Decisión nº KE01-X-2006-000065 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Marzo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, veintisiete de marzo de dos mil seis

195º y 147º

ASUNTO: KE01-X-2006-000065

Parte demandante: SORALYS H.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.264.304.

Abogada de la parte demandante: J.E.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.126.

Parte demandada: MUNICIPIO J.V.C.E.D.E.T..

Motivo: Sentencia interlocutoria de medida cautelar

I

De los hechos

En fecha 17 de noviembre de 2006, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso administrativo incoado por la ciudadana SORALYS H.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.264.304, asistida por el abogado en ejercicio J.E.G., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.126, en el cual solicita querella funcionarial en contra del Municipio J.V.C.E.d.E.T., solicitando a través de la misma el reestablecimiento de la situación jurídica infringida a través del reconocimiento de su inmovilidad producto del fuero maternal y en consecuencia sea reincorporada al cargo de igual o mayor jerarquía que poseía y que se decrete amparo cautelar a los fines de la reincorporación y consecuencial protección de su embarazo.

La presente demanda fue admitida en fecha 12/12/2005, en el cual además de la orden de practicar las notificaciones correspondientes, se ordenó abrir cuaderno separado a los efectos de pronunciarse sobre la medida solicitada.

II

Consideraciones para decidir

Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:

P.C. , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa A.R., y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, J.A.M.B. ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";

ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,

iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.

Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que en el encabezamiento del escrito libelar, el recurrente solicita amparo cautelar contra la municipalidad, el cual consiste en una orden provisional, en el sentido de ordenarle a la Municipalidad, la reincorporación al cargo que ocupaba o a otro de igual Jerarquía, fundamentando lo solicitado de conformidad con lo establecido en el artículo 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 109 Ley del Estatuto de la Función Pública y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por consiguiente, en el caso de autos, se observa que llena los extremos requeridos, en los siguientes términos:

Fomus boni iuris: o presunción de buen derecho, que emerge de la aparente violación de las garantías constitucionales, tales como fuero maternal, derecho a la vida y a la salud, reflejados a través de la comprobación del embarazo.

Periculum in mora: Por cuanto de continuar la situación actual, el estado, salud física y mental de la querellante se vería afectado por la falta de ingreso económico.

Ponderación de intereses, los cuales vienen dado en el presente asunto, por tratarse de intereses entre particulares, no afectando intereses del colectivo y así se decide. Estos requisitos deben concurrir necesariamente para que pueda establecerse la procedencia de la cautelar solicitada, conforme a lo sostenido por la doctrina supra analizada.

Ahora bien establecido lo anterior y a los fines de entrar a a.l.c.a. la inamovilidad por fuero maternal de la cual alega gozar la querellante, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al respecto a dejado establecido en sentencia N° 722, de fecha 23 de mayo de 2002, PONENTE Hadel Mostafá Paolini dejó establecido lo siguiente:

Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

"La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. (…)".

En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

"Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)"…

Tomando como base lo antes señalado, se observa al folio 47 y 48 del presente asunto, oficio dirigido por la querellante al Gerente de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.V.C.E., así como informe ginecológico mediante los cuales, quien juzga puede constatar que para el momento en que se produjeron los hechos señalados por la querellante, gozaba de fuero maternal, debiendo por consiguiente la administración, esperar venciera el año de inamovilidad, en beneficio y protección del por nacer, y al respecto la sentencia in comento estableció en este sentido lo siguiente:

…De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura reincorporar a la ciudadana A.M.S., en un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando. Igualmente, se ordena pagar por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, esto es, desde el 12 de diciembre de 1999, hasta el 5 de marzo de 2000, fecha en la cual culminó el período de inamovilidad. Así se declara.

Del mismo modo, advierte la Sala que la recurrente reintegró a la Administración por concepto de aguinaldos la cantidad de doscientos veinticuatro mil quinientos cuarenta y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 224.547,16) la cual deberá ser incluida dentro de la indemnización que se acuerda pagar en este fallo, en virtud del ilegal retiro. Así se declara…

En este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 07 de julio del 2002, dejó establecido en relación al fuero maternal que al respecto, existe una prohibición expresa de la ley de despedir o presionar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez; igualmente ha sido criterio de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, la protección conferida a los períodos correspondientes al embarazo y a los permisos pre y post-natal ; y es sobre la base de lo anteriormente expuesto que este tribunal, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual señala: “La maternidad y la paternidad serán protegidas integralmente, se cual fuere el estado civil de la madre o del padre…” debe declarar con lugar el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Soralys A. Hidalgo, el cual tendrá vigencia, durante el tiempo que dure la tramitación del juicio de nulidad. Así se decide.

III

Decisión

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Soralys A. Hidalgo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.264.304, de este domicilio, asistida por el abogado J.E.G., en el juicio incoado por dicha ciudadana por querella funcionarial en contra del Municipio J.V.C.E.d.E.T. el cual tendrá vigencia, durante el tiempo que dure la tramitación del juicio de nulidad y en consecuencia se ordena al Municipio J.V.C.E.d.E.T. por intermedio del ciudadano Alcalde de dicho municipio, reincorporar a la ciudadana arriba identificada, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía.

Notifíquese al Alcalde del Municipio J.V.C.E.d.E.T., a los fines de que de cumplimiento a lo ordenado, para lo cual se ordena comisionar al Juzgado de los Municipios Bocono y J.V.C.E.d.E.T.. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, (fdo) Dr. H.G.H.. La Secretaria (fdo) Abog. S.F.C.. Publicada en su fecha, a las 1 p.m. La secretaria. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original que corre inserta en el asunto N° KE01-X-2006-65 (principal KP02-N-2005-462), interpuesto por SORALYS HIDALGO, por Querella Funcionarial en contra del Municipio J.V.C.E.d.E.T., y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los 27 días del mes de marzo de 2006. Años: 195° y 147°.

La Secretaria,

Abg. S.F.C.