Decisión nº DEFINITIVA de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 6 de Abril de 2006

Sin lugar la falta de capacidad procesal (legitimatio ad processum), opuesta por la parte querellada a los accionantes, en su escrito de alegatos.

Sin Lugar la improcedencia del Interdicto de obra nueva por extemporánea, opuesta por la parte querellada a la parte querellante, en su escrito de alegatos.

Sin Lugar la falta de caución o fianza, opuesta por la parte querellada a los actores, en su escrito de alegatos.

DECISIÓN AL FONDO:

Declarada con lugar LA QUERELLA PROHIBITIVA POR OBRA NUEVA,….

Por cuanto la pared divisoria propiedad de los ciudadanos A.S.M. y M.F.D.S., les ha otorgado a estos su derecho de servidumbre para la vista, luz y ventilación, los querellados de autos CIUDADANOS S.N.N.H. y SAMIHA HLAL DE NASSR, deben cumplir con el retiro legal, por el lado colindante con los querellantes, estipulado en el articulo 707, ultimo aparte del Código Civil.

Que los querellados construyan un nuevo canal de desagüe en el filo del bien inmueble propiedad de los ciudadanos A.S.M. y M.F.D.S., por cuanto dicho canal fue construido en la losa o platabanda, causando graves daños a la estructura del inmueble propiedad de los querellantes.

de conformidad con lo previsto en el Articulo 714 del Código de Procedimiento Civil, se exige una garantía a la parte querellante por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 400.000.000,oo), para que pueda hacer efectivo el DECRETO DE PROHIBICIÓN DE CONTINUAR LA OBRA NUEVA, en concordancia con lo previsto en el articulo 590, en el aparte Limitación de la Caución. Si es la consignación de una suma de dinero, será por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,oo).

Se condena en costas a la parte perdidosa.

Se ordena oficiar a todas las autoridades de esta Circunscripción Judicial, acompañando copia certificada de la sentencia.

En fecha 21 de Noviembre de 2005 (f-105 II pieza), el co Apoderado Judicial de la parte demandada W.A., apela de la decisión antes trascrita.

En fecha 25 de Noviembre de 2005 (f-110 II pieza), el co Apoderado Judicial de la parte demandada EMAD ABOAASI EL NIMER, ratifica la apelación.

Por auto de fecha 28 de Noviembre de 2005 (f-112 II pieza), el Aquo oye la apelación en un solo efecto.

En fecha 07 de Diciembre de 2005 (f-115 II pieza), este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa - Acarigua recibe la apelación, fijando para el vigésimo (20°) día de Despacho para que las partes presenten informes.

Por escrito de fecha 25 de enero del presente año (f-116 al 126 II pieza), el Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado J.G.O.P., presenta escrito de informes.

En fecha 25 de enero de 2006 (f-127 al 140 II pieza), los Apoderados Judiciales, Abogados EMAD ABOAASI EL NIMER y SALID ABOAASI EL NIMER, presentan escrito de informes.

Por escrito de fecha 02 de Febrero del presente año (f-157 al 164 II pieza), el Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado J.G.O.P., presenta escrito de objeciones a los informes.

En fecha 02 de Febrero del presente año (f-165 al 167 II pieza), los Apoderados Judiciales, Abogados EMAD ABOAASI EL NIMER y SALID ABOAASI EL NIMER, presentan escrito de objeciones a los informes.

En fecha 02 de Febrero del presente año (f-168 II pieza), el Tribunal dice “VISTOS”.-

PUNTO PREVIO

DEL PROCEDIMIENTO

El Tribunal antes de decidir, pasa este Tribunal como Superior, a hacer algunas observaciones sobre el caso que nos ocupa, pues; tal como señala el Dr. R.J. DUQUE CORREDOR, en su obra JUICIOS DE LA POSESIÓN Y DE LA PROPIEDAD, en las acciones interdíctales lo que se busca es la tutela jurisdiccional del Estado para el hecho posesorio, que la ley considera relevante para la seguridad jurídica y la paz social, y que por eso la protege mediante una medida de urgencia, como son los decretos provisionales interdíctales. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia e 1965, señaló, que la naturaleza propia del interdicto posesorio:

…está en principio de que nadie puede hacerse justicia pro si mismo, es por ello que la ley ampara a quien se vea perturbado en su posesión o despojado de ella, por quien quiera que sea independientemente del derecho que el perturbador o despojador crea tener sobre la cosa, y concede a quien sea victima del despojo o perturbación, la vía interdictal de amparo o restitución, según sea el caso…

Vale decir entonces, la acción interdictal es el derecho subjetivo de obtener jurisdiccionalmente la protección a la situación jurídica de hecho que representa la posesión. En consecuencia, otorgada esa protección se crea a favor de quien posee un derecho de posesión de carácter jurisdiccional, que sin embargo no es absoluto porque puede ser discutido en vía ordinaria.

Ahora bien, respecto al caso que nos ocupa, conocido como interdictos prohibitivos se duda que tengan carácter verdaderamente posesorio, porque su objeto no es la protección de la posesión misma, sino el de evitar daños a los bienes poseídos, porque no se restituye posesión a quien la hubiere perdido y tampoco se dictan actos que prohíban perturbaciones o molestias a la posesión. En efecto, el decreto de prohibición de continuación de una obra nueva no pone al querellante en posesión de bien alguno, ni evita molestias en su ejercicio, al igual que el decreto que obliga al dueño de una obra vieja a tomar medidas para evitar su ruina, que tampoco restituye la posesión del querellante. Por esta razón, ciertamente estos interdictos prohibitivos no tienen naturaleza posesoria, puesto que el objeto de su pretensión no es la posesión porque ni restituyen ni amparan a la posesión, sino a través de su interposición se logran unas medidas cautelares autónomas típicas, para evitar daños a los bienes poseídos, para luego discutir en el futuro, en otro proceso, el derecho a la continuación o no de las obras nuevas y la responsabilidad por los daños causados por su paralización o por las medidas de prevención, que se adoptaron por el querellado para evitar perjuicios en dichos bienes por la amenaza de la ruina de los bienes del mismo querellado.

De manera que, la tutela jurisdiccional posesoria estrictamente hablando se da en los llamados interdictos posesorios, porque consisten en una restitución o un amparo a la posesión mediante la prohibición de los actos perturbatorios, pero en los llamados interdictos prohibitivos la tutela jurisdiccional no es a la posesión, porque no hay restitución, ni amparo ni prohibición de actos perturbatorios, sino a los bienes poseídos, porque simplemente impiden el daño que a estos bienes causan los bienes de otros, de manera que es conveniente que no se pierda la perspectiva de cual es la diferente naturaleza de unas u otras acciones.

De igual forma, en abono a lo anteriormente expuesto, considera necesario quien decide, citar el criterio del jurista patrio E.C.B., en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, cuando al artículo 713, comentó:

…El interdicto de obra nueva pertenece a los denominados prohibitivos, porque su objeto es prohibir, por de pronto, que continúe la obra que causa el perjuicio, y se considera obra nueva, no solo la que se construye desde sus cimientos, sino también la que se verifica sobre edificio de data antigua. Por lo que el interdicto de obra nueva, es la acción entablada por quien se cree perjudicado en su posesión o derecho con la construcción de una obra nueva, y tiende a que se suspenda su continuación…

El Tribunal para decidir observa:

En el presente asunto, se observa que desde un principio (f-158 I pieza), la parte accionada ha venido delatando la existencia de vicios procesales, en relación al tramite o iter procedimental por el cual se encamino el presente asunto, es obligatorio para este juzgador revisar exhaustivamente las normas que rigen el procedimiento, en virtud de que su naturaleza es de orden publico, las cuales no pueden ser relajadas ni por las partes ni por el Juez, por lo cual este Tribunal se propone hacer el examen correspondiente y las consideraciones de rigor.

En primer lugar, considera necesario este juzgador, conforme los Criterios que rigen la materia, ordenar el presente procedimiento, así pues, el Aquo al admitir la presente acción, invoca la decisión de la Sala de casación Civil de fecha 22 de mayo de 2.001, donde se concede un lapso de 2 días para contestar la demanda después de citada las partes querelladas, y mas recientemente en fecha 11 de Octubre del 2005, Exp. 2002-000963, todo ello a criterio de quien decide, para una mejor comprensión del criterio jurisprudencial citado, porque bajo este argumento el tribunal a quo modificó el tramite legal previsto para la tramitación de estos procedimientos contenciosos especiales, vale indicar, el interdicto de obra nueva, en este orden, se pasa transcribir íntegramente la decisión de la Sala:

En sentencia N° 132 dictada el 22 de mayo de 2001, en el juicio de J.V.D. contra Meruvi de Venezuela C.A., la Sala al analizar el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, estatuido para la sustanciación de los procedimientos interdíctales, a la luz de los preceptos contenidos en el artículo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan a los justiciables el debido proceso y la protección al derecho a la defensa, determinó que dicha norma colidía con las disposiciones constitucionales señaladas, al imponer a las partes la presentación de sus alegatos luego del lapso de prueba, lo cual acarrea que tal etapa transcurra sin el efectivo ejercicio del contradictorio y coarta los señalados derechos fundamentales, por lo cual, en atención a lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, debía aplicar aquellas con preferencia.

En efecto, en la señalada sentencia de 22 de mayo de 2001, la Sala estableció:

…el Código Adjetivo Civil reserva una ubicación separada para el procedimiento referido a los interdictos, concretamente en el libro cuarto, Primera Parte, Capítulo II, sección 2ª, procedimiento que se inicia con la llamada querella interdictal, la cual deberá llevar al juez a la convicción de la ocurrencia del hecho perturbador contra el cual se ejerce la acción en cuestión, y de ser así se dictará el decreto respectivo. A posteriori, reza el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, la causa quedará abierta a pruebas por un lapso de diez días, concluido éste se otorga otro de diez días a fin de que las partes consignen los alegatos que consideren pertinentes, para que dentro de los siguientes ocho, se proceda a dictar la sentencia. Se evidencia de lo señalado, que en el procedimiento reseñado, los alegatos de las partes tienen lugar después del período probatorio, hecho éste que impide a los litigantes, de cierta manera, desvirtuar las pruebas de la contraparte o, de ser el caso, subsanar defectos u omisiones que hubiese opuesto el querellado contra el escrito de la querella intentada.

Ante la situación observada, la Sala considera necesario analizar la situación planteada y, en resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa, hace las siguientes reflexiones: el procedimiento interdictal anotado, aún cuando especial, impide a los justiciables el establecimiento de un efectivo contradictorio, lo cual deviene claramente en un menoscabo a los derechos fundamentales supra mencionados. La especialidad procesal en cuestión, no puede constituir óbice para la aplicación en la sustanciación de los interdictos, de aquellos trámites de carácter procedimental que resguarden la potestad de las partes para esgrimir a su favor, alegatos y probanzas que coadyuven a garantizar el respeto al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa consagrado, se reitera, en los artículos de la Constitución precedentemente señalados. De lo expuesto se colige que al producir el especial procedimiento interdictal, el manifiesto menoscabo de los derechos mencionados, se configura un palmario supuesto de inconstitucionalidad, derivándose de él múltiples y negativas consecuencias en el orden jurídico, lo cual hace impretermitible y procedente, la aplicación de mecanismos que el Derecho Positivo contempla en relación al debido resguardo y respeto del ordenamiento Constitucional, derivándose en la necesidad de un rechazo ante la norma de inferior rango, que no supera la compatibilidad con las disposiciones constitucionales aludidas.

Los razonamientos expuestos supra, conducen a evidenciar la necesidad de que todo proceso judicial, acepte, como mínimo, un trámite que les asegure a los justiciables la utilización de los medios legales pertinentes para el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, entre ellos, destaca en orden de importancia, la oportunidad de aportar pruebas que sustenten sus alegatos, y oportuno es aquel que se realiza en el momento conveniente. La conveniencia en el tiempo de la realización de los actos procesales que configuren el contradictorio, debe establecerse de manera tal que permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, tantas veces invocado, para así patentizar las garantías constitucionales a las cuales se ha hecho referencia.

Limitar en un procedimiento la posibilidad de contradicción, implica fulminar la oportunidad de formular defensas y promover pruebas, impidiendo de esta manera el efectivo ejercicio de los derechos mencionados.

Los referidos considerandos conducen a este Alto Tribunal a afirmar, que el debido proceso impone la garantía del contradictorio, configurado legalmente, asegurando así a los ciudadanos que no se verán desprotegidos y sometidos al arbitrio, cuando les sea necesario acudir ante los órganos administradores de justicia, a reclamarla, lo contrario implicaría una grave restricción al contenido esencial del derecho a la defensa.

Como corolario de lo precedentemente expuesto, concluye este Tribunal Supremo de Justicia que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones Constitucionales tantas veces invocadas, artículos 26, 49 y 257, la previsión normativa contenida en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, ya que impide a los justiciables el ejercicio efectivo del contradictorio, con evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa, razón por la cual, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 de la Constitución y 20 de la Ley Adjetiva Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdíctales posesorios, el ítem procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdíctales, mediante la prevención del contradictorio.

En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdíctales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdíctales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas.

A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y dispone que se aplique a los demás procesos interdíctales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido.

En fuerza de los razonamientos expuestos, considera la Sala, en aras de restablecer el orden jurídico infringido, la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado con la consecuente reposición del proceso interdictal en estudio, al estado de que en la primera instancia, se otorgue al querellado la oportunidad de consignar los alegatos pertinentes a la pretensión de su oponente…

Posteriormente, en sentencia de fecha 12 de junio de 2003, la Sala dejó establecido que los efectos de la decisión precedentemente citada debían entenderse ex tunc, vale decir, “…para todos los casos de especie, aún a los decididos por los tribunales de instancia antes de dicha sentencia, y ello por cuanto tales violaciones corresponden al orden público constitucional y es producida por la incompatibilidad del procedimiento interdictal con las normas supremas...”. De allí que se justificó la aplicación inmediata del nuevo criterio, por tratarse de un juicio referido a un interdicto restitutorio, en el cual se siguió el procedimiento previsto en los artículos 699 y 701 del Código de Procedimiento Civil.

Los precedentes jurisprudenciales transcritos ordenan, en acatamiento del mandato contenido en los artículos 7 y 34 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil-preeminencia en la observancia de las normas constitucionales sobre aquellas de rango inferior que las contradigan-, la desaplicación del artículo 701 del Código señalado, en lo atinente al efectivo ejercicio del contradictorio, todo en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso, considerando la Sala que estas garantías fundamentales revisten eminente carácter de orden público, conforme a lo establecido en la decisión N° 301 del 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A.; en la que se estableció:

“…los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista Devis Echandía:

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

…Omissis…

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento” (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de amparo constitucional, el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público; de esta manera decidió:

…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….

(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)....”

Esta Sala de Casación Civil en la ya citada sentencia del 22 de mayo de 2001, ordenó la aplicación del citado criterio a casos similares a partir de la publicación del fallo que la contiene, para que se adecuara a su mandato el procedimiento interdictal; asimismo, declaró que tales efectos deben extenderse ex tunc, vale decir, para todos los casos ya decididos por los tribunales de instancia antes de dicha sentencia, por cuanto tales violaciones corresponden al orden público constitucional y es producida por la incompatibilidad del procedimiento interdictal con las normas supremas, la cual se viene produciendo desde antes de la aprobación de la constitución vigente.

En decisión No. 046, del 18 de febrero de 2004 (Vidalia del C.F.d.I. c/Jesús D.A.), la Sala amplió su doctrina sobre el particular, de la siguiente manera:

...Si bien es cierto que dicho criterio, en principio está circunscrito a restituirle al querellado su derecho a la defensa, el cual se infringió por no existir en el proceso interdictal la oportunidad para que de contestación a las pretensiones del querellante, lo que consecuencialmente determina que no se está ante un contradictorio como tal, es necesario aclarar que más allá de esta evidente determinación, que bien pareciera inclinarse solamente a los casos en los cuales el querellado viene perdidoso, ello no es así ni puede ser así, toda vez que, como se reitera, lo que se está delatando en la doctrina es una violación del orden público procesal que debe ser corregido de inmediato e independientemente de los resultados que haya arrojado el interin de la instancia, señalar lo contrario llevaría a la Sala a establecer una solución para cada situación, lo cual constituye un acto discriminatorio,, ya no solamente para los juicios interdíctales, sino para todos los casos que se le presenten para su conocimiento casacionista que atañen al debido proceso y al de la defensa, discriminación que consistiría en un estudio particular de cada situación a través del cual se determinaría si a la parte que viene victoriosa en la instancia, no obstante que se haya infringido una norma procesal de eminente orden público en menoscabo de su derecho, le conviene o no que la Sala declare dicha infracción

(Negritas y subrayado de la Sala)

La Sala, en la antes citada sentencia consideró pertinente determinar los efectos procesales de dicha doctrina, y al efecto estableció que por vía de excepción y a fin de mantener el equilibrio procesal, el contradictorio sólo podrá versar sobre la posesión perturbada o despojada y la eventual confesión ficta del querellado, esta última que sólo podrá determinarse en los juicios que hayan sido intentados con posterioridad a esta decisión; y en tales procedimientos deberá iniciarse la etapa contradictoria, entendiéndose contradicha la demanda en los casos tramitados antes de esta decisión en los cuales esta Sala haya anulado las actuaciones y ordenado la reposición al estado de que vuelva a sustanciarse el juicio.

Finalmente, la referida sentencia dispuso que “...de los argumentos de la contestación no pueden tenerse como cuestiones previas, aquellos alegatos que tengan tales particulares pues dentro del proceso originario no están previstas dichas cuestiones previas y así queda determinado., de esta manera cualquier punto contenido en ese estilo deberá ser resuelto preliminarmente en la decisión definitiva”.

Lo anteriormente expuesto justifica la aplicación inmediata del nuevo criterio al presente caso, conforme a las previsiones de los artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse lo planteado de una querella interdictal por despojo y, por ende, subsumible en la doctrina citada.

En consecuencia, la Sala considera necesario anular todas las actuaciones cumplidas en el juicio y ordenar la reposición de la causa al estado de que el juzgado de primera instancia fije oportunidad para que las partes realicen sus alegatos, previo al inicio del lapso de promoción de pruebas, en la forma que el Juez a quien corresponda, considere idónea, a fin de restablecer el orden constitucional infringido, todo en aras de dar cumplimiento a las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho a la defensa, y así se decide.

Citado el criterio emanado de la M.A.J. de la República, se hace necesario examinar el trámite procedimental dado en la presente causa por el a quo y de su examen determinar si se ajusta al criterio jurisprudencial citado, todo en razón de que ese criterio, en la convicción de quien sentencia no es aplicable al tramite del Interdicto Prohibitivo de Obra Nueva, todo en la sana lógica que a estos no se les aplica la disposición del art. 701 del c.p.c, puesto que priva el tramite especial previsto en los artículos 713 del Código de Procedimiento Civil, y 785 del Código Civil vigente, como procedimiento especial de preeminencia sobre cualquier otro, a tal efecto la norma rectora indica:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.

(Subrayado y cursiva propios)

Ahora bien, en el presente caso, se observa, tal como se indicó en la síntesis de la presente decisión, la presente acción se admitió en fecha 09 de agosto de 2005, con la demanda propuesta por el Abogado J.G.O.P., actuando en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos A.S.M. y M.F.D.S., demanda a la ciudadana SAMIHA NLAL DE NASSR y su hijo S.N.N.H., expresando en su libelo:

“…Ciudadano Juez los extremos del “FOMUS BONUS IURIS” o humo del buen derecho “EL PERICULUM IN MORA”, y el peligro de este fallo quede ilusorio, ante la acción continua en seguir edificando a pesar de que sabe que debió hacer el retiro y que las aguas cayeran sobre su propia edificación. E irrespetar las ordenanzas que rigen sobre la materia, los derechos posesorios de las servidumbres de luz, aire, y vista del lindero Oeste-este, es que solicito a este Tribunal SE DECRETE O PROHÍBA LA CONTINUIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN DE OBRA NUEVA, sean restituidas las servidumbres despojadas de luz, aire y ventilación, y las correcciones necesarias del canal de desagüe de aguas pluviales y se eviten daños futuros que puedan estos ocasionar por esta acción arbitraria de los querellados. Por consiguiente los daños presente y futuros que con esta obra nueva se le están causando a mis representados… se ejerzan las medidas asegurativas del cumplimiento del decreto que dicte este Tribunal…”

Señalando en su petitorio:

“…para que convenga voluntariamente en restituir las servidumbres de luz, aire y ventilación, y se efectúe el retiro legal, así como el canal de desagüe de agua de lluvia, que por derechos nos fueron despojados por efecto de la construcción de la obra nueva edificada por los querellados, o en su defecto por este majestuoso Tribunal de la Republica Bolivariana de Venezuela…

De lo anterior se colige, que el Aquo, desnaturaliza el fin cautelar de la acción y la presente querella interdictal por obra nueva, NO FUE TRAMITADA POR NINGUNO DE LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS, ni en el criterio jurisprudencia antes citado, ni mucho menos de conformidad con lo establecido en el articulo 713 del código de procedimiento civil, por cuanto el A quo se separó del proceso acordado por nuestro M.T., donde se concedía un lapso de 2 días para contestar la demanda después de citada las partes querelladas, ni conforme a lo pautado en la norma adjetiva, el cual era que debió acordar trasladarse al lugar de la inspección acompañado de experto, sin audiencia de la otra parte.

Es necesario precisar, en nuestro país, siguiendo las orientaciones del maestro H.C., el principio rector en la tramitación de los procedimientos ha sido el de la legalidad de las formas procesales, el cual supone que el modo de realización de los actos procesales está rigurosamente disciplinado por la ley, de suerte que solo cumpliendo con tales exigencias normativas podrían los actos surtir efectos jurídicos; contrario a este Principio de Legalidad de las formas el cual viene a dar seguridad y certeza jurídica a los justiciables en la aplicación de la ley; existe el llamado Principio de L.d.F., el cual supone la absoluta libertad para que las partes y el Juez en la realización de los actos en el proceso, en cuanto a la forma, el modo, al lugar y al tiempo de los mismos, de manera que bajo este principio, no existiría regularización previa a las cual deben estar sometidas las partes; ahora bien, como se señaló antes, es obvio que este modo de proceder involucra una gran dificultad y deficiencia, ya que al no existir las formas procesales se oponen a la seguridad jurídica. Por tal razón, este método se desecha en nuestra legislación, toda vez que, el derecho no podría tutelar lo que es contrario a su esencia, el otro principio es el de la Disciplina Judicial de las formas, que en su esencia es un sistema intermedio entre la “Libertad de las formas” y la “Legalidad de las formas”, faculta al Juez de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio entre las partes.

Hechas las consideraciones anteriores, para resolver el presente asunto el tribunal considera la aplicación al mismo de las siguientes normas.

A tal efecto, establece el artículo 785 del Código Civil, y el 713 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 785.- Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra.

Artículo 713 : En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.

Desprendiéndose de las premisas legales transcrita, la primera ubicada en el código sustantivo, pero que es de corte adjetivo, pauta el procedimiento para hacer efectivo la querella cautelar de Obra Nueva, prescribiendo en su parte procedimental, que “…El Juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla…” siendo esto lo importante, ello radica en la naturaleza de pretensión (Interdicto Prohibitivo), que en principio tienen naturaleza cautelar (tal como es el criterio del Dr. R.J. DUQUE CORREDOR, antes citado) desde luego, sencillamente al Juez se le faculta para PROHIBIR la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas (función cautelar), siendo esa la forma como debe tramitarse el procedimiento interdictal prohibitivo, puesto que es especialísimo, breve y sumario.

En efecto, nuestro sistema impone al juzgador su condición de rector y director del proceso, debiendo encausar el proceso con estricto respeto y acatamiento de las disposiciones legales, puesto que ello constituye parte de las garantías constitucionales y legales establecidas en el ordenamiento jurídico.

No obstante, también contempla paralelamente, el principio de la “Instrumentalidad de las formas procesales” (vide Art. 206 C.P.C.), según el cual en ningún caso se declarará la nulidad de un acto si ésta ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado, siendo posible la nulidad, bajo la premisa solo en los casos determinados por la ley o cuando se ha dejado de cumplir alguna formalidad esencial a su validez.

Es decir, para el legislador lo fundamental es que el acto logre el fin para el cual está llamado, entendiendo que la nulidad solo prospera si la establece la ley o se han omitido formas esenciales que lo desnaturalizan, lo desvirtúan, de modo que no sea susceptible de alcanzar su fin. Se tiene entonces que las formas como instrumentos para la realización del proceso, están subordinadas a los fines de la jurisdicción.

En el presente asunto, el Juzgado de los Municipios Turén y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de agosto de 2005 (f-158), señala en su auto de admisión:

“…Pero por cuanto estos procedimientos están enmarcados dentro del principio de la especialidad, celeridad y la brevedad de las actuaciones y con fundamento a los articulo 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Sentencia de fecha 22 de mayo del año 2001, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, la parte denunciada deberá ser notificada para que comparezca al lugar de la Inspección en la fecha señalada, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes en entera igualdad de condiciones, formulen alegados y promuevan pruebas oportunamente; por lo tanto se ordena notificar a la parte denunciada… (Negritas y subrayado del Tribunal)

Se patentiza un trámite distinto a lo establecido en la ley, constituyendo una gravedad acentuada, dado que se trata de un procedimiento especial contencioso, del citado auto, igualmente se colige, prescindiendo total y absolutamente el A quo del tramite del procedimiento de Querella Intedictal de Obra Nueva, y por el contrario, a motu propio crea una especie de procedimiento mixto, en el cual deja ver en su razonamiento, que acoge el criterio de la Sala de casación Civil de fecha 22 de mayo de 2.001 (ut supra copiada), sin embargo, su actuación o proceder esta muy apartado de la citada jurisprudencia, aunado a ello, no es dable aplicar ese criterio previsto para las acciones o querellas interdíctales posesorias (Amparo – Interdicto Restitutorio) al caso concreto de autos, que es una pretensión distinta en su esencia, es de naturaleza cautelar; porque si bien lo que el Aquo pretendía era desaplicar la norma por vía de control difuso que le está permitido a todos los jueces de la Republica a tenor de lo dispuesto en el articulo 20 del Código de Procedimiento Civil, si él consideraba que las disposiciones de los artículos 785 y 713 del Código Civil y Código de Procedimiento Civil, respectivamente, coliden con alguna disposición constitucional, pero no lo hizo en aplicación de tal precepto legal, de allí pues, mal podría crear un procedimiento Ad Hoc, no establecido en la ley, en detrimento de las normas espacialísimas que establecen la forma y el modo del procedimiento.

Además, tal vicio no puede ser subsanado por este órgano jurisdiccional conociendo en alzada de la sentencia apelada, conforme a la previsión del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en resguardo de la celeridad y seguridad jurídica de las partes.-

Debe resaltar este tribunal, en la varias veces citada norma (785 C.C. y 713 C.P.C.), solo se faculta al Juez después del conocimiento sumario de los hechos, y en el menor tiempo posible, si se cumplen los extremos legales, trasladarse al lugar indicado y asistido por un profesional experto, resolver SIN AUDIENCIA DE LA OTRA PARTE, sobre la prohibición de continuar la obra.

Vale repetir, incurriendo el Aquo en el vicio de crear un procedimiento distinto, como se señaló Ad Hoc, sin permitirlo la ley (Art. 7 C.P.C.), al acordar primero “practicar la inspección en el inmueble…, al tercer día de Despacho siguiente a la ultima notificación…”, aunado, señala que la parte denunciada “…ser notificada para que comparezca al lugar de la Inspección en la fecha señalada, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes en entera igualdad de condiciones, formulen alegados y promuevan pruebas oportunamente…”.

En tal razón como se ha señalado, esta acción es cautelar, en su primera fase y el Juez le transforma su naturaleza al convertirlo en contenciosa, ya que fue lo que hizo al llamar a la parte querellada para que ejerciera su defensa fuera del reciento del Tribunal, en el sitio donde la ley solo lo faculta a él a trasladarse asistido de un profesional experto y en ese lugar, sin audiencia de la otra parte, debía resolver sobre la prohibición de continuar la obra nueva o permitirla. Así se decide.-

En fuerza de las exposiciones anteriores, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa - Acarigua ordena: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de Noviembre de 2005, por el co Apoderado Judicial de la parte accionada, Abogado SALID ABOAASI. SEGUNDO: SE DECLARAN NULAS Y SIN EFECTOS, todas las actuaciones desde el auto de admisión de fecha 09 de agosto de 2005, inclusive rielante al folio 158 de la primera pieza, hasta la presente decisión exclusive. TERCERO: SE REPONE LA PRESENTE CAUSA, al estado de que el Juez de los Municipios Turén y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, que corresponda conocer, al recibir el presente expediente dicte auto pronunciándose sobre la admisión de la solicitud acatando las normas especiales que regulan la materia. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, y con fundamento en el criterio Jurisprudencial señalado, este Tribunal, Administrando Justicia, en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley acuerda:

SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de Noviembre de 2005, por el co Apoderado Judicial de la parte accionada, Abogado SALID ABOAASI.

SE DECLARAN NULAS Y SIN EFECTOS, todas las actuaciones desde el auto de admisión de fecha 09 de agosto de 2005, inclusive rielante al folio 158 de la primera pieza, hasta la presente decisión exclusive.-

SE REPONE LA PRESENTE CAUSA, al estado de que el Juez de los Municipios Turén y S.R.d. esta Circunscripción Judicial, que corresponda conocer, al recibir el presente expediente dicte auto pronunciándose sobre la admisión de la solicitud acatando las normas especiales que regulan la materia. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y déjese la copia certificada correspondiente.-

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los seis días del mes de abril del año dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.-

El Juez;

Abg. J.G.M.

La Secretaria

Carmen Elena Valderrama de Durán

En la misma fecha se dictó y publicó a las 02:00 p.m. Conste,