Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 8 de Abril de 2014

Caracas, 8 de Abril de 2014

203° y 155°

JUEZA PONENTE: S.A..

EXP. No. 10Aa-3793-14

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por los Abogados, M.J.S.P. e I.N.C.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.S.P., con fundamento a lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 3 de Febrero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Recibida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones en fecha de 18 de Marzo de 2014, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 19 de Marzo de 2014, mediante auto y oficio Nº 255-14 (nomenclatura de esta Sala), fueron solicitadas las actuaciones originales, al Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Control de este Circuito Judicial Penal; siendo recibidas las referidas actuaciones, en esa misma fecha, provenientes del Juzgado A quo.

En fecha 20 de Marzo de 2014, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por los Abogados, M.J.S.P. e I.N.C.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.S.P..

Así las cosas, y de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: A.J.S.P..

DEFENSA PRIVADA: Abogados, M.J.S.P. e I.N.C.D..

VICTIMAS: A.G. y JONNER HERRERA.

DELITO: TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Octogésima Tercera (83°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 21 al 29 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por los Abogados, M.J.S.P. e I.N.C.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.S.P., el cual está fundamentado en los siguientes términos:

“...En fecha tres (03) del mes y año en curso, tuvo lugar la audiencia de presentación del imputado por ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que el ciudadano Representante del Ministerio Público, .expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente causa y, a tal fin precalificó los hechos como TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, solicitando en consecuencia, que la causa se tramitare por la vía del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

PRIMERO: Acogió la precalificación jurídica de los hechos solicitado por la Representante del Ministerio Público, como TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. SEGUNDO: Acordó la solicitud del Ministerio Público, de que la presente averiguación se siga por la Vía Ordinaria. TERCERO: indicó que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dictando medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordenando como centro de reclusión el Centro Penitenciarlo Yare 2

.

Nuestro defendido, en la oportunidad legal para declarar, alertó acerca de lo irregular e ilegal del procedimiento policial, toda vez que el acta suscrita por los funcionarios adscritos a la Oficina de respuestas a las Desviaciones Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, con ocasión al momento de la detención, los funcionarios inobservaron informarle de los hechos por los cuales había sido investigado, violando flagrantemente el derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el ciudadano A.J.S.P., se encontraba en su residencia, ya que se había retirado aproximadamente a las cinco (05) de la tarde, después de haber culminado sus labores cotidianas, regresando a la sede del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, posterior a una llamada telefónica realizada por su oficial superior, quien le informa que existe una situación irregular que ameritaba su presencia inmediata, motivo por el cual se apersona al lugar, poco después de las (08) de la noche, siendo esposado y detenido de forma inmediata, razón por la cual el mismo ha debido ser notificado y asistido por un defensor desde el inicio de la investigación. Es de hacer notar, que no existiendo una orden judicial de aprehensión, y tampoco nuestro defendido fue sorprendido in fraganti, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hacía necesario realizar una investigación exhaustiva que permitiera, de manera inequívoca, acreditarle los hechos a nuestro defendido.

(Omisis)

De igual manera, declaró nuestro defendido, que dejó constancia en el acta de los derechos del imputado, de haber firmado el día 04/02/2014, en horas de la tarde, casi un día después de la detención.

De todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa considera necesario y obligatorio solicitar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS, que dieron origen al pronunciamiento del Tribunal a quo, toda vez que se contradicen con la realidad.

Ahora bien, esta representación considera que consecuentemente a lo antes expuesto, el juez a quo, incurrió en una valoración errónea por indebida apreciación, existiendo una evidente violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido valorados y a.d.l. elementos de convicción que conforman la causa que nos ocupa, toda vez que dio valor probatorio al dicho de dos (02) detenidos, que se encuentran privados de libertad, en la sede de dicho organismo Policial, por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando es sabido por la lógica jurídica y las máximas de experiencia, que un detenido considera al funcionario policial como un enemigo y por ende va a estar en contra de él, además le dio valor probatorio al dicho que a oídas declararon dos funcionarios, cuando el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a un procesado, ello solo constituye un indicio de culpabilidad, así ha quedado establecido en jurisprudencia reiterada. Y así se observa en la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol De León de fecha 21 de mayo del 2012, donde se establece: “Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que “...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”. Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en ¡as sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León”.

Cabe destacar que al realizar esta indebida apreciación, determino que existían suficientes elementos de convicción, acogiendo la precalificación solicitada por la representación del Ministerio Publico, estableciendo que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dictando medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por lo que se hace necesario destacar que la presunción constituye un claro caso de la facultad que tiene el juez para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, pero siempre dentro de un proceso lógico, característico de la técnica jurídica, por lo cual enfatizamos que dicho análisis no fue realizado por el juez en el caso de marras; por lo que, el delito imputado no se encuentran plenamente comprobado, por lo tanto, a nuestro criterio, no se está satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se hace necesario señalar que en doctrina, deben concurrir dos elementos para la procedencia de tal medida, a saber: el fomus b.i. o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. (Cfr: A.M., J. María, Op. Cit., Pág. 63 y 108 y ss). Así pues, el Juez en su labor, debe examinar las pruebas que constan en el expediente y cerciorarse de que las mismas sustenten la posición asumida por alguna de las partes. Es precisamente a este requerimiento al cual hace referencia el legislador en la citada norma jurídica del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la medida de privación de libertad supone la acreditación de la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   El segundo extremo, lo constituye el periculum in mora, el cual consiste en el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia.

   Por tal razón, el Juez de Control como garante de la constitucionalidad, debe a.y.e.e.c. caso concreto, pues así lo indica el modelo de justicia responsable e idónea que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Es así, que la referida decisión, no solo infringe las aludidas disposiciones legales, sino que además constituye una violación a una de las garantías del justiciable, enmarcada dentro de la tutela judicial, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcando además el derecho a la defensa.

   Tanto es así, que se advierte a este Tribunal Colegiado, que nuestro defendido para el momento en que se narran los hechos en el acta policial, así como en las actas de entrevista, en cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar, el mismo no se encontraba laborando, por lo tanto de modo alguno puede establecerse que se encontraba en el ejercicio de la función policial al momento de los hechos, tal como lo establece el artículo 4 numeral 1 de la Ley especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes "....que en razón o por motivo de su cargo”, motivo por la cual en ningún momento se ha debido precalificar con el delito establecido en el artículo 18 ejusdem, ya que de acuerdo a las declaraciones de los testigos, nuestro defendido, para la hora en que presuntamente sucedieron los hechos, no se encontraba en la sede policial, y así se evidencia incluso en el acta de entrevista de los funcionarios policiales, ya que los mismos narran que los hechos ocurrieron a las siete 7 de la noche.

   De igual modo es necesario destacar que nuestro defendido, ejerce el cargo de Jefe de ía unidad de traslado de detenido, siendo reconocido ampliamente su desempeño, tanto en el Palacio de Justicia, como en los distintos centro penitenciarios a los cuales ha acudido en razón de sus funciones, por lo que es de fácil reconocimiento por cualquiera de los detenidos e incluso por los ya sentenciados que ha debido trasladar a los centros de reclusión designados por los distintos Tribunales del Área Metropolitana de Caracas y algunos Centros Penitenciarios del interior del País, por lo cual se hace necesario tomar en cuenta dicha condición en virtud de una acusación tan grave y más aun de la imposición de una medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que la misma atentaría contra la integridad física y psicológica de nuestro defendido.

   Le informamos a la corte que una vez habiendo finalizado la audiencia de presentación y en espera del cupo para el traslado de nuestro defendido al centro de reclusión designado por el Tribunal a quo, el día miércoles 05/02/2014, en horas de la noche recibimos la notificación vía telefónica que por orden del Comisario J.R., Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador y el Supervisor Jefe A.J., Jefe de la Coordinación de Receptoría de Procedimientos del mismo Instituto, nuestro defendido estaba siendo retirado del área de resguardo en donde se encuentra, para ser trasladado a los calabozos del la misma sede con la población común, mediante humillaciones, vejaciones y amenazas de maltrato físico, proferido por dichos funcionarios, ante tal irregularidad se realizó una llamada al 0800FISCA00 y se puso en conocimiento de dicha situación al Misterio Público, quieres se dieron por enterado de la situación, pero no tenían Fiscal de guardia en esa materia, para la hora, por lo que al día siguiente nos trasladamos a la Dirección de Derechos Humanos, ubicado en el piso 8 de la sede del ministerio Publico, ubicada en Parque Carabobo, con la finalidad de formalizar la denuncia, procediendo el Ministerio Publico, de forma diligente, a trasladarse al lugar a cargo la Fiscal número 82, en materia de ejecución, quien verificó la situación, y dejo constancia de lo ocurrido, por lo cual le solicitamos a este Tribunal de alzada que solicite las resultas de dicha inspección, así como las declaraciones de los testigos en virtud de poder sustentar la situación aquí descrita. Cabe destacar que en materia legal la buena fe se presume y la mala necesariamente debe probarse, a tales fines esta conducta desplegada por dichos funcionarios, así como la falta de notificación y la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, nos hacen presumir la mala fe de los mismo.

   PETITORIO

   En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables Magistrados de la Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso lo admitan y decidan conforme a derecho, revoquen la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo segundo (22°) de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha primero (03) del mes y año en curso, y en consecuencia anule la decisión mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano: A.J.S.P., prevista en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en su lugar, se acuerde la L.P., por haber incurrido en violación al derecho de la defensa y al debido proceso; o en su defecto, se realice un análisis de las actas, en cuanto a la apreciación de los elementos de convicción, a los fines de determinar una precalificación jurídica que conlleve una medida cautelar menos gravosa para nuestro defendido...”.

   III

   DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   A los folios 32 al 36 del cuaderno de apelación, riela el escrito interpuesto por la Abogada ORLANIS C.A., Fiscal Auxiliar Octogésimo Tercera (83°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual contesta al recurso de apelación, de la siguiente manera:

   “...Una vez observado y analizado el presente recurso de apelación, podemos verificar que el mismo versa en tres denuncias formuladas por la ciudadana defensora, por presuntas vulneraciones a las leyes, según lo dispuesto en el artículo 439 ordinales (sic) 4 y 5, que nos vamos a referir en capítulos separados para discriminarlas detalladamente a continuación:

   Arguye la Defensa en el Recurso ejercido:

   (…)

   Tampoco existe violación de la presunción de inocencia ya que toda vez la persona detenida sigue amparada en la presunción de inocencia, porque el simple hecho de sea presentado en un Tribunal de Control no significa que sea culpable, ni mucho menos condenado por dicha conducta.

   Sobre este particular y para culminar nos permitimos citar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha, 10-12-2009, sentencia 1728, con ponencia de C.Z.M., que establece:

   ...la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, pues la propia ley consiente la posibilidad de decretar medidas cautelares personales-como la detención preventiva o la detención provisional, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado...

   El principio de afirmación de libertad es una garantía sui generis, es decir que el Tribunal a través de la convicción del Juez determino que para garantizar las resultas del proceso y no obstaculizar el mismo, así como influencias a las victima y testigos consideró decretar la privativa judicial de libertad, por lo cual es un ejercicio fáctico por el Juez de determinar los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 del la n.a.p..

   Sala Constitucional, C.Z.d.M., sentencia 1095 de fecha 31- 07-2009, sentencia 1095:

   NO PUEDE UN TRIBUNAL DE LA REPÚBLICA OTORGAR MEDIDAS

   CAUTELARES a una persona que se encuentre procesada por delitos de Lesa Humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 Constitucional asentó que... Los delitos de Lesa Humanidad, LAS VIOLACIONES PUNIBLE DE LOS DERECHOS HUMANOS y los delitos de Crímenes de Guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS...

   (Criterio Reiterado vid. Sentencia Número 1712, del 12 de Septiembre 2001, Caso R.A.C., asimismo, ver sentencias 596 de fecha 15-05-2009; 1114/2006; 1485/2002; 1654/2005; 2507/2005; 3421/2005 y 147/2006).”

   Además de ello, resultaría DESPROPORCIONAL, con el daño causado y la magnitud de los delitos que se les atribuyen el otorgamiento de otro medida que no sea la Privativa de Libertad, todo ello tomando en consideración el criterio de nuestro máximo tribunal de la República que sobre la PROPORCIONALIDAD estimó lo siguiente: “El principio de proporcionalidad en la aplicación en las medidas de coerción personal, se refiere a la relación que debe existir entre la medida, la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable” (Sala Constitucional con ponencia de P.R.H., sentencia 1132, de fecha 03-06-2005.

   Visto así, en el presente caso, el Tribunal de Control y de manera ajustada a Derecho Decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, con lo cuál actuó apegado al artículo 26 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece entre algunas de las garantías de los ciudadanos que la justicia debe ser responsable, transparente, con lo que garantizó que dichos imputados no puedan ser contumaces con el proceso y cumplió con el principio de “Iura novit curia” que se refiere a la obligación del Juez de conocer el derecho.

   Tampoco existe interpretación errónea ya que los hechos cometidos en fecha 02 de Febrero de 2014, A.G. y J.P., si se subsumen en el tipo penal del artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, toda vez que el imputado de marras actúo bajo su investidura de funcionario y dentro del órgano policial, a maltratara psicológica y físicamente a los ciudadanos quienes se encuentran detenidos: A.G. victima de los presentes hechos quien manifestó entre otras cosas:

   Eso comenzó en la mañana...mi mama compartió conmigo y a como a la media hora, llego él y comenzó a discutir conmigo ...Solis le dijo a que se retirara...en eso llego él y me saco para la primera celda y me tuvo como una hora y después saco a J.P., nos esposo a los dos en los pies y en las manos y nos ofendía a los dos y varios oficiales que estaban allí le decían que no me podía dejar allí, porque yo estaba embarazada y necesitaba comer, y el respondió que eso no era problema de él...la visita culmino a las 4: 00 de la tarde, como a la mediodía hora él se fue y dijo yo S.A. me llevo la llave y se fue, sin importarle que los oficiales le dijeron que me estaba privando de mis derechos humanitarios, como a las 5:30 vino J.A. y Hamo a SOLIS, para que viniera a traer la llave y se presento como a las 8:00 de la noche, llegando todo agresivo, primero le pego a J.P. y luego me golpeo a mi y nos dijo palabras vulgares ...luego me l1evo a mi celda y me tiro un empujón.

   En cuanto al ciudadano J.P., victima de los hechos ocurridos el día 02/02/2014, quien entre otras cosas manifestó:

   “El supervisor Agregado A.S., me saco para la celda de afuera maltratándome y diciéndome groserías ofendiendo... después él se fue para su casa y vino vestido de civil y al ver que no estábamos amarrados como unos perros, llego abrió la puerta y comenzó agredirme a mi y A.K., se monto en su carro, dejo la llave que había dejado y se fue insultando a los otros Oficiales porque nos habían quitado las esposas y dijo que hiciera lo que nos diera la gana.

   Es importante señalar, que el funcionario sometió a las victimas castigo a través del sufrimiento al daño físico y psíquico trato que es inhumano degradante por lo cual encuadra perfectamente en el tipo penal que enmarca la ley como es el Trato Cruel previsto y sancionado en el articulo 18 de Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

   Por lo que el funcionario, si bien es cierto el se retiro a su casa, pero hay que resaltar que el mismo se retira pero llevándose la llaves de las celda, por lo que se encuadra perfectamente que aun se encontraba bajo la custodia de los detenidos, aunado a que el artículo 4 de la Ley en comento establece lo siguiente:

   Articulo 4. Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley:

1. - Los funcionarios públicos y funcionarías públicas que prestan servicio a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la Policía Nacional Bolivariana, las policías estadales, municipales, los cuerpos de seguridad ciudadana y los cuerpos de seguridad del Estado que en razón o por motivo de su cargo incurran en la comisión de los delitos establecidos en la presente Ley.

   Por tal razón, el funcionarios A.S.P., presta sus servicios a un cuerpo policial en razón de ello se vale de su investidura para ocasionarle un daño a las victimas del presente caso.

   En cuanto a la NULIDAD, plateada quien aquí suscribe considera que no existe, en vista de que no hay violación absoluta del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en todo momento el imputado estuvo representado por sus defensores, no se violo el debido proceso, se cumplieron con los lapsos establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el tribunal una vez oídas a las partes, en sus pronunciamientos acoge el modo de aprehensión flagrante en el lapso legal, siendo este el Juez Natural y garantista de los procesos judiciales.

   En sentencia emanada de la Sala Constitucional con ponencia de L.E.M., de fecha 02-04-2009, sentencia 365 que se refiere a la ponderación de los jueces, estimó la Sala:

   El juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada y del otro, la afectividad en la aplicación de la L.P., por medio de la administración de justicia...

   Por lo que nulidad de las actas se procede cuando se incumple con los requisitos establecidos en el artículo 153 de la n.a.p., por lo que de las actuaciones se puede evidenciar que no hubo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal sobre la carencia del algún requisito de los actos en comento.

   SOLICITUD

   Por todos los argumentos antes esgrimidos, solicitamos muy respetuosamente, ciudadanos Jueces, que la presente apelación sea declarada SIN LUGAR y se mantenga la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD…”

   IV

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   A los folios 11 al 19 del cuaderno de apelación, riela el auto fundado de la decisión dictada el 3 de Febrero de 2014, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el ciudadano A.J.S.P., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, del cual se extrae su fundamento:

   ...ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO

   La representante del Ministerio Público DRA. MARYEMMA FIGUEROA Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante este Órgano Jurisdiccional, en esta misma fecha, al ciudadano A.J.S.P., quien fue aprehendido por los funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: "... Siendo aproximadamente las siete y treinta y cinco (07:35) horas de la noche del día de hoy, encontrándome de guardia en la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, recibí llamada telefónica por parte del Comisario Jefe (SEBIN) A.P. quien me ordeno que me trasladara a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos, donde presuntamente habían unos ciudadanos detenidos que habían sido golpeado por parte de un oficial en la referida coordinación, por lo que me constituí en comisión en compañía de los Oficiales Z.D.C. 73830, Oficial FOSSY F.C. 73445, abordo de la unidad Radio Patrullera 01-53, hacía la referida coordinación, donde una vez en el lugar fuimos atendidos por el Supervisor Jefe J.A., a quien al exponerle el motivo de nuestra visita, nos indico que efectivamente el Supervisor Agregado A.S., está siendo señalado por los privados de libertad, GONZALES (sic) H.A.K.…, y HERRERA PINEDA JONNER JESÚS..., Privados de libertad por el Trafico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, quienes se encuentra a la orden de Tribunal Décimo (10) de Control y Quincuagésimo (50) respectivamente, de haberles golpeado y lesionado, causándole hematomas, en la Región del Pómulo, llevando a la femenina agraviada al Centro de Diagnóstico Integral M.G.R., ubicado en Montalbán, anexando a la presente acta Policial, informe Médico y Ecosonograma, practicada a la joven denunciante y al Servicio de Medicatura a Forense para la evaluación Médico Forense, seguidamente le preguntamos al referido jefe de grupo, por la presencia del funcionario agresor indicándome que se había retirado procediendo a realizarle llamada telefónica para que se presentara nuevamente a este recinto policial, acto seguido se procedió a realizarle llamada telefónica a la Fiscal del Ministerio Publico, Abogada M.M., Fiscal Centésimo Trigésimo Quinto (135) con Competencia en Materia de Violencia de Genero quien ordeno la ubicación y aprehensión del prenombrado victimario, así como tomar entrevistas a los afectados y testigos en este acto, asimismo se hizo del conocimiento a la Abogado M.P., Fiscal Novena del Ministerio Publico en materia de Delitos Comunes, quien se dio por enterada, quien a los veinte (20) minutos aproximadamente se apersono al lugar.

   .

   (Omisis)

   RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURRIO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

   Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del "FUMUS B.I.", así como las circunstancias subjetivas previstas en el numeral 3 de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del "PERICULUM IN MORA", que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos:

   Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, atribuido al ciudadano A.J.S.P., en consecuencia estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

   Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.J.S.P., se encuentra incurso en la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, constituidos por:

   ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02-03-14 levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Policía de Caracas, quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: "...Siendo aproximadamente las siete y treinta y cinco (07:35) horas de la noche del día de hoy, encontrándome de guardia en la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, recibí llamada telefónica por parte del Comisario Jefe (SEBIN) A.P. quien me ordeno que me trasladara a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos, donde presuntamente habían unos ciudadanos detenidos que habían sido golpeado por parte de un oficial en la referida coordinación, por lo que me constituí en comisión en compañía de los Oficiales Z.D.C. 73830, Oficial FOSSY F.C. 73445, abordo de la unidad Radio Patrullera 01-53, hacia la referida coordinación, donde una vez en el lugar fuimos atendidos por el Supervisor Jefe J.A., a quien al exponerle el motivo de nuestra visita, nos indico que efectivamente el Supervisor Agregado A.S., está siendo señalado por los privados de libertad, GONZALES H.A.K...., y HERRERA PINEDA JONNER JESÚS..., Privados de libertad por el Trafico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, quienes se encuentra a la orden de Tribunal Décimo (10) de Control y Quincuagésimo (50) respectivamente, de haberles golpeado y lesionado, causándole hematomas, en la Región del Pómulo, llevando a la femenina agraviada al Centro de Diagnóstico Integral M.G.R., ubicado en Montalbán, anexando a la presente acta Policial, informe Médico y Ecosonograma, practicada a la joven denunciante y al Servicio de Medicatura a Forense para la evaluación Médico Forense, seguidamente le preguntamos al referido jefe de grupo, por la presencia del funcionario agresor indicándome que se había retirado procediendo a realizarle llamada telefónica para que se presentara nuevamente a este recinto policial, acto seguido se procedió a realizarle llamada telefónica a la Fiscal del Ministerio Publico, Abogada M.M., Fiscal Centésimo Trigésimo Quinto (135) con Competencia en Materia de Violencia de Genero quien ordeno la ubicación y aprehensión del prenombrado victimario, así como tomar entrevistas a los afectados y testigos en este acto, asimismo se le hizo del conocimiento a la Abogado M.P., Fiscal Novena del Ministerio Publico en materia de Delitos Comunes, quien se dio por enterada, quien a les veinte (20) minutos aproximadamente se apersono al lugar, quedando identificado como A.S....

   ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la VICTIMA 01, quien entre otras cosas señalo lo siguiente: "Eso comenzó esta mañana cuando llego la visita, mi mama llego compartió conmigo y como a la media hora, llego el comenzó a discutir conmigo, mi mama se puso a llorar, Solis le dijo que se retirara, le dijo retírate Cono de tu Madre y yo le dije a mi mama que se fuera, en eso llego el y me saco para la primera celda y me tuvo como una hora y después saco a J.P., nos esposos a los Dos en los pies y en las manos y nos ofendidos a los dos, y varios Oficiales que estaban de guardia le decían que no me podía dejar allí, porque yo estaba embarazada y necesitaba comer y él le respondió que eso no era problema del, que el no era el padre de la barriga, la visita culmino a las Cuatros (04:00) de la tarde, como a la media hora él se fue y dijo yo S.A. me llevo la llave y se fue, sin importarle; que los otros Oficiales le dijeron que me estaba privando de mis derechos humanitarios, como a las Cinco y media (05:30) vino J.A. y llamo a SOLIS, para que viniera a traer la llave, y se presentó como a las ochos (08:00) de la noche, llego todo agresivo, primero le pego a J.P. y luego me golpeo a mi y nos dijo palabras vulgares, en eso el Oficial AVILA les dices SOLIS que pasa vas a matar a esa muchacha, se quedo tranquilo y nos pregunto porque nos quitaron las esposas, luego me llevo a mi celda y me tiro un empujón, se monto en su carro y se fue..."

   ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la VICTIMA 02, quien entre otras cosas señalo lo siguiente: "...El Supervisor Agregado A.S., me saleo para la celda de afuera maltratándome y diciéndome groserías, ofendiendo a ia visita que iba saliendo, después el se fue para su casa y vino, vestido de civil y al ver que no estábamos amarrados como unos perros, llego abrió la puerta y comenzó agredirme a mi y A.K., se monto en su carro, dejo la llave que había dejado y se fue insultando a los otros Oficiales porque nos habían quitado las esposas y nos dijo que hiciéramos lo que nos diera la gana..."

   ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el TESTIGO 01, quien entre otras cosas señalo lo siguiente: "...Yo estaba en la parte interna de la sede de Receptoría, cuando escuche una discusión entre Solis y un detenido, en el calabozo que esta en la parte externa de Receptoría, por lo que le indique que dejaran el escándalo, retirándose SOLIS hacia su residencia un poco molesto, es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR A EL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, la hora y la fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: a las siete de la noche de hoy y eso fue en Receptoría de Procedimientos" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, el nombre del detenido con que el Supervisor Agregado A.S. discutió en el Calabozo de Receptoría de Procedimientos? CONTESTO: "Le dicen El Chavo y es de apellido PINEDA" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, al momento de escuchar la discusión entre el Supervisor Agregado A.S. y el detenido de apellido PINEDA, quien o quienes se encontraban presentes? CONTESTO: "Yo estaba afuera solo y cuando llegue al calabozo estaban ellos dos nada mas" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el motivo de la discusión entre el Supervisor Agregado A.S. y el Detenido de apellido Pineda? CONTESTO: "No se, porque discutían..."

   ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el TESTIGO 02, quien entre otras cosas señalo lo siguiente: "...Yo estaba en el estacionamiento de Receptoría de Procedimientos lavando mi camioneta, cuando escucho una discusión, del calabozo preventivo que esta en la entrada de la oficialía, cuando me acerque, era el Supervisor Agregado A.S., que estaba discutiendo con un detenido llamado J.P., hable con ellos para que se quedaran tranquilo, retirándose Solis hacia su casa, es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR A EL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, la hora y la fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: "Como a eso de las siete de la noche de hoy, en Receptoría

   SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, el nombre del detenido con que el Supervisor Agregado A.S. discutió en el Calabozo de Receptoría de Procedimientos? CONTESTO: "se llama J.P. y le dicen e! CHavo" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, al momento de escuchar la discusión entre el Supervisor Agregado A.S. y el detenido de apellido PINEDA, quien o quienes se encontraban presentes? CONTESTO: "aparte de los que estaban discutiendo, estaba el Oficial A.J...."

   ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el TESTIGO 03, quien entre otras cosas señalo lo siguiente: "...La visita de hoy comenzó a la una (01:00) horas de la tarde, hasta las cuatro (04:00) de la tarde, luego yo subo a la parte alta de Receptoría hacer el libro de novedades, aproximadamente como a las siete (07:00) y algo escucho una bulla, me asomo y veo a SOLIS dentro del calabozo numero (01), inmediatamente informe al Supervisor Jefe J.A., que el Supervisor Agregado SOLIS estaba dentro de la celda Uno (01) y de inmediato subió ACEVEDO y posteriormente sale de las instalaciones en su vehículo y se retiro . es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR A EL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y la fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: "Eso fue hoy en Receptoría de Procedimientos de la Policía de Caracas, aproximadamente a las siete y algo" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cual fue el motivo de la bulla en el calabozo numero (01) de la Coordinación de Receptoría de Procedimientos de la Policía del Municipio Libertador? CONTESTO: " La reja cuando abre hace bulla y el candado cuando fue abierto" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, al momento de asomarse al calabozo numero uno (01) de la Coordinación de Receptoría de Procedimientos a quien o a quienes observo en ese lugar? CONTESTO: "Vi a SOLIS dentro del calabozo, Supervisor Agregado A.S. y el Detenido de apellido Pineda..."

   Por lo antes expuesto, se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.J.S.P., ha sidp autor o participe en la comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, configurándose de esta manera ios dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir los ilícitos no ha prescrito.-

   En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de ia verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 237, numerales 2, 3, por la pena que podría llegar a imponerse, pues, en el presente caso el delito prevé una pena en su límite superior de (23) años de prisión, configurándose con ello lo establecido en el parágrafo primero de la arriba mencionada norma.

   Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización ya que podría influir en ios testigos o víctimas del presente caso, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son ¡nsuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano A.J.S.P., Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia Estadal en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano A.J.S.P.... por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la ley especial para prevenir y sancionar la tortura y otros tratos crueles,6 inhumanos o degradantes, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículo (sic) 237, numerales 2, 3 parágrafo primero y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Para decidir, previamente esta Sala Colegiada, observa lo siguiente:

   En fecha 3 de Febrero de 2014, el ciudadano A.J.S.P. fue presentado por la Representación Fiscal, ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia para oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, asimismo, acordó la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del aludido imputado de autos.

   Contra la decisión antes descrita, los Abogados, M.J.S.P. e I.N.C.D., interpusieron recurso de apelación el cual una vez revisado y analizado por esta Alzada, concluyen quienes aquí deciden que los recurrentes denuncian lo siguiente:

1. - Que: “de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Control, contravino normas de orden público contenidas en…el artículo 44 de la Constitución…relativo a que nadie debe ser aprehendido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti”.

2. - Que: “Viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 49 ordinal (sic) 2º (sic) de la mencionada Carta Magna y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal”.

3. - Que: “Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal”.

4. - Que: “Igualmente realiza una interpretación errónea, por indebida apreciación, sustentado en que la conducta desplegada por nuestro defendido, lo subsume en el tipo de TRATO CRUEL...”.

5. - Que “Nuestro defendido, en la oportunidad legal para declarar, alertó acerca de lo irregular e ilegal del procedimiento policial”.

6. - Que “los funcionarios inobservaron informarle de los hechos por los cuales había sido investigado, violando flagrantemente el derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   Finalmente, los defensores de autos denuncian que “…Cabe destacar que al realizar esta indebida apreciación, determino que existían suficientes elementos de convicción, acogiendo la precalificación solicitada por la representación del Ministerio Publico, estableciendo que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dictando medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por lo que se hace necesario destacar que la presunción constituye un claro caso de la facultad que tiene el juez para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, pero siempre dentro de un proceso lógico, característico de la técnica jurídica, por lo cual enfatizamos que dicho análisis no fue realizado por el juez en el caso de marras; por lo que, el delito imputado no se encuentran (sic) plenamente comprobado, por lo tanto, a nuestro criterio, no se está satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Así las cosas, observa la Sala que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, realizando los recurrentes, consideraciones relativas a un presunto irregular e ilegal del procedimiento policial, donde denuncian la omisión de informar los hechos al imputado de autos, así como, la precalificación jurídica dada a los mismos, así como la falta de elementos de convicción, lo que sugiere inexorablemente el deber de esta Alzada a revisar sí concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para advertir si existe o no la violación de derechos constitucionales o procesales denunciados, así como, la falta de análisis o no que alegan los impugnantes.

   Ahora bien, en cuanto a lo alegado por los recurrentes, sobre la presunta existencia de un irregular e ilegal del procedimiento policial y omisión de imponer de sus derechos, esta Sala Colegiada observa que los recurrentes alegan que: “en la oportunidad legal para declarar, alertó acerca de lo irregular e ilegal del procedimiento policial, toda vez que el acta suscrita por los funcionarios…con ocasión al momento de la detención, los funcionarios inobservaron informarle de(sic) los hechos por los cuales había sido investigado, violando flagrantemente el derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1º (sic) de la Constitución…toda vez que el ciudadano A.J.S.P., se encontraba en su residencia, ya que se había retirado aproximadamente a las cinco (05) de la tarde, después de haber culminado sus labores cotidianas, regresando a la sede del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, posterior a una llamada telefónica realizada por su oficial superior, quien le informa que existe una situación irregular que ameritaba su presencia inmediata, motivo por el cual se apersona al lugar, poco después de las (08) de la noche, siendo esposado y detenido de forma inmediata, razón por la cual el mismo ha debido ser notificado y asistido por un defensor desde el inicio de la investigación. Es de hacer notar, que no existiendo una orden judicial de aprehensión, y tampoco nuestro defendido fue sorprendido in fraganti, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución…se hacía necesario realizar una investigación exhaustiva que permitiera, de manera inequívoca, acreditarle los hechos a nuestro defendido”.

   Y que: “De igual manera, declaró nuestro defendido, que dejó constancia en el acta de los derechos del imputado, de haber firmado el día 04/02/2014, en horas de la tarde, casi un día después de la detención”.

   Además, se extrae que los recurrentes solicitan la nulidad de las actas, cuando señalan que “De todo lo anteriormente expuesto, es por lo que esta defensa considera necesario y obligatorio solicitar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS, que dieron origen al pronunciamiento del Tribunal a quo, toda vez que se contradicen con la realidad”. (Sub rayado de esta Alzada).

   Así las cosas, vistos los anteriores alegatos de los Abogados M.J.S.P. e I.N.C.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.S.P., se observa que los recurrentes solicitan la nulidad absoluta de las actas que motivaron la aprehensión de su defendido y por consiguiente la decisión dictada en fecha 3 de Febrero de 2014, por el Juzgado A quo, observando esta Sala Colegiada que tal pedimento no fue dirimido ante el Juzgado de Control, ni fue objeto de debate por parte de la primera instancia, según se observa del acta de audiencia para oír al imputado, cursante a los folios 1 al 10 del cuaderno de apelaciones, cuando al momento de que le fue otorgada la palabra a la defensa de autos, se limitó a expresar lo siguiente: “contradigo la precalificación fiscal, no existen suficientes elementos que configuren el delito de trato cruel, sólo dos declaraciones de dos imputados, no se ha corroborado medicatura que diga que existen lesiones tanto para la detenida como para el detenido, no concuerdan los horarios que establecen cada uno de los testigos y las víctimas, muchos nombran que se fue a las 7 que se fue a las que se fue antes, en vista de todo eso ciudadana es que solicito que se amplié mucho más la investigación, se otorgue al imputado el beneficio que establece el artículo 39 numeral 3 que establece la presunción de inocencia, y se le otorgue una medida cautelar sustitutiva, establecida en el artículo 242, le ruego en vista de que no existe elementos se otorgue una medida cautelar y se pueda ampliar la investigación. Es todo” (Sub rayado de esta Alzada), sin embargo, como quiera que la denuncia sobre la nulidad solictada, se trata de una denuncia de orden público, es por lo que este Tribunal Colegiado pasa a emitir pronunciamiento de la siguiente manera:

   Se observa del escrito de apelación que los recurrentes objetan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, alegando que la misma no se efectuó en virtud de una orden judicial o en una situación flagrante, conforme a lo preceptuado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como alegan que a su criterio los hechos son atípicos y en consecuencia no constituyen delito alguno, motivo por el cual a su juicio se vulneraron tres derechos fundamentales, específicamente los contenidos en los artículos 26, 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, advierte este Tribunal Colegiado que el artículo 234 de la vigente N.A.P., la flagrancia se encuentra definida de la siguiente forma:

   Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora

   . (Negrillas y Sub rayados nuestros).

   Se infiere de la citada norma, que la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto a pocos momentos de cometer un delito o cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, vale decir, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad en el artículo 44.1 Constitucional.

   Dicho lo anterior, resulta claro que la flagrancia puede ocurrir ante una situación que por las circunstancias del caso, el imputado evade a la autoridad policial, sin embargo se le apresa a poco tiempo de haberlo ejecutado, así como también ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia, como lo sería el caso de lo que la doctrina ha denominado como la cuasi flagrancia.

   A criterio de este Tribunal Colegiado, luego de la revisión y del análisis exhaustivo del caso, se observa que la aprehensión del ciudadano A.J.S.P., se produjo según se desprende del acta policial de fecha 2 de Febrero de 2014, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, cursante al folio 3 del expediente original, en las siguientes circunstancias de modo, tiempo y lugar, a saber: “…Siendo aproximadamente las siete y treinta y cinco (07:35) horas de la noche del día de hoy, encontrándome de guardia en la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, recibí llamada telefónica por parte del Comisario Jefe (SEBIN) A.P. quien me ordeno que me trasladara a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos, donde presuntamente habían unos ciudadanos detenidos que habían sido golpeado por parte de un oficial en la referida coordinación, por lo que me constituí en comisión en compañía de los Oficiales Z.D.C. 73830, Oficial FOSSY F.C. 73445, abordo de la unidad Radio Patrullera 01-53, hacia la referida coordinación, donde una vez en el lugar fuimos atendidos por el Supervisor Jefe J.A., a quien al exponerle el motivo de nuestra visita, nos indico que efectivamente el Supervisor Agregado A.S., está siendo señalado por los privados de libertad, GONZALES H.A.K...., y HERRERA PINEDA JONNER JESÚS..., Privados de libertad por el Trafico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, quienes se encuentra a la orden de Tribunal Décimo (10) de Control y Quincuagésimo (50) respectivamente, de haberles golpeado y lesionado, causándole hematomas, en la Región del Pómulo, llevando a la femenina agraviada al Centro de Diagnóstico Integral M.G.R., ubicado en Montalbán, anexando a la presente acta Policial, informe Médico y Ecosonograma, practicada a la joven denunciante y al Servicio de Medicatura a Forense para la evaluación Médico Forense, seguidamente le preguntamos al referido jefe de grupo, por la presencia del funcionario agresor indicándome que se había retirado procediendo a realizarle llamada telefónica para que se presentara nuevamente a este recinto policial, acto seguido se procedió a realizarle llamada telefónica a la Fiscal del Ministerio Publico, Abogada M.M., Fiscal Centésimo Trigésimo Quinto (135) con Competencia en Materia de Violencia de Genero quien ordeno la ubicación y aprehensión del prenombrado victimario, así como tomar entrevistas a los afectados y testigos en este acto, asimismo se le hizo del conocimiento a la Abogado M.P., Fiscal Novena del Ministerio Publico en materia de Delitos Comunes, quien se dio por enterada, quien a los veinte (20) minutos aproximadamente se apersonó al lugar, quedando identificado como A.S.…”.

   Podemos destacar, muy a pesar de lo alegado por los recurrentes, que el ciudadano A.J.S.P., fue señalado por los ciudadanos GONZALES H.A.K. y HERRERA PINEDA JONNER JESÚS, quienes se encuentran privados de su libertad en sede policial, por orden de los Juzgados Décimo (10º) y Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, respectivamente, como el funcionario que presuntamente los golpeó y lesionó, conllevando a que fuesen trasladados a un centro asistencial. En virtud de tal situación, la cual ocurrió el día 2 de Febrero de 2014, según se desprende del acta policial cursante al folio 3 del expediente original, y visto que se había retirado del lugar de los presuntos hechos, ocasionó que su superior le realizara una llamada telefónica a fin de que se presentara nuevamente en el recinto policial, resultando aprehendido en esa misma fecha, por dichos motivos a pocas horas de ocurrido los hechos, sin que ello signifique violación de derechos alguno en este aspecto, pues es claro que tal conducta desplegada por el supra mencionado, valida su aprehensión como una situación cuasi flagrante que encuadra en el artículo 234 de la N.A.P., “el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”, todo ello en virtud de los serios señalamientos dirigidos en su contra y que comprometen su responsabilidad penal.

   Tampoco le asiste la razón a los recurrentes, cuando alegan que “De igual manera, declaró nuestro defendido, que dejó constancia en el acta de los derechos del imputado, de haber firmado el día 04/02/2014, en horas de la tarde, casi un día después de la detención”, pues, lo que se desprende de autos, es que el ciudadano A.J.S.P., firmó el acta de derechos, el día 3 de Febrero de 2014, la cual cursa al folio 14 del expediente original, en este sentido, se considera que no existe omisión alguna en cuanto a la imposición de los hechos durante el inicio y desarrollo del proceso que se sigue en su contra, por otro lado, en la audiencia de presentación fue impuesto de los hechos objeto de investigación ante el Juzgado de la causa.

   Por todas las razones antes expuestas, estima esta Alzada que la nulidad alegada por la defensa, en cuanto a que hubo un irregular e ilegal del procedimiento policial y omisión de imponer de los hechos, debe ser declarada SIN LUGAR conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en este caso, es examinar si se encuentran llenos o no los extremos del artículo 236 ejusdem en relación a la privación judicial preventiva de libertad objetada por la defensa. ASÍ SE DECLARA.-

   Precisadas como han sido las denuncias formuladas por los impugnantes, en relación a lo dispuesto en los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno resaltar que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas, de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra del imputado o imputada.

   En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante Nro. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, estableció lo siguiente:

   ...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” .

   En razón de lo cual, el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal instaura la celebración de una audiencia, a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

   En cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

   .

   Observa esta Sala Colegiada que la aprehensión del ciudadano A.J.S.P., se produjo según se desprende del acta policial de fecha 2 de Febrero de 2014, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, cursante al folio 3 del expediente original, en la cual dejaron constancia que aproximadamente a las siete y treinta y cinco (07:35) horas de la noche de ese día, el funcionario A.C., momentos en que se encontraba de guardia en la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, recibió llamada telefónica por parte del Comisario Jefe (SEBIN) A.P., quien le ordenó que se trasladara a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos, donde presuntamente habían unos ciudadanos detenidos que habían sido golpeados por parte de un oficial en la referida coordinación, por lo que se constituyó una comisión policial, y una vez en el lugar el Supervisor Jefe J.A., les indicó que efectivamente el Supervisor Agregado A.S., fue señalado por los privados de libertad, GONZALES H.A.K. y HERRERA PINEDA JONNER JESÚS, de haberles golpeado y lesionado, causándole hematomas, en la Región del Pómulo, llevando a la femenina agraviada al Centro de Diagnóstico Integral M.G.R., ubicado en Montalbán, anexando al acta policial, informe médico y ecosonograma, practicados a la joven denunciante. Posteriormente, los funcionarios actuantes al preguntarle supra mencionado Supervisor Jeje, por la presencia del presunto funcionario agresor, éste les indicó que se había retirado, por lo que procedió a realizarle llamada telefónica para que se presentara nuevamente al recinto policial, quien a los veinte (20) minutos aproximadamente se apersonó al lugar, quedando aprehendido, por los motivos antes expuestos.

   Al respecto, se observa que la Jueza A quo aunado al acta policial de fecha 2 de Febrero de 2014, acreditó la concurrencia de los demás elementos de convicción, como es el acta de entrevista, cursante a los folios 4 al 5 del expediente original, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, y declarada por la ciudadana identificada como VICTIMA 1, de la cual se extrae lo siguiente:

   "Eso comenzó esta mañana cuando llego la visita, mi mama llego compartió conmigo y como a la media hora, llego el comenzó a discutir conmigo, mi mama se puso a llorar, Solis le dijo que se retirara, le dijo retírate Coño de tu Madre y yo le dije a mi mama que se fuera, en eso llego el y me saco para la primera celda y me tuvo como una hora y después saco a J.P., nos esposos a los Dos en los pies y en las manos y nos ofendió a los dos, y varios Oficiales que estaban de guardia le decían que no me podía dejar allí, porque yo estaba embarazada y necesitaba comer y él le respondió que eso no era problema del, que el no era el padre de la barriga, la visita culmino a las Cuatros (04:00) de la tarde, como a la media hora él se fue y dijo yo S.A. me llevo la llave y se fue, sin importarle; que los otros Oficiales le dijeron que me estaba privando de mis derechos humanitarios, como a las Cinco y media (05:30) vino J.A. y llamo a SOLIS, para que viniera a traer la llave, y se presentó como a las ochos (08:00) de la noche, llego todo agresivo, primero le pego a J.P. y luego me golpeo a mi y nos dijo palabras vulgares, en eso el Oficial AVILA les dices SOLIS que pasa vas a matar a esa muchacha, se quedo tranquilo y nos pregunto porque nos quitaron las esposas, luego me llevo a mi celda y me tiro un empujón, se monto en su carro y se fue..."

   Igualmente, se observa el acta de entrevista, cursante a los folios 6 al 7 del expediente original, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, y declarada por el ciudadano identificado como VICTIMA 2, de la cual se extrae lo siguiente:

   "...El Supervisor Agregado A.S., me saco para la celda de afuera maltratándome y diciéndome groserías, ofendiendo a ia visita que iba saliendo, después el se fue para su casa y vino, vestido de civil y al ver que no estábamos amarrados como unos perros, llego abrió la puerta y comenzó agredirme a mi y A.K., se monto en su carro, dejo la llave que había dejado y se fue insultando a los otros Oficiales porque nos habían quitado las esposas y nos dijo que hiciéramos lo que nos diera la gana..."

   Acta de entrevista, cursante a los folios 8 al 9 del expediente original, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, y declarada por el ciudadano identificado como TESTIGO 1, de la cual se extrae lo siguiente

   "...Yo estaba en la parte interna de la sede de Receptoría, cuando escuche una discusión entre Solis y un detenido, en el calabozo que esta en la parte externa de Receptoría, por lo que le indique que dejaran el escándalo, retirándose SOLIS hacia su residencia un poco molesto, es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR A EL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, la hora y la fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: a las siete de la noche de hoy y eso fue en Receptoría de Procedimientos" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, el nombre del detenido con que el Supervisor Agregado A.S. discutió en el Calabozo de Receptoría de Procedimientos? CONTESTO: "Le dicen El Chavo y es de apellido PINEDA" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, al momento de escuchar la discusión entre el Supervisor Agregado A.S. y el detenido de apellido PINEDA, quien o quienes se encontraban presentes? CONTESTO: "Yo estaba afuera solo y cuando llegue al calabozo estaban ellos dos nada mas" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual fue el motivo de la discusión entre el Supervisor Agregado A.S. y el Detenido de apellido Pineda? CONTESTO: "No se, porque discutían..."

   Acta de entrevista, cursante a los folios 10 al 11 del expediente original, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, y declarada por el ciudadano identificado como TESTIGO 2, de la cual se extrae lo siguiente

   "...Yo estaba en el estacionamiento de Receptoría de Procedimientos lavando mi camioneta, cuando escucho una discusión, del calabozo preventivo que esta en la entrada de la oficialía, cuando me acerque, era el Supervisor Agregado A.S., que estaba discutiendo con un detenido llamado J.P., hable con ellos para que se quedaran tranquilo, retirándose Solis hacia su casa, es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR A EL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, la hora y la fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: "Como a eso de las siete de la noche de hoy, en Receptoría” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, el nombre del detenido con que el Supervisor Agregado A.S. discutió en el Calabozo de Receptoría de Procedimientos? CONTESTO: "se llama J.P. y le dicen e! CHavo" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, al momento de escuchar la discusión entre el Supervisor Agregado A.S. y el detenido de apellido PINEDA, quien o quienes se encontraban presentes? CONTESTO: "aparte de los que estaban discutiendo, estaba el Oficial A.J...."

   Acta de entrevista, cursante a los folios 12 al 13 del expediente original, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, y declarada por el ciudadano identificado como TESTIGO 3, de la cual se extrae lo siguiente

   "...La visita de hoy comenzó a la una (01:00) horas de la tarde, hasta las cuatro (04:00) de la tarde, luego yo subo a la parte alta de Receptoría hacer el libro de novedades, aproximadamente como a las siete (07:00) y algo escucho una bulla, me asomo y veo a SOLIS dentro del calabozo numero (01), inmediatamente informe al Supervisor Jefe J.A., que el Supervisor Agregado SOLIS estaba dentro de la celda Uno (01) y de inmediato subió ACEVEDO y posteriormente sale de las instalaciones en su vehículo y se retiro . es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A INTERRROGAR A EL ENTREVISTADO DE LA FORMA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y la fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados? CONTESTO: "Eso fue hoy en Receptoría de Procedimientos de la Policía de Caracas, aproximadamente a las siete y algo" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cual fue el motivo de la bulla en el calabozo numero (01) de la Coordinación de Receptoría de Procedimientos de la Policía del Municipio Libertador? CONTESTO: " La reja cuando abre hace bulla y el candado cuando fue abierto" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, al momento de asomarse al calabozo numero uno (01) de la Coordinación de Receptoría de Procedimientos a quien o a quienes observo en ese lugar? CONTESTO: "Vi a SOLIS dentro del calabozo, Supervisor Agregado A.S. y el Detenido de apellido Pineda..."

   Ahora bien, los elementos de convicción anteriormente narrados, los cuales en la oportunidad de la audiencia para oír al imputado, le fueron señalados al ciudadano A.J.S.P., y a su defensa técnica, resultaron estimados por la Juzgadora, con el objeto de acreditar el supuesto procesal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así presumir, que los hechos que originaron la presente investigación, se adecuan al tipo penal de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. Siendo importante mencionar que la presente calificación jurídica podría variar en el transcurso de la investigación, y la defensa tendrá la oportunidad que le ofrece o proponer las diligencias que considere pertinentes a los fines de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 287, de la Ley adjetiva penal.

   En relación a la denuncia de los recurrentes, sobre la inconformidad con la calificación jurídica dada a los hechos, se evidencia del fallo recurrido, que la ciudadana Juez estableció según los dichos de las personas que aparecen como presuntas víctimas y testigos en los presentes hechos, analizando las supuestas circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo presuntamente ocurrieron los hechos, estableció de manera razonada y motivada su adecuación típica que conllevan a establecer la precalificación jurídica dada a los mismos en esta altura procesal, como fue el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes

   …Artículo 18. El funcionario público o funcionaria pública que someta o inflija trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de ésta, genere sufrimiento, daño físico o psíquico, será sancionado o sancionada con pena de trece a veintitrés años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la función pública y política por un período equivalente al de la pena decretada. Tanto la inhabilitación del ejercicio de la función pública como política no estarán sujetas a rebaja alguna…

   De lo antes trascrito, se colige de forma indiscutible que para que se configure el delito imputado y acogido por la Jueza A quo, que necesariamente deben ser concurrentes varios requisitos, entre ellos la condición de que el sujeto activo sea funcionario (a) publico en el ejercicio de sus funciones cause un trato cruel a una persona sometida o privada de libertad, con la finalidad de castigar y genere un daño sea este físico o psíquico, por lo que la presunta conducta desplegada por el imputado de autos se encuentra establecida en nuestro orden penal, como un hecho típico, el cual acarrea consecuencias jurídicas.

   En el presente caso, tal como fueron narrados los hechos en el Acta Policial y las actas de entrevistas rendidas por las víctimas, quienes son contestes en afirmar que fueron objeto de presuntos maltratos y ofensas por parte del funcionario A.J.S.P., así como los testigos declarados, indicaron haber escuchado una discusión en las celdas entre el referido ciudadano y los detenidos, hacen presumir su participación en los hechos que le fueron atribuidos, por lo cual se debe considerar que se esta iniciando una etapa donde debe el Representante Fiscal verificar y ahondar en la investigación a fin de determinar si el hecho fue cometido o no, y de allí dependerá la calificación Jurídica definitiva que se le den a los presentes hechos, por lo que considera esta Alzada que con lo existente en autos a esta altura procesal es suficiente, tal como lo consideró la Juez de la recurrida al darle la calificación jurídica del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

   Ello debe considerarse así por el principio de tipicidad o campo de licitud jurídica de toda norma penal, pues la descripción de los hechos punibles que hace el Legislador Venezolano en el Código Penal y otras Leyes de carácter Especial, determina la licitud jurídica en el campo penal. Por lo tanto los jueces, al determinarse que se esta ante una conducta atípica, deben establecerse los hechos y encuadrarlos en el tipo descrito en la ley, como garantía para el ciudadano de que los hechos que le son imputados acarrean como consecuencia necesaria una sanción penal.

   Siendo ello así, se estima que la Juez de Control acertadamente acogió la precalificación jurídica dada a los hechos, toda vez que el imputado de autos al ser aprehendido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que refleja el acta policial, la conducta desplegada por el mismo es considerada atípica y se subsume como bien lo estimó la Juez de la recurrida en la presunta comisión del delito precalificado en el acto de la audiencia celebrada el 3 de Febrero de 2014, por lo que en este sentido, debe desestimarse de igual manera el alegato de la defensa en relación a que a su defendido no le fueron explicado los hechos que se le atribuyen, ya que ante en la referida audiencia fue impuesto de los hechos que le atribuyó el representante fiscal.

   Por otra parte, precisa esta Sala que la decisión recurrida está ajustada a derecho, por cuanto se evidencia del expediente, que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del imputado A.J.S.P., en la comisión del hecho punible que se le atribuye como el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, como lo son: el Acta Policial de fecha 2 de Febrero de 2014, suscrita por funcionarios de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador, adscritos a la Coordinación de Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, cursante al folio 3 del expediente original; Acta de Entrevista, cursante a los folios 4 al 5 del expediente original, declarada por la ciudadana identificada como VICTIMA 1; Acta de Entrevista, cursante a los folios 6 al 7 del expediente original, declarada por el ciudadano identificado como VICTIMA 2; Acta de Entrevista, cursante a los folios 8 al 9 del expediente original, declarada por el ciudadano identificado como TESTIGO 1; Acta de Entrevista, cursante a los folios 10 al 11 del expediente original, declarada por el ciudadano identificado como TESTIGO 2 y Acta de Entrevista, cursante a los folios 12 al 13 del expediente original, declarada por el ciudadano identificado como TESTIGO 3, cumpliendo con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se debe resaltar en este punto, el hecho de que los recurrentes, señalan en su escrito recursivo que el dicho de los funcionarios policiales que sirvieron como testigos, no es suficiente para inculpar a un procesado, no obstante, estima este Tribunal Colegiado que al encontrarnos en una etapa inicial de la investigación, el acta policial, el dicho de los testigos y de las víctimas, es suficiente para presumir la comisión de un hecho punible, lo cual debe ser fehacientemente investigado, para la búsqueda de la verdad.

   Es de acotar que la medida coerción personal debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

   De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

   Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

   Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

   …De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

   De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

   El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

   De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

   Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se debe entender como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental.

   Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, cuando analizó el contenido del artículo 244 ejusdem vigente para la fecha de la sentencia en comento, donde señala lo siguiente:

   …en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

   Ahora bien, toda medida de coerción dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia celebrada por ante el Juzgado de Control, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

   Al respecto, es preciso aclarar que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de delito(s) adjudicado(s) han sido o son presuntos autores o partícipes en los hechos tipificados como punibles.

   Esta Sala Colegiada, luego del análisis exhaustivo a la decisión recurrida, pudo evidenciar, que la Juez de Primera Instancia en Función de Control, además de lo que a su juicio configuró como suficientes y fundados elementos de convicción, estimó los elementos que representaban el peligro de fuga, al igual que estimo y consideró la pena que podría llegarse a imponer y la gravedad del daño causado, acreditando cuales fueron las circunstancias que consideró para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, al presumirse que A.J.S.P., podría sustraerse a la persecución penal, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, toda vez que en virtud del delito imputado, la pena excede en su limite máximo a los (10) diez años, como es el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, el cual establece una pena 13 a 20 años de prisión. En consecuencia el referido tipo penal se encuentra dentro de los supuestos dados para determinar o presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora, en concordancia con el numeral 2 del artículo 238 ejusdem, relativo al peligro de obstaculización.

   Es de acotar a los recurrentes que pese a sus argumentos, el imputado de autos debe someterse al proceso iniciado contra el, a través de la correspondiente investigación, y con la cual se pueda determinarse el grado de la presunta participación o autoría en el hecho punible que se le atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar un acto conclusivo, ya que en el presente caso las víctimas y testigos, hacen señalamientos que comprometen presuntamente su responsabilidad penal.

   Una vez analizado el contenido de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la ciudadana Juez dio debida motivación al fallo recurrido, indicando con gran claridad los motivos que la condujeron a determinar la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad, existiendo suficientes y fundados elementos de convicción en contra del imputado de autos, así como la presunción de peligro de fuga, por lo tanto de igual forma, se desestima la denuncia hecha por los recurrentes donde señalan que la Juez A quo “…incurrió en una valoración errónea por indebida apreciación, existiendo una evidente violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber sido valorados y a.d.l. elementos de convicción que conforman la causa…”. Tomando en consideración que el Juez de Control en esta etapa procesal no valora o emite juicio de valor, solo se limita a establecer los elementos de convicción, a estimarlos, como en efecto lo hizo, por lo que se debe declarar sin fundamento lo presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.-

   En relación al pedimento de la defensa, en el cual señala que se debe tomar en cuenta la condición de funcionario policial del ciudadano A.J.S.P., quien se desempeñaba como Jefe de la Unidad de Traslado de Detenidos, esta Sala advierte que en contra de su defendido, se ha iniciado un proceso de investigación que no lo exime de las consecuencias jurídicas correspondientes al caso, aunado a ello se desprende del mismo recurso de Apelación (folio 28), que fue interpuesta denuncia ante la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio Público y señalan que fue atendida por la Fiscal 82 en materia de Ejecución quien presuntamente verificó tal situación. Por lo que debe ser ante la Fiscalia antes mencionada donde los recurrentes deben solicitar la practicar de las referidas diligencias por ser el Ministerio Público el titular de la Acción Penal, a quien corresponde el inicio de la correspondiente investigación a través de las vías ordinarias, motivo por el cual se desestiman las anteriores solicitudes de la defensa. ASÍ SE DECLARA.-

   Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por los Abogados, M.J.S.P. e I.N.C.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.S.P., con fundamento a lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 3 de Febrero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. Y ASÍ SE DECIDE.-

   VI

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por planteado por los Abogados, M.J.S.P. e I.N.C.D., en su carácter de defensores del ciudadano A.J.S.P., contra la decisión dictada el 3 de Febrero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 18 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

   Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   DRA. S.A.

   (PONENTE)

   LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

   DRA. G.P.D.. J.B.U.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   EXP Nº 10Aa-3793-14

   SA/GP/JB/YDM/jec.-