este Tribunal dicta auto en el cual acuerda antes de decidir, se celebre un acto conciliatorio entre las partes, ordenándose la notificación de las mismas, las cuales debían estar acompañadas por el niño XXXXXXXXXX. Siendo que en fecha 28/09/2007 la apoderada de la solicitante consigna escrito donde ratifica la solicitud de viaje y residencia, consignando anexos, lo cual fue agregado a los autos en fecha 03/10/2007. Dándose por notificadas las partes en fecha 04/10/2007 según boletas debidamente consignadas por un alguacil adscrito a este Tribunal en fecha 08/10/2007 (127-204).

En fecha 08/10/2007 comparece la apoderada del ciudadano J.E.M. LOPEZ, y consigna diligencia de oposición y alegatos. Y posteriormente, en fecha 09/10/2007 siendo la oportunidad para verificarse el acto conciliatorio, al cual comparecieron los ciudadanos Y.G. y J.E.M., así como el niño XXXXXXXXXX, quienes en presencia de la Juez, Abg. S.S.F. y la Psicóloga Dra. Araima Cabrera, llegaron al acuerdo de que se le iba dar un tiempo al padre del niño para que pensara sobre la autorización, lapso que vencía el día Lunes 15/10/2007, fecha en la cual se verificó la prolongación del acto conciliatorio, al cual asistieron ambas partes, manifestando el padre que el no firmaría la autorización por cuanto va en su contra, pero si el Tribunal autorizare el viaje, se tomen en consideración ciertos parámetros que se dejaron asentados en el acta respectiva, con lo cual la madre estaba de acuerdo. Y en fecha 16/10/2007 comparecen los abogados R.C. y M.F., actuando con el carácter de autos, y consignan escritos, los cuales fueron agregados a los autos en fecha 19/10/2007 (folios 205-221).

Ahora bien para decidir esta sala de Juicio Nro. 1, considera necesario hacer las siguientes consideraciones de carácter doctrinario y jurisprudencial: “… b) El Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país… este aspecto de la Guarda, que contradice al articulo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y orientación de la educación del menor, ya que el principio del articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al articulo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas…”… El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre… Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el Juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padre (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres. …c) Sobre las autorizaciones al menor para viajar… En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el Juez a fin de que éste decida lo que convenga, el Juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a lo padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al Juez debe probársele de cual es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el articulo 76 constitucional; y el Juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.

Siendo de advertir que el Juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad la hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de los establecido en el articulo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

No explica el articulo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cual es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria….

Debe esta Sala puntualizar que aunque el articulo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el Juez sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

Conforme al citado articulo 393, pueden acudir ante el Juez:

1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

En lo tres casos, aplicables también a aquel que representa al menor que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del Juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el articulo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2º del articulo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de esta Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el articulo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el articulo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como lo señala el articulo 363 de esa Ley, “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el articulo VI de este Titulo” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del Juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al articulo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo…. (Sentencia del 25 de Julio de 2005, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, R. Cervini en interpretación, Exp. Nº 04-1946-Sent. Nº 1953, Ponente: Magistrado Dr., J.E.C.R.).”

En consecuencia, este Tribunal comparte y se acoge al referido criterio jurisprudencial sustentado por la Sala Constitucional, el cual es de carácter vinculante; y visto lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de nuestra carta magna, todo niño, niña o adolescente tiene el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse dentro de su familia de origen; así como los padre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos; debiendo este Tribunal tomar en cuenta dichos artículos a la hora de su pronunciamiento; significa esto que a pesar de la madre tener legalmente la guarda de sus hijos menores de siete años, el padre también tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos; por o que los cambios de domicilio o habitación dentro o fuera del país deben ser analizados por esta sentenciadora para así evitar que los derechos del menor sean vulnerados. Igualmente, como lo señala dicho criterio las oposiciones al permiso o autorización para viajar del niño de autos, no es un simple desacuerdo entre las partes, por cuanto se realizaron dos actos conciliatorios en el presente proceso no habiéndose logrado convenio entre ellos, por lo que quien suscribe considera que debe llevarse otro procedimiento, el cual debe ser decidido por vía judicial. Sugiriendo a la parte interesada interponer por separado el proceso de Modificación de Guarda, ya que en el presente caso lo discutido pertenece a elementos de la guarda, como lo es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el articulo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al expresar el contenido de la Guarda.

Por todo lo anteriormente expuesto, y en Uso de sus Atribuciones Legales, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, ésta Sala de Juicio N° 01, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, NIEGA, el traslado y residencia del niño XXXXXXXXXXXXXXXX, fuera del territorio nacional, en la presente solicitud incoada por la ciudadana YNGRID DE LOS ANGELES GOOPTAR MARIN. Sugiriéndose a la solicitante interponer por separado el procedimiento de Modificación de Guarda, tal como lo establece el articulo 363 en concordancia con los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecinueve (19) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL N° 01

ABG. S.S.F.

LA SECRETARIA

ABOG. ORLYMAR CARREÑO

En la misma fecha del auto anterior se le dio cumplimiento a todo lo ordenado en el.-

LA SECRETARIA

ABOG. ORLYMAR CARREÑO