Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 26 de Junio de 2007
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario |
| Ponente | Jeanne Lisbeth Fernández |
| Procedimiento | Colocación Familiar |
En primer lugar, es preciso señalar que según la Doctrina en esta materia, la institución de la colocación familiar es una medida de protección aplicable en aquellos casos de niños o adolescentes privados temporalmente de su familia de origen, y que solo puede ser dictada por un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, constituyendo por tanto, una de las modalidades de familia sustituta previstas por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Siendo pues una modalidad de familia sustituta, conviene tener en cuenta que la propia ley define en su artículo 394 lo que debe entenderse por tal. Dicho artículo señala:
Se entiende por familia sustituta aquella que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.
La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: colocación familiar, la tutela y la adopción
. (Negritas de esta sentenciadora).
La finalidad de la colocación familiar o en entidad de atención es, por lo tanto, proteger a aquellos niños y adolescentes privados de su familia de origen, otorgándole la guarda de un niño o un adolescente, de manera temporal y mientras se determine una modalidad de protección permanente para el mismo. Esta concepción se encuentra tipificada en el artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Así, la colocación familiar y demás modalidades de familia sustituta constituyen una situación excepcional a la regla de que todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia de origen, estatuida en el artículo 75 Constitucional y consagrada en el artículo 26 de la Ley especial que rige esta materia y el cual reza:
Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley
Para la procedencia de la colocación familiar o en entidad de atención de un niño o adolescente se requiere según lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que: a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de la Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa; b) Sea imposible abrir o continuar la tutela y; c) Se haya privado a sus padres de la patria potestad o ésta se haya extinguido.
De la revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente esta juzgadora observa que en el C.d.P.d.M.A. consta la solicitud formulada en fecha 23 de marzo de 2006 por la progenitora del niño (se omite el nombre en razón a lo establecido en el artículo 65 LOPNA), adolescente para entonces; así como la autorización suscrita por la ciudadana R.J.L. con el carácter de madre de la adolescente Y.B.J., para solicitar medida de abrigo a favor de su nieto (se omite el nombre en razón a lo establecido en el artículo 65 LOPNA), en el hogar de la señora Z.E.P.d.S., con cédula de identidad N° V-8.091.181. Es de destacar que en fecha 16 de junio de 2006 la ciudadana Z.P.d.S. se hizo presente ante la Oficina del C.d.P.d.M.A. y solicitó que no se dictara la medida de abrigo requerida hasta que la madre del niño defina su situación, “si se va a hacer cargo del niño o si se lo lleva”. En esa misma fecha, los Consejeros de Protección de dicha Oficina, vista la declaración de la mencionada ciudadana deciden que en virtud de que no existen indicios o razones suficientes para continuar de oficio el procedimiento se cierre y archive el expediente (folios 5, 8, 20 y 21).
El abrigo es una medida excepcional y provisional, dictada en sede administrativa por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, como una forma de transición bien a otra medida administrativa de protección, o bien a una colocación familiar o entidad de atención o a una adopción, acordada en sede judicial, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a su familia de origen, tal y como lo consagra el artículo 127 de la Ley Especial que rige esta materia.
En el presente asunto, y en atención a lo expuesto precedentemente, queda evidenciado que en sede administrativa no fue decretada medida provisional alguna y conforme a la cual la ciudadana Z.E.P.d.S. esté autorizada para acoger en el seno de su hogar como familia sustituta al niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA) , en razón de que el expediente administrativo sustanciado con ocasión de la solicitud de abrigo propuesta por ante el C.d.P.d.M.A. de este Estado Táchira, fue cerrado en atención a lo expuesto por la hoy solicitante de la colocación familiar en fecha 16 de junio de 2006.
En esta materia debe prevalecer ante todo el llamado interés superior del niño, premisa fundamental de la doctrina de su protección integral, principio que es la base para la interpretación de la normativa aplicable, y el cual se encuentra consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:
El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…
En aplicación de la norma transcrita, la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial oyó a las partes, ordenó la práctica de informes psicológicos y sociales tanto para la solicitante ciudadana Z.E.P.d.S. y su esposo, así como para la madre biológica del niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA) y al propio niño, concluyendo que el mismo debe ser entregado a su madre para ser criado con su familia de origen.
La familia de origen es el grupo familiar al que el niño se encuentra unido por los vínculos de la sangre y que se determina a través de la filiación, entendiéndose ésta como aquella que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes, y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad (artículo 345 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Esos vínculos de sangre existentes entre padres e hijos, generan respecto de los padres un conjunto de deberes y derechos que tienen por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, a saber, la llamada patria potestad, consagrada en el artículo 347 de la ley especial.
En el caso de marras la titularidad de la patria potestad corresponde a la ciudadana Y.B.J., por haber sido establecida su filiación conforme a la partida de nacimiento N° 293 expedida por la Registradora Civil del Municipio Ayacucho del Estado Táchira en fecha 23 de marzo de 2006 (Artículo 350 LOPNA), corriente al folio 7 del presente expediente. Asimismo, en el ejercicio de la patria potestad, la madre debe tener la guarda de su hijo (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA), ya que responde por el adecuado cumplimiento de su contenido, esto es por la custodia, la asistencia material, la vigilancia y orientación moral y educativa del niño, así como la facultad de imponerle correcciones acordes con su edad y desarrollo físico y mental, requiriéndose para su ejercicio el contacto directo entre ambos y, por tanto, facultada para decidir acerca del lugar de residencia común (Artículos 358 y 359 LOPNA).
La ciudadana Z.E.P.d.S. en fecha 11 de agosto de 2006 mediante diligencia manifestó que se sentía burlada en sus derechos por parte de Y.B.J. y su madre R.J., quienes le entregaron al niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA), por lo que ella hizo los gastos de control del embarazo, del parto, manutención, vestuario y seguridad tanto de Y.B.J. como de su otra menor hija de 2 años y medio; que se siente burlada porque después de que el niño tiene 6 meses de edad se aparece la madre biológica a presionarla para que le entregue el niño, a quien ella junto con su grupo familiar le ha brindado los cuidados, afecto, protección y cariño, que la madre biológica le negó desde el mismo momento en que lo concibió (folio 26). En escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2006, arguyó que:
…esta madre natural, …no podrá criar al niño con las mismas comodidades que hasta el momento se le ha ofrecido en mi hogar, y con derechos de herencia a futuro, al adoptarlo plenamente, …
Deseo llamar la atención sobre el siguiente particular ciudadana juez; con la entrega que me realizo (sic) del niño ambas madres (sic), no se hizo daño alguno, a persona alguna, ambas reconocieron tácitamente no poder criarlo por razones económicas y sociales, muy por el contrario hoy día se le haría un gravísimo daño de imprevisibles consecuencias a mi madre legítima, quien vive conmigo, y ha criado a este niño como suyo, lo ha criado como su propio nieto, y usted sabe como juez en esta materia de familias – que se quieren más a los nietos que a los propios hijos -, máxime que soy hija única, haber fallecido mi padre y nunca haber podido procrear hijo alguno y haberle proporcionado a mi madre de 85 años de edad, los alimentos y cuidados y necesarios durante casi 9 meses; y servirle de compañía al yo no estar presente en dicho hogar por razones de trabajo
En la audiencia oral para formalizar la apelación verificada por ante esta Alzada, la solicitante Z.E.P.d.S. expuso que no estaba de acuerdo con que el niño se fuera a vivir con su madre biológica; que en la familia sustituta es la madre de la solicitante, quien cuenta con ochenta y dos (82) años de edad, la que ha cuidado al niño desde que nació en virtud de que la solicitante trabaja.
Sobre los alegatos hechos por la solicitante de la colocación familiar, debe indicarse en primer lugar, que los gastos que aduce haber sufragado la solicitante a la ciudadana Y.B.J. por su embarazo y parto a cambio de la entrega del niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA), configuran una conducta penada de conformidad con lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En segundo lugar, conforme la legislación especial en su artículo 354, se establece la improcedencia de la privación de la patria potestad por razones económicas, es decir, que el poseer mejores o mayores recursos económicos que la madre biológica no la faculta para pretender la colocación familiar del niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA), privándose así a la madre biológica de la patria potestad. Además, se observa de lo expuesto por la solicitante, que la misma pretende anteponer sus derechos e intereses a los del niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA), los cuales como ya fue dicho en este fallo, comportan un interés superior y preeminente. Confiesa la solicitante que la guarda del niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA) no la ha ejercido ella personalmente por razones de trabajo, sino su madre, quien tiene más de 80 años de edad, y que sería la afectada en caso de devolverle el niño a su madre biológica; situación ésta que a criterio de quien decide no es la más adecuada ni cónsona con los intereses del niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA), porque no resulta idóneo que un niño de tan corta edad se halle bajo el cuidado de una persona de edad tan avanzada con la cual no le une ningún vínculo de consanguinidad ni afinidad, el cual es uno de los elementos fundamentales que el Juez debe tomar en cuenta a los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que pueda corresponder en un caso concreto, conforme se desprende de lo previsto en el literal b) del artículo 395 de la ley especial.
También consta de las actas procesales que antes de impetrar la ciudadana Z.E.P.d.S. la solicitud de colocación familiar, ya la madre biológica del niño le había pedido que se lo entregara; y a lo largo del íter procesal se evidencia que Y.B.J. se ha negado a la pretendida colocación familiar y que la solicitante ha desatendido los requerimientos de la propia madre biológica y la orden del Tribunal, impidiéndole a Y.B.J. que vea a su hijo, quien en atención al informe psicológico corriente a los folios 70 al 72 es una adulta joven, que durante la evaluación no observó alteraciones de ningún tipo que sugieran impedimentos para criar a sus hijos; que observó un trato adecuado, de afecto y normas con su hija mayor y manifestó arrepentimiento y deseos de criar a su hijo (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA); por lo que lejos de separarlos ha de fomentarse “la relación materno filial tan necesaria en los primeros años de vida, dado que el niño tiene una madre joven en el pleno uso de sus capacidades y dispuesta a garantizarle bienestar a su hijo”, tal y como concluyó la trabajadora social en su informe corriente a los folios 67 al 69 del presente expediente.
En el caso de marras, al haberse cerrado y archivado en sede administrativa el expediente sobre la medida de abrigo solicitada, la ciudadana Z.E.P.d.S., debió entregar inmediatamente el niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA) a su madre biológica, y no retenerlo consigo, impidiéndole a Y.B.J. que lo vea y que establezca contacto físico y afectivo con el mismo, como lo ha hecho hasta la presente, inclusive desacatando las órdenes emanadas del Tribunal competente, ya que con ello se configura desacato a la autoridad así como la retención indebida del niño, situaciones contrarias a su interés superior y penadas en los artículos 270 y 272 de la tantas veces citada ley especial. Por tales razones, y siguiendo las orientaciones contenidas en el fallo de fecha 27 de abril de 2007 dictado en el expediente N° 07-0130 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera esta operadora de justicia que el niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA) debe ser restituido a su madre biológica Y.B.J., sin incurrir en mayores dilaciones que sólo hacen más gravosa la situación del niño (se omite el nombre en razón de lo establecido en el artículo 65 LOPNA) al encontrarse separado de su familia de origen.
Por las razones anteriormente expuestas, la presente apelación debe declararse sin lugar, confirmándose en todas y cada una de sus partes la decisión apelada; y por cuanto consta suficientemente en cuaderno separado de Amparo que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira actuando como Tribunal Constitucional en fecha 11 de mayo de 2007 admitió el recurso de Amparo interpuesto por la ciudadana Z.E.P.d.S. el 4 de mayo de 2007 (fecha en que también ejerció el presente recurso de apelación), y decretó medida cautelar innominada consistente en la suspensión de la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, específicamente en lo que respecta a la entrega del menor, y en razón de que no consta en las actas que conforman el expediente llevado por ante esta Alzada que tal recurso de Amparo haya sido decidido, se ordena la remisión de copia certificada computarizada de la presente sentencia al referido Juzgado Superior, a los fines de que sea tomada en cuenta al momento de sentenciar la presunta injuria constitucional denunciada.
Finalmente, ante las expresiones proferidas por el abogado que actúa en representación de la ciudadana Z.E.P.d.S., al referirse a la sentencia apelada como una decisión “penosa”, y en el acta que recoge el recurso de Amparo que interpuso en forma oral como una sentencia “infeliz”, cabe señalarse que de conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los abogados en el ejercicio de su profesión forman parte del sistema de justicia, y como tales tienen el deber de lealtad, no sólo con sus clientes y su contraparte, sino también respecto de los Jueces rectores del proceso, por lo que en sus actuaciones en los estrados judiciales han de abstenerse de proferir conceptos que ofendan e irrespeten la majestad de la justicia, so pena de incurrir en las sanciones previstas en el acuerdo aprobado el 16 de julio de 2003 y publicado el 29 de julio de 2003 por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
