Decisión nº KP02-N-2010-000046 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2010-000046

En fecha 01 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana SOLYS C.R.L., titular de la cédula de identidad Nº 12.594.037, asistida por los ciudadanos J.A.G.L. y A.E.G.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.104 y 136.060, respectivamente, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA.

En fecha 05 de febrero de 2010 se recibió en este Juzgado el presente asunto y el día 10 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose con ello las notificaciones y citaciones de Ley.

De seguida en fecha 13 de junio de 2010, se abocó al conocimiento del asunto la ciudadana M.Q.B., en virtud de su designación como Jueza de este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 26 de julio de 2010, fueron libradas las citaciones y notificaciones ordenadas en el auto de admisión dictado.

Posteriormente en fecha 15 de julio de 2011, se recibió escrito de contestación de la ciudadana Maurimar A.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.283, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Morán del Estado Lara. Igualmente se recibió copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

Por auto de fecha 18 de julio de 2011, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que en fecha 22 de julio de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas; lo cual fue acordado por este Juzgado. Por ello en fecha 29 de julio de 2011, se recibió escrito de pruebas de ambas partes; en mérito de lo cual el día 10 de agosto del mismo año, este Juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas.

Con posterioridad, en fecha 24 de febrero de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente. De esta forma en fecha 02 de marzo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho; vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

De esta manera en fecha 09 de marzo de 2012, este Juzgado declaró sin lugar el recurso ejercido. Y el día 26 del mismo mes y año, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 1° de febrero de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que interpone recurso de nulidad contra la decisión administrativa disciplinaria Nº 001, de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán del Estado Lara (IMVIMOR), contenida en el expediente administrativo CJ-2009-0002.

Que en fecha 02 de noviembre de 2009, fue notificada de su destitución del cargo de asistente administrativo del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán del Estado Lara (IMVIMOR), el cual es un organismo dependiente directamente de la Alcaldía, cargo que ha desempeñado desde su ingreso, el 16 de noviembre de 2001. Es así como “(…) en la P.A. antes indicada, se [le] informa que podr[á] ejercer el Recurso de Reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, aparte de poder ejercer el Recurso de Nulidad Contencioso Funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes a que conste en autos la notificación(…)”.

Que el expediente administrativo disciplinario sustanciado por el referido Instituto Municipal, “(…) no fue foliado en ningún momento, lo cual [le] generó una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica, situación que fue desechada en la respectiva P.A., (…) [siendo que] podría existir la posibilidad de que agregaran, sustituyeran o eliminaran algunos documentos relacionados con el mencionado expediente”.

Igualmente aduce que invocó en sede administrativa, la prescripción extintiva de la acción, por haber transcurrido un período superior a ocho (8) meses, “(…) entre el momento en el cual ocurrieron los hechos alegados por la parte formulante de los cargos, ocurrida durante el mes de Octubre de 2008, como causantes de presuntas irregularidades administrativas y el momento en el cual [fue] notificada formalmente de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, el 21-09-2009”.

Que su destitución se inició “(…) sin haberse agotado la instancia administrativa previa, en la cual debió haberse constituido la figura jurídica de la Junta de Avenimiento (…)”, prevista en la séptima Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos de la Alcaldía, Concejo Municipal, Contraloría y Juntas Parroquiales, Similares, Conexos y Afines del Municipio Morán del Estado Lara, en su cláusula 6.

Adiciona que el procedimiento administrativo se inició sin haberse designado un funcionario instructor especial, que se encargara de la sustanciación del mismo, lo cual “(…) vulnera los principios de imparcialidad, seguridad y certeza jurídica, al igual que la garantía a ser juzgada por un Juez Natural (…)”.

Que en el auto de apertura del expediente, de fecha 21 de septiembre de 2009, se indican las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que “(…) en la notificación (…) solo hace referencia al numeral 6 del artículo 86, por lo que existe una incongruencia de causales, al igual que incurre en el Falso Supuesto de Derecho, además de que el mismo no [le] fue debidamente entregado, conjuntamente con dicha Notificación, lo que [le] hace presumir que dicho Auto fue ´montado´ y agregado al expediente (…)”.

Que la referida Providencia consideró que no debía prosperar la violación del principio previsto en el numeral 7 del artículo 49 de la Carta Magna, “Nom bis in idem”, a pesar de que “(…) con ocasión de los mismos hechos por los cuales fue motivado el procedimiento administrativo disciplinario que culminó con [su] destitución, fue abierto por parte de la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, otro procedimiento administrativo, el cual concluyó en una serie de recomendaciones a los actuales directivos del IMVIMOR; por lo que, no debió haberse abierto una nueva averiguación o procedimiento administrativo, tendiente a [sancionarla] disciplinariamente, debido a que nadie puede ser Juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Que “A pesar de haber tenido acceso físicamente al referido expediente administrativo, no se [le] permitió sacar copias certificadas, ni simples de algunos de los documentos, como por ejemplo del Libro Mayor Analítico, Facturas de despacho, autorizaciones de retiros de materiales, informes preliminares de la Contraloría Municipal, órdenes de compra y pago, entre otros, (…) todo lo cual viola una vez más, [sus] derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la seguridad y certeza jurídica, previstos en el referido artículo 49 de nuestra Carta Magna y en el resto de la normativa legal vigente”.

Que “A pesar de que tanto la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, como ese Instituto, hacen referencia a que los hechos ocurridos durante los meses de Junio y Octubre de 2008, [estuvieron] involucradas [su] persona y la Ing. C.B., quien se desempeñó para entonces como Presidenta del mismo, solo fue abierto en [su] contra un procedimiento administrativo disciplinario, violándose el principio a la ´No Discriminación´, previsto en (sic) numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; dejando incólume la responsabilidad de la Presidenta anterior”.

Fundamenta su recurso en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 001, de fecha 28 de octubre de 2009, mediante la cual se le destituye del cargo que venía ejerciendo como asistente administrativo, adscrita al Instituto, y en tal sentido se ordene su “reposición” con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos salariales.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana querellante, mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán del Estado Lara (IMVIMOR), cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Solys C.R.L., asistida por los abogados J.A.G. y A.E.G., todos ya identificados; contra el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán del Estado Lara.

Así, este Tribunal observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión administrativa disciplinaria Nº 001, de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto querellado (IMVIMOR), mediante la cual resuelve destituirla del cargo que desempeñaba como Asistente Administrativo.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo incurre en violación al debido proceso, está viciado por falso supuesto e indiscriminación, alegando igualmente la prescripción de la sanción.

Por su lado, en fecha 15 de julio de 2011, se recibió escrito de contestación de la ciudadana Maurimar A.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.283, actuando -a su decir- con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Morán del Estado Lara. Sin embargo, en fecha 22 de julio de 2011, la parte querellante en la audiencia preliminar celebrada en el asunto, señaló que “Invoc[a] la ineficacia e inefectividad del poder otorgado en fecha 16 de febrero de 2011 a favor de la abogada Maurimar Alvarado por parte del ciudadano F.P. en su carácter de Alcalde del Municipio Moran del Estado Lara para asumir la representación del Municipio Morán en el presente caso, toda vez que no tiene la autorización expresa por parte del Síndico para encargarse del mismo tal como lo establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en cuanto a las atribuciones del representante judicial de la entidad municipal”. (Folio 258)

Ello así, resulta importante para esta Sentenciadora traer a colación, el contenido de las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal señaladas por la querellante. En efecto, el artículo 88 eiusdem prevé lo siguiente:

Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

…Omissis…

13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal.

…Omissis…

. (Subrayado y negrillas agregadas)

De la normativa transcrita, se colige que efectivamente es el Alcalde quien tiene atribuida la competencia para otorgar poderes de representación judicial o extrajudicialmente, en los asuntos que sean de interés del Municipio a su cargo, siempre previa consulta al Síndico Procurador o Síndica Procuradora.

Así pues, en el caso sub iudice se evidencia que el poder otorgado no hace alusión alguna respecto a la consulta efectuada al Síndico para su otorgamiento, motivo por el cual no podrá en el caso de marras considerarse a la referida ciudadana como apoderada judicial del Municipio querellado. En consecuencia, -en ausencia de convalidación alguna-, le es forzoso a esta Sentenciadora, tomar como no presentado el escrito de contestación referido supra. Así se establece.

Por tanto, al considerar que el Ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido, se considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo siguiente:

Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio

.

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido a la querella funcionarial incoada en todas y cada una de sus partes. En razón de ello, para el análisis sucesivo a realizar, esta Sentenciadora ha de tener como contrariado en todas sus partes, el recurso ejercido. Y así se establece.

Así, delimitada la litis, estima oportuno esta Sentenciadora señalar los elementos probatorios traídos a los autos por las partes.

De esta manera se evidencia que la parte querellante anexó a su escrito recursivo la decisión impugnada (folios 05 al 22). Igualmente, al haber solicitado la apertura del lapso probatorio (folio 259), en la oportunidad correspondiente presentó su escrito de pruebas anexando parte de la Séptima Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos de la Alcaldía, Concejo Municipal, Contraloría y Juntas Parroquiales, Similares, Conexos y Afines del Municipio Morán del Estado Lara (folio 271); correspondencia del Sindicato de fecha 28 de octubre de 2009 dirigida al ciudadano Alcalde, a través de la cual señala a la ciudadana Solys Rodríguez como funcionaria de reclamos (folio 272).

Además consignó parte del expediente administrativo tramitado (folios273 al 290); “Constancia” levantada el día 05 de octubre de 2009, a través de la cual tanto la querellante como -a su decir- representantes del sindicato señalan que la copia certificada del expediente no concuerda con la información (folio 291); facturas, ordenes y bauchers de pago a favor de la sociedad mercantil Conriego, C.A. y Bloquera Hicol C.A., algunos con un sello que indica “ANULADO” (folios 292 al 296); acta del c.d. de INVIMOR, ordinario N° 06-2008, de fecha 28 de octubre de 2008, de la cual se desprende la aprobación de la distribución de un crédito adicional otorgado por el Concejo Municipal “para asistir casos de donación” (folios 297 al 299); acuerdo N° 2664-2008, emanado del Concejo Municipal, de fecha 02 de octubre de 2008, mediante el cual autorizan la apertura de un crédito adicional -en parte- para INVIMOR (folios 300 al 307); y finalmente -en cuanto a documentales se refiere-, presunto recibo de pago, “nómina personal fijo”, emitido por INVIMOR a favor de la querellante de autos (folio 308).

Adicionalmente, la parte querellante promovió la declaración testimonial de los ciudadanos R.P. y C.R.. En este sentido, siendo la oportunidad para ello, el primero de los señalados, expuso entre otras circunstancias, lo siguiente: (folio 335)

(…) Diga el testigo si aparte de ser funcionario público municipal desempeña algún otro cargo para la alcaldía o para alguna organización sindical? CONTESTO: Si lo desempeño, soy el Secretario General del Sindicato de los Empleados Públicos Municipales (…) Diga el testigo si con ocasión del desempeño de su cargo como dirigente sindical acompañó a la ciudadana Solys Rodríguez, a realizar algún tipo de gestión en el Instituto Municipal de la Vivienda? CONTESTO: Si la acompañamos mi persona y el secretario de reclamo de dicha organización (…) a solicitar copia del expediente, lo cual para el momento nos fue negado (…) no tuvimos acceso al expediente (…)

.

Igualmente el ciudadano C.R., expuso lo siguiente: (folio 337)

(…) Diga el testigo si aparte de ser funcionario público municipal desempeña algún otro cargo para la alcaldía o para alguna organización sindical? CONTESTO: Si, soy Secretario de Reclamo del Sindicato (…) Diga el testigo si con ocasión del desempeño de su cargo como dirigente sindical acompañó a la ciudadana Solys Rodríguez, a realizar algún tipo de gestión en el Instituto Municipal de la Vivienda? CONTESTO: Si la acompañe a solicitar el expediente de ella, el cual fue negado por una funcionaria adscrita a este Instituto (…) no tuvimos ningún acceso al expediente porque fue negado (…)

.

Por otra parte, se evidencia que mediante diligencia de fecha 15 de julio de 2011, la abogada Maurimar Alvarado, ya identificada, actuando -a su decir- en su condición de apoderada judicial del Municipio querellado, presentó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras (Vid. folio 80 y ss.). Ello así se debe señalar que, en el caso en concreto, a pesar de que la representación de la referida ciudadana no se encuentra acreditada en autos, no menos cierto es que los folios remitidos, se encuentran certificados por la Gerente de Administración de la Alcaldía querellada, sin que además, la parte querellante haya desconocido o impugnado su contenido.

Ante lo anterior debe señalarse que, las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en él contenidas, hasta prueba en contrario. De modo que, en base a tal forma de valoración debe partir esta Sentenciadora para el análisis a efectuar en lo sucesivo. Así se establece.

Ahora bien, indicado tanto los hechos como los elementos que conforman el asunto, le corresponde a esta Sentenciadora, pronunciarse respecto a cada uno de los vicios imputados por la querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita; bajo los siguientes términos.

.- De la prescripción.

Alegó la parte actora como punto previo la prescripción extintiva de la acción de conformidad con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber transcurrido un período superior a ocho (8) meses “(…) entre el momento en el cual ocurrieron los hechos alegados por la parte formulante de los cargos, ocurrida durante el mes de octubre de 2008, como causantes de presuntas irregularidades administrativas y el momento en el cual [fue] notificada formalmente de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, el 21-09-2009”.

Al respecto, se observa que la prescripción administrativa se consuma cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supera el establecido en la ley, sin haberse ejercido la acción respectiva.

En este orden, el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa

.

Establecido lo anterior, esta Sentenciadora considera necesario indicar que la prescripción es una institución que persigue mantener la certidumbre y la seguridad jurídica, y la misma se caracteriza por tres elementos: a) la existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercer; b) el transcurso del plazo fijado legalmente para el ejercicio de tal derecho; y c) el no ejercicio (inacción) de tal derecho, o la acción por parte del titular del derecho, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.

Ha advertido el M.T. que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1.589 del 16 de octubre de 2003).

Así pues, conforme la citada norma cuando se suscite alguno de los motivos acreedores de la sanción de destitución, la autoridad competente tiene hasta ocho (8) meses para iniciar el procedimiento administrativo, contados a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía de la unidad a la cual pertenece el supuesto infractor, tiene conocimiento del hecho que puede constituir la falta.

En tal sentido, circunscribiéndonos al caso de autos resulta oportuno señalar que el procedimiento administrativo disciplinario se inició en virtud de un acto de comunicación que riela al folio ciento uno (101) suscrito por la Gerente de Administración del Instituto querellado, en fecha 14 de mayo de 2009 -recibido en la misma fecha-, dirigido a la Presidenta del referido Instituto, mediante el cual señala que “(…) se presume una irregularidad por faltas y hechos cometidos. Se le recomienda informar a la contraloría y solicitar una Auditoría Administrativa por ese ente de control externo (…)”; tomándose ello como el momento en el cual tiene conocimiento de los presuntos hechos, la máxima autoridad del ente.

En respuesta a lo anterior, mediante oficio de fecha 18 de mayo de 2009, (folio 102), la Presidenta del Instituto querellado, le solicita a la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, “(…) una revisión de dos (2) procesos administrativos llevados a cabo durante la gestión anterior (…)”; iniciándose con ello las averiguaciones previas.

Así las cosas, la solicitud de la mencionada Presidenta a la Contraloría Municipal, antes de que se venciera el lapso estipulado en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, interrumpió dicho lapso de prescripción, procediéndose luego con la apertura formal del procedimiento administrativo en fecha 21 de septiembre de 2009 -previo recibimiento del informe de la Contraloría-, encontrándose éste dentro del lapso establecido en la ley que regula la materia, no evidenciándose por ende en el presente asunto la “inacción” requerida para la existencia de la prescripción, por lo que esta Juzgadora desestima el alegato referido a la prescripción de la sanción, y así se decide.

.- De la junta de avenimiento.

En cuanto al alegato de falta de agotamiento de la conciliación por ante la Junta de Avenimiento, por parte del Instituto querellado, se debe señalar que, la creación de la referida Junta se encuentra prevista en la cláusula Nº 6 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados Públicos de la Alcaldía, Concejo Municipal y Juntas Parroquiales, Similares, Conexos y Afines del Municipio Morán del Estado Lara; sin embargo, la misma no surgió como instancia conciliadora -como alega la parte actora-, sino como “previa a los Recursos de carácter administrativos y contenciosos administrativos (...)”, circunstancia ésta última que crea la necesidad de señalar que los Convenios Colectivos no pueden limitar el acceso a los Órganos Jurisdiccionales, como lo sería, el ejercicio previo de los recursos administrativos antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. En mérito de ello se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

.- De la violación al debido proceso.

De seguida, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a la Ley otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y representa en materia procedimental, la igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A.; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantice a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Partiendo de lo anterior, se procede a revisar las particularidades alegadas por la parte querellante, a los efectos de denunciar la violación al debido proceso en el caso de marras.

De manera que, con base a los términos en que fue presentada la presente denuncia, se evidencia que el día 21 de septiembre de 2009, la hoy querellante fue notificada de la apertura de una averiguación administrativa, indicándole que la misma tenía como fin que tuviese “acceso al expediente y ejer[ciera] su derecho a la defensa” (folio 131); de seguida el día 28 del mismo mes y año, le fueron formulados los cargos (folio 133). Por consiguiente en fecha 05 de octubre de 2009, la ciudadana Solys Rodríguez, presentó su escrito de descargo (folio 137), consignando días después, los elementos probatorios que consideró pertinentes (folio 141). Así, vencido como se encontraba el lapso probatorio, por auto de fecha 14 de octubre de 2009, la Administración remitió el asunto a la Consultoría Jurídica a los fines de obtener la opinión correspondiente (folio 178), recibiendo la misma el 27 del mismo mes y año (folio 179 y ss.). Finalmente en fecha 28 de octubre de 2009, la Presidenta del Instituto querellado, emite el acto impugnado (folio 80 y ss.).

Así pues, de la revisión minuciosa de las actas que conforman el asunto, se evidencia que en fecha 22 de septiembre de 2009, la ciudadana Solys Rodríguez solicitó copia certificada del expediente administrativo tramitado (folio 132), igualmente se constata que la referida ciudadana firmó todos y cada uno de los folios que componían el acto de formulación de cargos (folios 133 al 135). Además se constata que el día 1° de octubre de 2009, le fueron entregadas las copias solicitadas (folio 136), denunciando en el escrito de descargos que “El (…) expediente administrativo no se encuentra foliado” (folio 138), agregando en el referido escrito que “A pesar de haber tenido acceso físicamente al referido expediente, no se permitió sacar copias certificadas, ni simples de algunos documentos (…)” (folios 138 y 139).

Ello así se debe advertir que, en todo caso la parte querellante no demostró a este Juzgado el menoscabo que -a su decir- sufrió al no haberle permitido tener copias de algunos elementos que se consideraron en el asunto administrativo, pues al haber aceptado que tuvo acceso físico al expediente, pudo haber efectuado las consideraciones que considerase pertinentes para su defensa. Por ello, en base a la falta de alegatos que demuestren la señalada violación, se desecha la referida denuncia. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a falta de foliatura del expediente administrativo lo que -a su decir- causó incertidumbre e inseguridad jurídica respecto a que le pudiesen agregar, sustituir o eliminar algún documento relacionado con el expediente, debe este Juzgado indicar que no se desprende de autos que ello haya generado indefensión alguna, puesto que en todo caso no señala la parte actora que tales hechos irregulares ocurrieron. Por tanto se desecha la referida denuncia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, se desecha la violación al debido proceso señalada por la parte querellante. Así se decide.

.- De la violación al principio de la imparcialidad.

La parte actora alega que “(…) el procedimiento administrativo se inició sin haberse designado algún Funcionario Instructor Especial, que se encargara de la sustanciación del mismo (…)”.

Ahora bien, sobre la base de lo expuesto se debe indicar que en el ámbito del procedimiento administrativo, la administración se encuentra facultada para presentar las pruebas relacionadas con la investigación administrativa, por lo que asume un rol de parte en dicho procedimiento, pudiendo promover elementos, los cuales, en todo caso, deberán ser tomados en cuenta al momento de motivar el acto administrativo impugnado.

Ello así, se constata que fue por indagaciones administrativas efectuadas que la Presidenta del Instituto, resolvió destituir a la querellante, ello previo informe de la Contraloría Municipal, siendo tal figura la competente para emitir el referido acto administrativo. En este sentido, no existe obligación de Ley de designar a un funcionario especial para el trámite respectivo, siempre y cuando se materialicen las etapas correspondientes, tal y como se verificó en el caso de marras. En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora debe desechar la violación al principio de imparcialidad, seguridad y certeza jurídica alegada. Así se decide.

.- Del vicio de falso supuesto.

El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, debe ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.

Sobre tal punto se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009, ha indicado que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En el caso sub iudice, la parte querellante aduce que en el auto de apertura del expediente, de fecha 21 de septiembre de 2009, se indican las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que “(…) en la notificación (…) solo hace referencia al numeral 6 del artículo 86, por lo que existe una incongruencia de causales, al igual que incurre en el Falso Supuesto de Derecho, además de que el mismo no [le] fue debidamente entregado, conjuntamente con dicha Notificación, lo que [le] hace presumir que dicho Auto fue ´montado´ y agregado al expediente (…)”.

En base a ello se advierte que, es en el acto de formulación de cargos cuando la querellante se da por enterada en el procedimiento administrativo sobre el hecho y fundamento jurídico utilizado para tramitar un procedimiento de destitución en su contra. Por ello se constata que, a pesar de que la notificación practicada el día 21 de septiembre de 2009, le hace referencia solo a la causal 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el acto de formulación de cargos del día 28 del mismo mes y año, se le señala que “Observándose las pruebas (mayor analítico, facturas de despacho, autorizaciones de retiro de materiales, informes preliminar contraloría, órdenes de compra, expedientes beneficiarios, entre otros), que se encontraron y con la exposición de los hechos es por lo que el instituto encuentra responsabilidad administrativa y personal por parte de las ciudadanas (…) en el manejo de los recursos que les fueron conferidos para su administración, bajo lo establecido en las leyes que lo regulen; causando así un daño al patrimonio público; por todas las razones antes expuestas, es que se procedió al procedimiento disciplinario de destitución amparados en el artículo 86 en su numeral 6, 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

En mérito de tal señalamiento, no se puede considerar a través del presente fallo que exista “incongruencia de causales, al igual que (…) Falso Supuesto de Derecho”, con fundamento a lo expuesto supra. Paralelo a ello tampoco existen elementos probatorios que hagan “(…) presumir que dicho Auto fue ´montado´ y agregado al expediente (…)”, como lo asegura la parte querellante, menos aun cuando de la parte in fine del acto de formulación de cargos se desprende la firma de la ciudadana accionante, oponiendo por ello defensas al respecto en el escrito de descargos presentado (folio 138).

Igualmente la parte accionante aduce que los numerales invocados, incluyen un total de ocho (08) circunstancias, “(…) las cuales no son pormenorizadas ni en el auto de apertura del expediente, ni en la formulación de cargos (…)”.

En sintonía con lo anterior, se observa que el acto administrativo impugnado, fue emitido aplicando las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus numerales 6 y 8 que establecen lo siguiente:

Son causales de destitución:

…Omissis…

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

…Omissis…

8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

Advertido lo anterior, señala este Juzgado que si bien es cierto que en el acto de formulación de cargos -tal y como lo señaló la querellante-, no se especificó cuál de los supuestos previstos en el artículo 86, numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se le imputaba, no menos cierto es el hecho de que lo investigado era si existía o no “(…) responsabilidad administrativa y personal por parte de las ciudadanas (…) en el manejo de los recursos que les fueron conferidos para su administración, bajo lo establecido en las leyes que lo regulen (…)”, especificando los documentos que tenían relación con ello.

Aunado a ello, es menester señalar que tanto del escrito de descargos presentado por la querellante en sede administrativa como en el de promoción de pruebas, se observan las consideraciones y elementos probatorios que ésta presentó contra todas las imputaciones que le recriminó la Administración, todo lo cual permite evidenciar que la propia recurrente implícitamente estaba en conocimiento de las causales presentadas.

Por ello, al verificar que la querellante se defendió (conociendo perfectamente los hechos investigados), mal puede considerarse la falta de pormenorizar la causal, como constitutivo del vicio denunciado, pues los hechos fueron contrarrestados en la sustanciación del procedimiento. Así se decide.

Igualmente denuncia la querellante el vicio de falso supuesto de hecho por considerar que “(…) se pretenden usar como base de irregularidades administrativas, un documento que fue “anulado” por el propio beneficiario (CONRIEGO C.A.) se hace referencia a fechas inciertas, de acuerdo a documentos que constan en el mismo expediente; al igual que toman como referencia unos documentos que no tienen relación directa o indirecta con el presente caso, como son la orden de pago y el baucher de pago, a favor de la empresa Bloquera Hicol C.A., (…) En cuanto a las irregularidades administrativas encontradas en el traspaso de recursos de fecha 20 de junio de 2008, en la partida 4-04-15-99-00, denominada “otras construcciones del dominio privado”, dichos planteamientos son ambiguos y no establecen ningún tipo de relación de casualidad que generen responsabilidad administrativa, penal, civil o disciplinaria (…)”.

Respecto al falso supuesto de hecho, este Tribunal procede a señalar el criterio doctrinario establecido, advirtiendo que el mismo ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas.

Así pues, después de una revisión minuciosa de las actas procesales, se evidencia que el Informe de la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, de fecha 05 de agosto de 2009 (folios 123 al 128), señaló que:

…Omissis…

(…) Observaciones Derivadas del Análisis.

De acuerdo a la revisión efectuada al mayor analítico 407.00.00.01, se pudo determinar lo siguiente:

Hallazgo 1:

Condición: De la revisión practicada se pudo observar que para el 4 de julio de 2008, la partida antes mencionada, presenta un sobregiro por Bs. 27.248,39; incrementándose el mismo a Bs. 101.090,15; para el día 27 de octubre de 2008.

Criterio: Este hecho constituye una irregularidad, que contraviene lo establecido en los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP). Lo cual señala en su artículo 49, lo siguiente: ´No se podrá disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista. No se podrán adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios , ni disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista´. Y en su artículo 54, expresa lo siguiente: ´Ningún pago puede ser ordenado sino para pagar obligaciones válidamente contraídas y causadas, salvo lo previsto en el artículo 113 de esta Ley´.

Causa: Tal situación obedece, a que no se cumplieron los debidos procedimientos administrativos que establece la Ley, por parte de las funcionarias: Ing. C.B.P.d.I.M. de la Vivienda del Municipio Morán (INVIMOR) y la Gerente (e) de Administración y Finanzas, ciudadana Lcda. Solys Rodríguez; al ordenar gastos que no estaban debidamente presupuestado y por ende, no había la disponibilidad presupuestaria.

Efecto: Este hecho constituye un delito contra el patrimonio público, establecido en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, el cual expresa lo siguiente: ´El funcionario público que excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre los créditos públicos, efectúen gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la República o contra algunas entidades o instituciones indicadas en el artículo 4 de esta ley…´.

Hallazgo 2:

Condición: Se constató la emisión de una orden de pago N° 0240 de fecha 27 de octubre de 2008, por 73.841,76 a nombre de la empresa Conriego, C.A., cancelada con el cheque N° 000000013532858 del Banco Casa Propia, E.A.P.; para la adquisición de materiales (donativos), la cual a la fecha de emisión de la misma, la institución no contaba con la disponibilidad presupuestaria, en la partida denominada Transferencia (407-00-00-01).

Criterio: Este procedimiento administrativo contraviene lo establecido en los artículos 49 y 54, de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP), lo cual señala en su artículo 49 (…) Y en su artículo 54 (…).

Causa: Se presume que los funcionarios administrativos Ing. C.B.P.d.I.M. de la Vivienda del Municipio Morán (INVIMOR) y la Gerente (e) de Administración y Finanzas, ciudadana Lcda. Solys Rodríguez, responsables del manejo de los recursos, desconocían la normativa que rige la ley en materia presupuestaria.

Efecto: Este hecho constituye un delito contra el patrimonio público, establecido en el artículo 80, Numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, el cual establece, que serán penados con prisión de tres (3) meses a un (1) año los funcionarios públicos que:

2. Ordenen pagos por obras o servicios no realizados o defectuosamente ejecutados.

(…) Consideraciones finales

Conclusiones:

Los funcionarios responsable Ing. C.B., Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán (INVIMOR); y la Gerente (e) de Administración y Finanzas, Lcda. Solys Rodríguez, incumplieron con lo establecido en la Ley de Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP) y la Ordenanza de Presupuesto, al utilizar recursos de la institución en partidas que no poseían disponibilidad presupuestaria.

Recomendaciones:

1) Establecer en un mayor control administrativo de la partida 407.00.00.01 denominada ´Transferencias´, a fin de que permita verificar de forma confiable la disponibilidad presupuestaria financiera de la misma.

2) Entregar el presente informe preliminar, a los fines de que los funcionarios responsables de las anormalidades encontradas presenten sus alegatos

. (Subrayado agregado)

Por su lado, el acto administrativo recurrido (folios 80 al 99), indicó lo siguiente que:

"…Omissis…

Establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

´Son causales de destitución:

…Omissis…

6. Falta de probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

…Omissis…

8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

…

.

En concordancia con lo anterior, la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, en su artículo 49, establece lo siguiente:

…Omissis…

Complementando lo anterior, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 91, numeral 22, establece:

…Omissis…

En base a las normas antes expuestas, esta Presidencia observa que en el caso de autos, se encuentra plenamente demostrado que la imputada, ciudadana Licenciada SOLYS C.R.L., ya identificada, cuando se encontraba encargada del cargo de Gerente de Administración y Finanzas del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO MORAN DEL ESTADO LARA (IMVIMOR), incurrió en actuaciones que afectaron los intereses del Instituto, afectando de esta manera su patrimonio, cuando a pesar de que tenía conocimiento de que el C.D. del INSTITUTO (…) en sesión de fecha veintiocho de octubre del año dos mil ocho (28-10-2008), asignó el Crédito Adicional N°: 04, aprobado por la Cámara Municipal, a la partida denominada ´Donaciones a Personas´, a los fines de ser distribuidas entre un buen número de personas, según proyecto presentado ante la Cámara Municipal.

A pesar de lo anterior, la funcionaria imputada, utilizó parte del dinero asignado a la antes identificada partida, a los fines de cubrir el pago de gastos derivados del Sobregiro en la partida 4.07.01.01.07 ´Donaciones a personas´, es decir, que los recursos fueron utilizados para una finalidad distinta para los cuales se habían aprobados, ocasionando de esta manera que las personas que iban a ser beneficiadas por dicho Crédito Adicional, conforme al proyecto a la Cámara Municipal, no disfrutaran de la totalidad de dicho Crédito Adicional.

En este orden de ideas, la anterior conclusión se desprende de los siguientes elementos probatorios.

Conforme consta del acta de C.D. del (…) en sesión de fecha veintiocho de octubre del año dos mil ocho (28-10-2008), asignó el Crédito Adicional N°: 04, aprobado por la Cámara Municipal, a la partida denominada ´Donaciones a Personas´, la cual fue traída al expediente por la misma imputada, estando inserta a los folios 67 al 69, del expediente, de donde se tiene prueba de que fue en dicha fecha (…) cuando se asignó el Crédito Adicional N°: 04 a la partida denominada ´Donaciones a Personas´, y a pesar de que el crédito adicional fue aprobado por la Cámara Municipal por la cantidad de (…) Bs. 188.880,18 (…) el C.D. en su sesión

asignó la cantidad de (…) Bs. 188.810,18 (…) constituyendo esto una irregularidad que afecta los intereses del Instituto y le causa un daño patrimonial al mismo. Así establece.

En igual sentido, se debe tomar en cuenta los asientos que constan en el "Libro Mayor Analítico", del cual cursan copias a los folios 115 al 121 del expediente, y de los cuales se desprende que para el veintisiete de octubre del año dos mil ocho (27-10-2008), existía un sobregiro en la partida denominada "Transferencia", por la cantidad de (…) Bs. 101.090,15 (…), lo cual constituye una irregularidad que afecta los intereses del Instituto y le causa un daño patrimonial al mismo. Así se establece.

Por otra parte, de las documentales consignadas como pruebas por la Imputada, e insertas a los folios 51 al 77 del expediente, se tiene que la Imputada si tuvo acceso al expediente y a recabar información que le sirviera para ejercer su defensa, por lo que con ello se desvirtúa el alegato realizado en sentido contrario por la Imputada en su escrito de descargo. Así se establece.

Finalmente, los informes preliminares emanados de la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, insertas a los folios 07 al 16, y 25 al 30 del expediente, refuerzan la prueba de que las actuaciones realizadas por la Imputada, constituyen una irregularidad que afecta los intereses del Instituto y le causa un daño patrimonial al mismo. Así se establece.

…Omissis…

Realizadas las anteriores consideraciones, esta Presidenta debe llegar a la conclusión de que en el presente caso se debe considerar que existen suficientes elementos de convicción para considerar demostrado que la Imputada (…) cuando se encontraba encargada del cargo de Gerente (…) incurrió en actuaciones que afectaron los intereses del Instituto, afectando de esta manera su patrimonio, que encuadran dentro de las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

…Omissis...”. (Subrayado agregado)

Transcrito lo anterior, se constata en primer lugar que si bien es cierto, la factura emitida a favor de Conriego C.A., fue anulada conforme se desprende del folio ciento sesenta y cuatro (164), tal circunstancia no enerva la responsabilidad administrativa que le fue impuesta, puesto que independientemente de ello se incurrió en la irregularidad.

Por su lado, en segundo lugar, respecto a “(…) que toman como referencia unos documentos que no tienen relación directa o indirecta con el presente caso, como son la orden de pago y el baucher de pago, a favor de la empresa Bloquera Hicol C.A., (…)”, y que además, “En cuanto a las irregularidades administrativas encontradas en el traspaso de recursos de fecha 20 de junio de 2008, en la partida 4-04-15-99-00, denominada “otras construcciones del dominio privado”, dichos planteamientos son ambiguos y no establecen ningún tipo de relación de casualidad que generen responsabilidad administrativa, penal, civil o disciplinaria (…)”, debe esta Sentenciadora señalar que no se desprende que los referidos elementos constituyan el fundamento invocado por la Administración para proceder a destituir a la querellante de autos, por lo que son alegatos impertinentes a los efectos de obtener la nulidad del acto impugnado.

En virtud de ello, de la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública; se constata que la ciudadana Solys Rodríguez, tiene la responsabilidad administrativa que le fue impuesta por el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán del Estado Lara (IMVIMOR). Así se decide.

En efecto, este Juzgado estima como cubiertos los extremos que relacionan los hechos demostrados en el expediente administrativo con el derecho, y en consecuencia desecha el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

.- Nom bis in idem.

Se debe señalar que, actualmente, el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece clara e inequívocamente que:

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos o funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores

.

Como puede apreciarse en las disposiciones constitucionales citadas, se consagró tanto la responsabilidad patrimonial del Estado, establecida en el artículo 140 de la Constitución de 1999 -con los límites anteriormente referidos-, y la responsabilidad civil, penal, administrativa y funcionarial, de los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Así pues:

a.- La responsabilidad civil, afecta el orden patrimonial de los funcionarios públicos, su esfera de bienes y derechos patrimoniales, lo cual puede ocurrir: (a) como resultado de una acción de repetición por parte del Estado cuando haya tenido que responderle a un tercero por un determinado acto o actuación del funcionario; (b) cuando el Estado acciona directamente contra el funcionario, lo que ocurre por ejemplo en los juicios de salvaguarda del patrimonio público, (c) cuando un tercero acciona directamente contra el funcionario; todo ello sustentado en la “Teoría de las Faltas Separables”.

b.- La responsabilidad penal del funcionario, deriva de la comisión de un hecho punible tipificado en el Código Penal o algún otro instrumento legal, contrario al orden jurídico penal establecido. En este sentido, la acción penal puede estar directamente causada por un hecho ilícito contra el Estado o contra un tercero.

c.- Por su parte, la responsabilidad administrativa deriva del incumplimiento por parte del funcionario de los deberes formales que tiene legalmente asignados, la omisión de actuación administrativa o la actuación ilegal, sustanciada y determinada por la Contraloría General de la República.

d.- La responsabilidad disciplinaria, se verifica cuando el funcionario público incurre en alguno de los supuestos establecidos en la Ley funcionarial que le corresponda, constituida generalmente por la Ley del Estatuto de la Función Pública. De hecho, este instrumento legal contempla un cúmulo variado de sanciones que van desde la amonestación escrita hasta la destitución del funcionario, como lo hacía también la derogada Ley de Carrera Administrativa.

Sobre este particular, es necesario puntualizar que cada uno de los “tipos” o “dimensiones” de responsabilidad referidos, se determina en función de la naturaleza de la acción u omisión llevada a cabo, para lo cual hace falta sustanciar procedimientos administrativos o jurisdiccionales diversos ante órganos distintos.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.030 de fecha 9 de mayo de 2000, Caso: J.G.R.S., señaló lo siguiente:

(…) Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho.

(…)

En efecto, si en un procedimiento administrativo un funcionario produce una distorsión, o un retardo doloso en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo o toma una decisión por cohecho, violencia, soborno o fraude (numeral 3 del artículo 97 de la ley de formas administrativa), puede ser objeto de sanciones con entidad jurídica distinta, y en consecuencia se le puede abrir un juicio penal y establecerse mediante sentencia del juez competente su responsabilidad; puede ser demandado por daños y perjuicios por un tercero y en razón de ello el juez civil puede condenarlo; la Contraloría General de la República puede abrirle un procedimiento y establecer su responsabilidad administrativa, y multarlo; y, puede ser objeto de un procedimiento disciplinario que acarree su destitución.

Lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho (…)

(Negritas y subrayado de este Juzgado).

Así, es menester puntualizar que la autonomía e independencia de las dimensiones de la responsabilidad apuntadas, en nada infringe la garantía del non bis in idem, establecida en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que ella opera, en términos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando “(…) dos tipos distintos de autoridades –autoridades administrativas que sancionan infracciones tipificadas en la legislación administrativa, y jueces que ejecutan el ‘ius puniendi’ de conformidad con los delitos y faltas tipificados en el Código Penal- a través de procedimientos distintos, sancionan repetidamente una misma conducta (…)” (Vid. Sentencia Nº 1.394, de fecha 7 de agosto de 2001).

Precisado lo antes expuesto, esta Sentenciadora del estudio minucioso de las actas que conforman el expediente de la recurrente, así como de las actas procesales que constituyen el expediente judicial objeto de la presente decisión evidencia que el acto impugnado lo constituye la decisión de la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán del Estado Lara, como sanción disciplinaria; mientras que lo determinado por la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara, configura la sanción administrativa, siendo ambas dimensiones diferentes y autónomas de responsabilidad en el ejercicio de la función pública; en virtud de lo cual no existe violación alguna al principio “Nom bis in idem” en el caso de marras. Así se decide.

.- Del principio de “No Discriminación”.

Ahora bien, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse sobre la violación denunciada respecto al principio de no discriminación alegada por la parte actora, en base a que -a su decir- la Administración solamente ordenó la apertura del procedimiento administrativo en su contra, cuando debió también abrirlo contra quien se desempeñaba para entonces como Presidenta de IMVIMOR.

En atención a lo anterior, le es preciso a esta Sentenciadora señalar que la sanción es el efecto jurídico que se deriva de la violación de una norma, pues se trata de una consecuencia indeseable para el sujeto activo en la comisión de una acción u omisión que resulta contraria a derecho.

Ello así, la potestad sancionatoria es una facultad solo concedida al Estado como órgano superior encargado de controlar el orden social, debiendo esta estar precedida de un procedimiento que le garantice al infractor la protección y respeto de sus derechos fundamentales. Ello se explica mejor en palabras del ilustre doctrinario venezolano J.P.S., quien expresa que:

Es cierto que la ley confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero el avance en materia de derechos fundamentales ha conducido a que las Constituciones consagren el derecho al debido proceso, puntualizando que debe ser aplicado también en las actuaciones administrativas, máxime si las mismas son expresiones del ejercicio de la referida potestad sancionatoria, siendo, sin dudas, el derecho a la defensa, uno de sus atributos esenciales que sirve para articular el procedimiento exigido como condición inexcusable de validez de las sanciones impuestas por los órganos administrativos

(J.P.S.. La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana. Colección de Estudios Jurídicos N° 10, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2005. Pág. 274)

Los actos administrativos, sólo por el hecho de tales se encuentran revestidos de una presunción de legalidad y legitimidad, siendo que esta presunción encuentra su razón de ser, en el hecho cierto de que la Administración Pública obra en resguardo de los intereses generales, los cuales deben privar sobre los intereses particulares. Sin embargo, esto no es absoluto, en el sentido de que todo acto administrativo, en especial aquellos de carácter sancionador deben ir precedidos de un procedimiento administrativo en los cuales existen una serie de normas que constituyen verdaderas garantías jurídicas contra los posibles abusos de la Administración.

Al respecto, el legislador ha establecido una serie de principios que fungen como escudo protector del administrado frente al Ius Puniendi del Estado. Los principios derivados de la idea de eficacia administrativa se encuentran enmarcados dentro de este contexto, en el sentido que cuando las actuaciones administrativas se llevan a cabo de forma regular, responsable, eficiente y ajustada a derecho, devienen en un mayor grado de seguridad jurídica para el administrado y en definitiva al interés general.

Aunado a lo anterior, siendo que el acto administrativo contentivo de la sanción de destitución de la recurrente estuvo precedido de un procedimiento administrativo ajustado a derecho, atendiendo a todos los principios constitucionalmente enmarcados, mal puede pretender la accionante que este Órgano Jurisdiccional declare que hubo discriminación y desigualdad ante la Ley, por la presunta falta de apertura de un procedimiento administrativo o la imposición de una sanción administrativa a uno de los funcionarios inmersos en los hechos suscitados; ello aunado a que le es impropio a los Órganos Jurisdiccionales, subsumirse dentro de las potestades administrativas y sancionatorias de la Administración para corregir o sancionar a sus funcionarios, por cuanto le corresponde a ésta aperturar o no procedimientos administrativos, ante la incursión por parte de un funcionario público, en una de las causales previstas para la sanción de amonestación o destitución. Por tanto, dadas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado debe forzosamente desestimar la violación a la no discriminación en el caso de marras. Así se decide.

.- Fuero sindical.

Finalmente se debe advertir que, mediante el escrito de promoción de pruebas, la parte querellante señaló la existencia de fuero sindical en el asunto; no obstante, en aras de la igualdad procesal de las partes en juicio, se debe indicar que la oportunidad procesal correspondiente para ello responde al momento de ejercer el recurso, pues es en tal etapa procesal, donde se configura el deber de indicar los hechos, el derecho y pretensiones, a los fines de que la parte contraria pueda ejercer su derecho a la defensa en la oportunidad otorgada por la Ley, en este caso, a través de la contestación; siendo la etapa probatoria ofrecida para demostrar los hechos ya explanados inicialmente, razón está por la cual no puede revisar esta Sentenciadora alegatos nuevos esbozados en la etapa procesal que no corresponde. Así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los vicios denunciados por la querellante y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SOLYS C.R.L., asistida por los abogados J.A.G.L. y A.E.G.P., todos identificados supra; contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Decisión Administrativa Nº 001, de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Morán del Estado Lara.

Notifíquese a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, así como al ciudadano9 Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 12:40 p.m.

El Secretario Temporal,

D7.-