Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 11 de Octubre de 2004

La filiación del niño, esta plenamente comprobada en autos por la Partida de Nacimiento expedida por la Prefectura del Municipio S.B.d.E.A., donde se evidencia que el mismo es hijo de G.A.L. y D.D.V.V., por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil y 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Igualmente esta plenamente probada la legitimidad de la persona que intenta la solicitud, ciudadana C.A.R., Fiscal Undécimo Especializa.d.M.P. de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el Articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En cuanto a la prueba documental presentada por La Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, junto con el libelo de la demanda, tal como es el acta de comparecencia de los padres del niño, el cual se le otorga pleno valor probatorio por haber sido efectuada en un organismo público como es la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, funcionario público que da fe de la presencia y actuaciones que realiza, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil por tratarse de documentos públicos, que a pesar de no tener funciones notariales y regístrales, d.f. pública de sus actuaciones, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.- Y así se decide.

En el acto de la contestación de la demanda, el Tribunal deja constancia que no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial, la ciudadana D.D.V.V., dejándose constancia que compareció el ciudadano G.A.L..

En la oportunidad de promover y evacuar pruebas la parte demandada, ciudadana D.D.V., no promovió pruebas.

En cuanto a los testigos promovidos por la parte demandante, el testigo, J.R.T., manifestó que conoce desde hace muchos años al señor GERONIMO y a la señora DENNY la conoce muy poco, que el señor GERONIMO ha tratado de ver a su hijo pero la madre del niño no se lo permite, que la señora DENNY le pegaba a su hijo con una correa cuando este no quería comer, y también manifestó que desde que conoce a la señora DENNY nunca ha trabajado y el niño no esta estudiando, que el la veía pasar borracha cuando el trabajaba en una bomba, en horas de la madrugada, ella adelante y el niño atrás.-

En cuanto al testigo MERBIS J.P.P., este respondió a las preguntas que conoce a ambos progenitores porque son vecinos, que el ciudadano GERONIMO no puede ver a su hijo porque la señora DENNY no se lo permite, que el le compra ropa y se la tiene que mandar con otras personas y el no sabe si el niño recibe la ropa, que el señor GERONIMO, le pasaba la pensión de alimentos a su hijo pero la madre del niño no le quiso recibir mas nada, que ella ha tenido dos maridos despues de el, que la madre cuando le va a dar la comida al niño le pega con una correa, y el niño no puede comer bien los alimentos, se va para las fiestas y se lleva al niño y regresa a su casa a altas horas de la madrugada a pie con el niño dormido encima, que la ciudadana DENNY puso a estudiar al niño en un kinder, pero solo fue quince días, ella lavaba la ropa de los trabajadores y se lo daba al marido anterior que tenia, incluso el señor GERONIMO le hizo una casa y ella la vendió para darle el dinero a su marido.

Valora plenamente esta Sala de Juicio los recaudos que se anexan, tales como: Informes Sociales y Psiquiátricos practicados por las Trabajadoras Sociales adscritas al Equipo Técnico Multidisciplinario de este Tribunal, en los hogares y en las personas de ambos progenitores.- Todo ello por haber sido efectuados, por funcionarios públicos adscritos al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, y al Instituto Nacional del Menor, que d.f. pública de sus actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil por tratarse de documentos públicos, que a pesar de no tener funciones notariales y regístrales, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide.

Se establecía con la Derogada Ley Tutelar de Menores que los niños menores de siete años, la guarda correspondía a la madre y cuando ésta hace entrega voluntaria del niño al padre o a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad así lo exijan, el Juez de menores de su domicilio podía acordar temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenía, a una tercera persona, y siempre que la causa del tal decisión estuviera plenamente comprobada en juicio. Entonces correspondía a los extintos Tribunales de Menores, verificar y comprobar en el procedimiento, que se diera cualesquiera de los supuestos allí previstos para tomar una decisión, y a saber el artículo 264 del Código Civil, hoy derogado y los artículos 38 y 40 de la citada y derogada Ley Tutelar de Menores, así como la jurisprudencia reiterada y conteste, en este asunto, se contemplaba que la Guarda era un atributo de la P.P., quizás uno de los más importantes, y que en principio debía ser ejercida por uno de los progenitores en caso de separación, y el razonamiento esgrimido en que esta situación directa e inmediatamente responsabiliza su ejercicio a quienes por razón natural, están obligados, ya que el mismo hecho de la procreación impone a quienes engendran una vida, el sagrado deber de contribuir a su desarrollo, es decir, era y es una carga jurídica para quienes la ejercían, y que incluía el cuidado y atención necesarios para lograr el adecuado crecimiento físico, intelectual y moral, educación y corrección necesarios, porque la manera de ejercer en conjunto estos elementos es de gran trascendencia en la v.d.n. y de ello derivaría en gran parte la estabilidad y salud emocional y el positivo desenvolvimiento durante su adolescencia, y juventud para alcanzar una plena adultéz.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos estos conceptos han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.

Si empeza.a.l.q.s.l. Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños. Que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)

En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.

La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”

Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.

Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.

Es de tan vital importancia que la misma Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.

El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)

Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.

La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la LOPNA) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).

El articulo 9 de la referida Convención sobre los derechos del niño en el numeral 3, contempla: “Los Estados Partes, respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Y refiere la misma Convención el artículo 18, en su numeral 1: “Los Estado Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño.- Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.-“

De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene Jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio mas favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público.-“, lo que significa que habiendo la República Bolivariana de Venezuela suscrito y ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, esta tiene rango constitucional y es de aplicación inmediata, lo que significa que se debe tomar en cuenta en el momento de dictar cualquier sentencia por los Tribunales de la República, en especial por los Tribunales de Protección, los contenidos del preámbulo y las normas de la citada convención, son ratificadas no solo por la Constitución Bolivariana de Venezuela sino por la Ley especial, como lo es la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente.

En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “La maternidad y la paternidad son protegida integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El padre y la madre tienen el deber compartido de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tiene el deber de asistirlo cuando aquel o aquella no pueden hacerlo por si mismos. (…)

El artículo 5 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Obligaciones Generales de la Familia: La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescente el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tiene responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. (…)”

En pocas palabras, esto significa que la UNIDAD FAMILIAR y el derecho de del niño de tener una familia es perfectamente compatible con la circunstancia de que los padres estén separados, ya que es una obligación de ambos padres, como lo señalan los dispositivos referidos, de que el niño, tenga un desarrollo armonioso, feliz y en paz, y que sus padres le proporcionen esa felicidad que todo hijo merece en la vida, no importando su condición de separados, ambos deben contribuir en el desarrollo, físico, emocional, educacional de sus hijos, es necesario que ambos padres participen activamente en la cotidianidad de sus hijos y en la supervisión diaria de su vida personal, y sobre todo en la participación activa de la educación, formación moral de sus hijos.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior del niño previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas (padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de los niños de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que el niño, tiene derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición de separados, y estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, como es el caso de la P.P., que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por p.p. el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “ La p.p. comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”. En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”. Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la p.p. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).

Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la p.p. corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la p.p., (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la guarda, debiendo el otro mantener con sus hijos el debido contacto físico directo, de manera regular y permanente. El artículo 360 Ibidem, establece:”(…) Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. (…)”

De conformidad con los Artículos antes transcritos y ubicándonos en los hechos en concretos tales como que actualmente el niño, ha estado siempre con la madre, pero según declaración del padre ésta lo ha maltratado, y no lo deja estudiar, situación que de alguna manera resulta cierta por la declaración que hace la madre D.D.V.V., cuando manifestó que si es cierto que el niño no estudia por presentar problemas con un riñón , sin embargo, las razones por las cuales el citado artículo 360 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, señala :”(…) Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. (…)”; no es menos cierto que dada la dinámica familiar actual donde la mujer y el hombre comparten roles similares y donde la mujer junto con el hombre han tenido que enfrentar la vida de igual manera, debiendo la mujer salir a la calle a trabajar para coadyuvar con el marido o con su pareja a los gastos y sostenimientos del hogar donde la funciones parentales se entrelazan y el hombre al igual que la mujer se ha visto en la necesidad de asumir roles dentro del hogar que antes ejercía la mujer. El compromiso de los padres es dar felicidad, bienestar y amor a sus hijos , y procurar por todos los medios, no variar la residencia del niño, para evitar cambios bruscos en su vida familiar y cotidiana, el padre siempre ha tenido una seguridad y una vida mas estable que el de la madre. Ahora bien, en el presente caso el padre pretende delegar su responsabilidad a la abuela paterna., como así es señalado n el Informe social En este caso el grado de conflictividad entre los padres, hace casi imposible lo que anteriormente se dijo, funciones, pero ambos padres deben entender que legalmente las cosas funcionan así, como legalmente están establecidas y es necesario que ambos depongan esa actitud, para que realmente no le violen los derechos a su hijo, y que si esa violación es reiterada y grave, pueden incluso, ser privados de la p.p.. Por lo que ambos deben procurar por todos los medios que tanto el uno como el otro, puedan disfrutar de la niñez de su hijo y participar activamente en su formación educación y crearle un verdadero ambiente de paz y armonía, y unión familiar a pesar de su separación, como lo señala el artículo 27 de la LOPNA, prestándose ayuda mutua para ayudar a su hijo.

Esta Sala de Juicio N° 2 analizando el caso concreto y tomando en consideración el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que contempla el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, es menester que esta sentenciadora deba analizar la situación fáctica que se encuentra la madre, tal como es el caso que se encuentra alquilando una vivienda con su concubino y que actualmente no posee empleo estable, su rol como madre me llevan necesariamente a concluir que, ésta tiene mas tiempo para cuidar y atender a su hijo, mientras que el padre al solicitar la guarda, pretende cederla a terceras personas, incluso su esposa actual, quien trabaja, pretende ajustar su tiempo para ello, sin saber, de antemano, si realmente lo podrá lograr, por otro lado, la madre no ha prestado al Tribunal la debida colaboración, para poder determinar su verdadera situación social, económica, habitcionalo, aunque de la averiguación realizada por la trabajadora social, señala, que sus vecinas, la ven como una persona de buen vivir, y que no maltrata a su hijo, sobre todo cuando el niño requiere de cuidados extremos por los problemas renales, que aseguran padecen, lo que significa que ambos padres deben aunar esfuerzo para, que su hijo deba ser bien atendido, cuidado, pese a su separación, por lo que en interés superior del niño tomando en cuenta la condición misma de ser un niño en desarrollo, es necesario que el mismo deba ser cuidado por quien tiene mas tiempo para ello, con la ayuda del otro progenitor, y esa es la madre, pero el padre debe participar activamente en su desarrollo social, educacional, moral, tal y como lo señala el artículo 358, por lo que el niño deberá permanecer bajo la guarda y Custodia de su madre. Y así se decide.-

Es por ello que esta Sala de Juicio Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción propuesta por la Fiscal Undécima Especializa.d.M.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Dra. C.A.R., en representación del niño, hijo de G.A.L. y D.D.V.V., y en consecuencia:

Que sea la madre D.D.V.V., quien detente la Guarda y Custodia de su hijo, no sin recordarle que el padre J.A.L., igualmente tiene el derecho irrenunciable e igualitario con el padre de asistir económicamente a su hijo, de vigilar criar, educar, formar, y orientar moralmente a su hijo, así como la de imponer correcciones acordes a su edad y desarrollo físico y mental. .- Y así se decide.

Y para que el padre puede mantener relaciones personales y contacto directo con su hijo acuerda que este, tenga un régimen de visitas, que le permitan ver a su hijo un fin de semana cada quince días, compartir con él la mitad de las vacaciones dicembrinas, comenzando este año con la madre, el día de los cumpleaños de su padre y el día del padre, así como los carnavales con el padre y la semana santa con la madre y cumpleaños de la madre con la madre y al año siguiente en forma alterna. Y así se decide.

Igualmente SE ACUERDA: