Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 20 de Junio de 2005

La filiación del n.J.J.L.F., de 10 años de edad, actualmente, esta plenamente demostrada con las actuaciones que cursan en el presente proceso, y que entre los padre no existen dudas sobre su filiación, donde se evidencia que es hijo de los ciudadanos Z.Y.F.Q. y J.B.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Y así se decide..

Igualmente está plenamente probada la legitimación de la persona que intenta la solicitud, Z.Y.F.Q. por ser la madre del niño de marras.

En la oportunidad de de la comparecencia a la entrega del niño, el padre compareció y no hubo conciliación y el padre señaló que había ido a la Fiscalía por los maltratos para con su hijo por parte de la pareja de la madre, y que ella aceptó visitarlo y que tiene inscrito en un multihogar y una señora lo cuida mientras el trabaja.

En cuanto a las actas levantadas ante la Fiscalía del Ministerio Público donde el padre acudió para solicitar la Guarda y Custodia de su hijo y anexó exámenes médicos y acta levantada a la madre donde ella manifiesta que es falso lo que el padre alega y solicita a su vez que le gestionen su Guarda y Custodia, estas actas don valoradas, esta Sala de Juicio le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por emanar de unas funcionaria pública, capaz e idónea que da fe pública de los actos realizados por ella, a menos que los mismos sean impugnados o tachados por el adversario en la oportunidad procesal correspondiente por lo que tiene casi las mismas características de un documento público.

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De los informes social practicado por la Lic. Noelia Díaz, Trabajadora Social, y en reunión con el equipo multidisciplinario se acordó que el niño permanezca con la madre, y que hay que atender al padrastro y hacer evaluaciones psicológicas y psiquiatrícas, y acuerdan que los padres deban ser orientados. Por otro lado la trabajadora social, manifiesta que el padre hizo entrega voluntaria a la madre del niño y es necesario y recomienda que se establezca un régimen de visitas y una pensión de alimentos y se haga un seguimiento del caso, esta Sala de Juicio le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por emanar de unas funcionaria pública, capaz e idónea que da fe pública de los actos realizados por ella, a menos que los mismos sean impugnados o tachados por el adversario en la oportunidad procesal correspondiente por lo que tiene casi las mismas características de un documento público.

Ahora bien para decidir esta sala de Juicio Nro. 02, considera necesario hacer las siguientes consideraciones de carácter doctrinario y jurisprudencial. Se establecía con la Derogada Ley Tutelar de Menores que los niños menores de siete años, la guarda correspondía a la madre y cuando ésta hace entrega voluntaria del niño al padre o a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad así lo exijan, el Juez de menores de su domicilio podía acordar temporal o indefinidamente la guarda al padre que no la tenía, a una tercera persona, y siempre que la causa del tal decisión estuviera plenamente comprobada en juicio. Entonces correspondía a los extintos Tribunales de Menores, verificar y comprobar en el procedimiento, que se diera cualesquiera de los supuestos allí previstos para tomar una decisión, y a saber el artículo 264 del Código Civil, hoy derogado y los artículos 38 y 40 de la citada y derogada Ley Tutelar de Menores, así como la jurisprudencia reiterada y conteste, en este asunto, se contemplaba que la Guarda era un atributo de la P.P., quizás uno de los más importantes, y que en principio debía ser ejercida por uno de los progenitores en caso de separación, y el razonamiento esgrimido en que esta situación directa e inmediatamente responsabiliza su ejercicio a quienes por razón natural, están obligados, ya que el mismo hecho de la procreación impone a quienes engendran una vida, el sagrado deber de contribuir a su desarrollo, es decir, era y es una carga jurídica para quienes la ejercían, y que incluía el cuidado y atención necesarios para lograr el adecuado crecimiento físico, intelectual y moral, educación y corrección necesarios, porque la manera de ejercer en conjunto estos elementos es de gran trascendencia en la v.d.n. y de ello derivaría en gran parte la estabilidad y salud emocional y el positivo desenvolvimiento durante su adolescencia, y juventud para alcanzar una plena adultéz.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, con la Aprobación como Ley de la Convención sobre los derechos del Niño y la nueva Constitución Bolivariana de Venezuela, todos estos conceptos han sido cambiados produciéndose un verdadero cambio de paradigma en cuanto al Sistema de Protección Integral, basada en cinco principios básicos: a) La Igualdad o no discriminación, b) el Interés superior del Niño, c) la Efectividad y Prioridad Absoluta y d)La participación solidaria o paritaria del Estado, La Familia y la Sociedad.

Si empeza.a.l.q.s.l. Convención sobre Los Derechos del Niño, ratificada por Venezuela en agosto de 1990 y por lo tanto carácter de Ley, tanto en su preámbulo, cuando expresa “ Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

El artículo 3 ejusdem, establece, que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen cualquier institución pública o privada, los Tribunales y cualesquiera autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben y tiene el deber, la consideración primordial de que se atenderá el INTERES SUPERIOR DE NIÑO, siempre velando que el niño y el adolescente no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a excepción que su Interés Superior aconsejen lo contrario ( artículo 9) y el derecho que tienen los niños que cuando sus padres vivan separados, o en Estado Diferentes, de mantener periódicamente con sus hijos, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, a excepción claro está de circunstancias excepcionales y que su Interés superior no lo aconseje (artículo 10)

En esta Convención Sobre los Derechos del Niño, establece como un norte, y es que la familia debe siempre estar unida y en caso de separación, deben por lo menos mantener el contacto directo y periódico con sus hijos, siempre y cuando las situaciones que se pudieran presentar excepcionalmente aconsejen lo contrario, referido al Interés Superior del Niño.

La exposición de motivo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece, cual es el rol de la familia, el cual es fundamental en el respeto y pleno disfrute de las garantías de los derechos del niño y reconoce el principio de la convención que señala “...Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión

Todo lo cual conlleva a un cambio radical en las políticas dirigidas a los niños y adolescentes, donde la familia es objeto de protección al tildarla de privilegiada, como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección del niño y del Adolescente. Los padres son los principales responsables de cuidarlos y educarlos. Y el Estado debe garantizar a la familia la ayuda necesaria para poder asumir plenamente su responsabilidad porque apoyando a la familia se apoya al niño y este principio, obliga al Estado a evitar medidas que separen al niño de su familia, entendida en su sentido más amplio. Y ante cualquier circunstancia, debe tomarse en cuenta la familia de origen y luego los parientes mas cercanos y en el extremos de los casos medidas como la colocación familiar en hogares sustitutos o entidades de atención.

Y cuando hablamos del Interés Superior de Niño, debemos tener presente que se trata de un principio de interpretación y aplicación de la Ley, el cual es de imperativo cumplimiento para el Estado, La Familia y la Sociedad.

Es de tan vital importancia hacer referencia al contenido de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V, referente a los Derechos Sociales y de las Familias, y tanto es así, que el artículo 75, establece, cito “ El Estado protegerá a las familias como Asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará a la madre, al padre o a quienes ejercen la jefatura de la familia.” (Subrayado nuestro).

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (...) “.

El artículo 76 de la citada Constitución en el último párrafo, establece: “ El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquélla no puede hacerlo por si misma. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. “. (Subrayado nuestro)

Todas estas normas así señaladas nos llevan a concluir, que tanto la Convención sobre Los Derechos del Niño, La Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene un fin común y primordial, cual es el defender a la familia, y defender los derechos de los niños, niñas y adolescentes de ser criados en el seno de su familia, y tanto el Estado, la Sociedad y la Familia misma velaran porque se cumplan efectivamente el pleno disfrute de los derechos, garantías y deberes de los niños y adolescentes.

Es importante hacer alguna consideración sobre la familia y como es entendida por las legislaciones nombradas. En cuanto a la Constitución Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nos señala que los niños, niñas y adolescentes, deben ser criados, educados, asistidos, y formados en su familia de origen. Y mientras la Constitución habla del padre y la madre, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, entiende a la familia de origen como la integrada por el padre y la madre o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consaguinidad, es decir entendida la familia de una forma extendida (artículo 345 LOPNA) y que de alguna manera entra en contradicción con la exposición de motivo de dicha Ley, cuando establece, cito textual “ En efecto, se consideró importante establecer el concepto de familia de origen, concebida como familia nuclear, pues la misma es el centro de gravedad de una serie de disposiciones de la mayor importancia, las cuales van desde el derecho reconocido al niño y al adolescente de ser criado y educado dentro de tal familia, hasta el hecho de considerar excepcionalmente la separación del seno familiar”

Tanto la exposición de motivo, como la Constitución, pretenden al establecer el concepto de familia como la familia nuclear, es decir, padre, madre e hijos, pero al ser plasmada en la LOPNA se habla de la familia extendida, por el padre y la madre y de uno de ellos, (nuclear), pero también es extensible a los descendientes, ascendientes y otros parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, entendida en consecuencia como el grupo familiar con el que el niño, niña o adolescente se encuentran unidos por vínculos de sangre.

En este sentido y es criterio de esta Juzgadora, que siempre la familia ha de entenderse primeramente, como nuclear, es decir, como el padre, la madre e hijos, y a falta de estos debe ser entendida como la extendida, a los fines del fiel cumplimiento de los principios fundamentales y de los derechos, garantías y deberes de los que alguna u otra manera nos vemos involucrados en situaciones que llevan a que el Juez de Protección tenga que dirimir algún conflicto que se pueda presentar, a pesar de haberse agotado, por todos los medios las conciliaciones es, como en este caso, sin que la misma haya sido fructífera.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos con un niño, el padre alegó en un principio maltratos para con su hijo, sin embargo posteriormente hizo entrega del mismo a la madre, los padres viven la extrema pobreza, con piso de tierra y no cuenta con una ambiente socio económico establecido, al igual que la madre vive en un rancho, vivienda improvisada, en una zona alejada de la ciudad. Es importante aclarar que con la derogada Ley Tutelar de menores, el artículo 38 exigía que para que una madre sea privada de la guarda y custodia deberían existir graves motivos, para que se tomará otra providencia, y el Código Civil en su artículo 264, hoy derogado por la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establecía que si la madre había hecho entrega voluntaria del niño, o a terceros, o que por razones de salud, seguridad o moralidad del niño, el Juez de Menores podía otorgar la guarda provisional o indefinida al padre o a terceras personas, siempre que la causa estuviera plenamente comprobada. En el presente caso la guarda le fue arrebatada por el padre, y pese al estado de pobreza, la madre ha mantenido y quiere seguir manteniendo la misma y el padre debe colaborar con ella, para su manutención, vigilancia, educación y formación.

La Ley Orgánica Para la Protección el Niño y del Adolescente, establece que tanto el padre como la madre que ejercen la p.p. tiene la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido, que no es otra cosa que si custodia asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y para ello se requiere contacto directo con sus hijos (artículo 359 y 358, respectivamente), es decir, ambos padres son responsables, pero que pasa con el presente caso, ambos padres tiene la guarda y custodia, solo que la situación de los mismos es la de separados, debiendo el niño, por disposición legal, permanecer con uno solo de ellos y el otro padre tener contacto de directo con la misma, en este caso, tiene derecho de mantener las relaciones familiares necesarias y estables.

La Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, reza, que todos los niños y adolescentes tiene el derecho de conocer a sus padres y ser criados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior, (artículo 26 de la Lopna) y el derecho de ser criados, vivir y desarrollarse en su familia de origen (artículo 26 ejusdem), y el derecho de mantener relaciones directas, personales y contacto con sus padres, de forma regular y permanente, contacto directo con ellos, aún cuando exista separación entre ellos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (artículo 27 ibidem).

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala de Juicio Nro. 2, del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, tomando en consideración el Interés Superior del n.J.J.L.F. , previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y a los adolescentes y dirigido especialmente, a asegurar el desarrollo integral de los niños y de los adolescente, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, y teniendo presente esta Sentenciadora el equilibrio de los derechos de las demás personas ( padres entre si) debe tener prioridad por los derechos y garantías del Niño o del adolescente, y la condición misma de los niños de autos, especialmente los contenidos en el artículo: 25 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente que reza: “Todos los niños y adolescentes independientemente de cuál fuere su filiación, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, salvo, cuando sea contrario a su interés superior”, Artículo 26: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrá derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes solo podrán ser separados de la familia en los casos que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en esta ley.- Parágrafo Tercero: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes. (...)” Artículo 27: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo, que ello sea contrario a su interés superior”, Artículo 28: “ Todos los niños y adolescentes tienen derecho al libre y pleno desarrollo de su personalidad, sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley.” y considerando que el niño de marras, tienen derecho a vivir con uno cualquiera de sus progenitores, tomando en cuenta su condición de separado, y estos tienen la obligación indeclinable establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, como es el caso de la P.P., que en el artículo 347 y 348, señala: Artículo 347: “ Se entiende por p.p. el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no haya alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”. Artículo 348: “ La p.p. comprende la Guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella”.l En lo que respecta a la Guarda la precitada ley, señala en el artículo 358: “ La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y metal. – Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” . Artículo 359: “ El padre y la madre que ejercen la p.p. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. (...).

Ahora bien, con la nueva ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la p.p. corresponde al padre y a la madre y dicho artículo (359) hay que interpretarlo de la siguiente manera: La Guarda y custodia es ejercida por los padres que ejercen la p.p., (PADRE Y MADRE), y de no asumir esta responsabilidad son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento, lo que nos lleva a concluir irremediablemente, que solo uno de los padres ejercerá la guarda, debiendo los abuelos tener derecho a un régimen de visitas para mantener las relaciones familiares necesarias, y por el simple hecho de haber cohabitado con ellos durante un tiempo. El artículo 360 Ibidem, establece: ”(…) Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. (…)”

Es por ello que esta Sala de Juicio Nro 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la acción de Restitución Guarda y Custodia propuesta por la ciudadana Z.Y.F.Q., en representación del n.J.J.L.F., en contra del ciudadano J.B.L., y en consecuencia, SE ACUERDA que la madre seguirá detentando la guarda y custodia de su hijo.- Y así se decide. Se acuerda que el padre tengan un régimen de visitas, el cual podrán compartir con su hijo, un fin de semana cada quince días, compartir con el la mitad de las vacaciones escolares, la mitad de las vacaciones dicembrinas, el día de cumpleaños de la madre y el día del madre, así como los carnavales con el y la semana santa con la madre y al año siguiente en forma alterna. Y así se decide.

Librese Oficio

Se acuerda comisionar al equipo multidisciplinario adscrito a este tribunal, hacer un seguimiento de este caso por lo menos durante un año, prorrogable por igual tiempo en caso de ser necesario, y a que se le de estricto cumplimiento a esta sentencia, debiendo recurrir a la fuerza pública en caso de ser necesario. Igualmente se acuerda que ambos padres acudan al Programa Escuela Para padres, y como dicho programa no ha sido creado, se acuerda que dichas orientaciones sean realizadas por el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR a los padres y a l niño, incluyendo al padrastro. Ofíciese lo conducente. Y así se decide

Se le advierte a las partes que de incumplir con la decisión aquí dictada incurrirán en las sanciones previstas y sancionadas en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, tales como las contenidas en el artículo 270, referente al Desacato a la Autoridad, que contempla una pena de seis meses a dos años de prisión. Y así se decide.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Nro. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los veinte (20) días del mes de Junio del año 2.005. 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO UNIPERSONAL Nro. 02

DRA. A.J.D.

LA SECRETARIA ACC,

ABOG. LORELYS C.F.

En esta misma fecha se dicto y publicó la anterior Sentencia. CONSTE.

LA SECRETARIA ACC,

ABOG. LORELYS C.F.