Decisión nº PJ0132009000047 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 20 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 20 de Mayo del año 2009

199 º y 150 º

EXPEDIENTE Nº GPO2-R-2009-000089.

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta por la Abogada S.A.G., Inpreabogado Nº:119.604, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, plenamente identificada en las actas que corren en la presente causa, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 26 de Marzo del año 2009, en el juicio que por diferencia de prestaciones sociales, incoare la ciudadana S.C. , titular de la cedula de identidad Nº: 9.455.413, contra la sociedad mercantil “BANESCO”, Banco Universal , plenamente identificada en el expediente.

Frente a la anterior resolutoria la parte actora ejerció Recurso de apelación, motivo por el cual fueron recibidas las actuaciones previa distribución, a este Tribunal para su conocimiento.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia pública de apelación, se le concedió el derecho de palabra a la representación judicial de la parte actora-recurrente, quien expuso: Que su mandante, prestó servicios para Banesco Banco Universal, por un periodo de cuatro (4) años, once (11) meses y dieciocho (18) días, en el cargo de ejecutivo de ventas, devengando un salario mixto, el cual estaba constituido por un salario fija o básico, y por un monto variable, producto de una comisión por ventas, siendo depositado dicho salario, de manera mensual, regular, permanente y en forma consecutiva en la cuenta nomina, perteneciente a su mandante, que tanto el monto fijo, como la cantidad variable, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituyen el salario básico de la actora, en consecuencia base de calculo para la determinación de todos los conceptos y beneficios e indemnizaciones derivadas de su la relación de trabajo.

Que intenta la demanda, por cobro de diferencias de prestaciones sociales, por cuanto a su decir, el patrono excluyo del salario normal del actor, a los fines de calcular los conceptos que por ley le corresponden, la parte variable del salario, señalando que dicha parte es la más importante, en razón que constituyen las comisiones sobre las ventas realizadas por la trabajadora.

Considera que existe una diferencia en lo que respecta a la caja de ahorro, que el patrono nunca pago los día feriados y de descanso con la incidencia producto del salario variable, que el patrono no considero tampoco, esa parte variable para la consignación del aporte del 11% al fondo de ahorro, el cual esta estipulado en la Contratación Colectiva, como tampoco le otorgo naturaleza salarial a dicho fondo, a pesar de que la trabajadora tuvo plena disponibilidad de él, por cuanto podía hacer retiro parciales y totales, es decir tenia plena disponibilidad para disponer de ese fondo de ahorro, hechos estos admitidos por la parte demandada.

Alega que todo lo expuesto, son hechos plenamente admitidos por la parte demandada, no solo por efectos de la consecuencia jurídica que deviene de la aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la incomparecencia de está a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, sino también, de los probanzas traídas a los autos por ambas partes, específicamente señala, los estados de cuentas, de la cuenta nomina de la trabajadora.

Que el tribunal de la recurrida, declaro parcialmente con lugar la demanda, y que luego de admitir la existencia cierta, de esas comisiones dentro del salario normal de la trabajadora, solo ordeno pagar dicha diferencia, en cuanto a prestación de antigüedad, días adicionales, y vacaciones, más omitió declarar la procedencia de esas diferencias reclamadas en otros conceptos, tales como bono vacional, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, negando los días de descanso y feriados, declarando así mismo, sin lugar la diferencia solicitada por el fondo de ahorro.

Que apela de la sentencia, por considerar que la misma, violo normas de orden constitucional, normas de orden público e incurrió en el vicio del falso supuesto, suplió defensas e incurrió en el vicio de contradicción y violo de manera recurrente, la jurisprudencia y la doctrina que ha sido dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, taciturna (sic), siendo esta vinculante para el regimen laboral.

Que si el A-quo, consideró que existe un salario variable, y que este fue obviado del salario normal, que por ello, se declaro con lugar la procedencia de los conceptos de utilidad (sic), vacaciones, por lo que luce lógico, que también debía ser considerado (sic) dicha variabilidad para el pago de las utilidades y del bono vacacional, por cuanto a su entender el A-quo, tenia que considerar para el pago de los sábados, domingos y los días feriados, el salario normal, por cuanto este es uno solo, que si la demandada, incurrió en error en el calculo de las vacaciones y de la prestación de antigüedad, también se incurrió en error para la base del calculo de todo lo demás conceptos, por ello establece que el A-quo, incurrió en contradicción además de violar el contenidos de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al declarar sin lugar la procedencia, y la incidencia de esos salarios variables en los días, feriados y de descanso.

Que se contraria lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y en lo dispuesto en las sentencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia. Aduce que su representada, trabajaba en horario bancario, de lunes a viernes, descansando los días sábados, domingos y feriados, y que la razón de demandar dichos conceptos, resulta de lo que según sus dichos ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de noviembre del año 2007, (caso M.O. y otros contra L´Oreal Venezuela, C.A), aduciendo que esta establece, que al existir un salario variable, dicho salario se devenga en los días feriados y de descanso contenidos en el mes, por lo tanto, al tener un salario variable, esa parte del salario debe necesariamente tener incidencia, en el pago de los días sábados, domingos y días feriados.

Que su mandante, tenia un horario bancario, que no laboraba los días sábados y domingos, así como que nunca laboro en días feriados, ni en horas extras.

Considera que la sentencia apelada, incurre en los vicios de falso supuesto y contradicción, por cuanto luego de establecer, que la parte actora reclama una cantidad por diferencia de días feriados y de descanso, en su motiva, establece, que niega el petitorio, en virtud de que no conoce el monto reclamado, incurriendo en falso supuesto, por cuanto, en su opinión observa que al folio 12 y 13 del libelo de demanda se estableció de manera detallada, y pormenorizada mes por mes, el salario variable devengado, la operación aritmética utilizada para llegar al resultado y obviamente el resultado que justifica el monto reclamado, aparte de ello, no puede justificar que por no existir el monto reclamado, su mandante no tenga el derecho a recibir, lo que conforme a derecho le correspondan, para ello existen las experticias complementarias del fallo, que finalmente al establecer el A-quo, que el fondo de ahorro no constituye salario, fundamentando dicha decisión, en cuanto a que de los estados de cuenta aportados, esta supliendo defensas, por cuanto la demandada nunca alego dicha situación, que ellos tampoco alegaron nunca que ese fondo de ahorro fuere depositado en la cuenta nomina de la trabajadora, que por máxima de experiencia, se conoce que a los fines de depositar los fondos de ahorros, se constituyen una cuenta aparte, por otra parte, considera que se contravino, la sentencia que dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso L.K. contra Banesco, Banco Universal, en fecha 07 de mayo del año 2007) (sic), que en virtud de está, se le atribuyo carácter salarial al fondo de ahorro, por cuanto los trabajadores tenían plena disposición sobre esos fondos.

Que en conclusión, se apela de la sentencia, por cuanto considera que lejos de aplicar justicia, premia una actitud ilícita del patrono, quien en franco perjuicio de los derechos patrimoniales de los trabajadores, excluyo la parte mas importante de sus salarios para determinar los conceptos y cantidades, que en derecho y con carácter irrenunciable le corresponden de conformidad con lo establecido en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, además de la jurisprudencia reiterada, que de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se constituyen vinculante para los tribunales, que todas estas razones resultan suficientes para establecer, que se revoque la sentencia, impugnada, se le reconozca en obsequio de la verdad, de la justicia y de la ley, los derechos que le corresponden a su representada y así lo solicita.

Del escrito de la demanda así como de su subsanación se extraen las siguientes afirmaciones:

 Que la actora comenzó, a prestar servicios personales y subordinados en beneficio de la sociedad mercantil “BANESCO”, Banco Universal, en fecha 23 de septiembre del año 2002.

 Que en fecha 10 de septiembre del año 2007, decidió presentar voluntariamente su renuncia.

 Que su relación laboral se prolongo por un lapso de cuatro (4) años, once (11) meses y dieciocho (18) días.

 Que desde el inicio de su relación de trabajo, se desempeño en el cargo de ejecutiva de ventas.

 Que devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija o básica y otra parte variable, derivada de comisiones sobre las ventas.

 Que su último salario diario promedio fue de NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (BsF. 90,30) y un último salario integral promedio de CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (BsF. 127,51).

 Que en fecha 28 de septiembre del año 2007, recibió la liquidación de sus prestaciones por un monto total de Bs. 14.488.655,25, de los cuales se le dedujeron la cantidad de Bs. 8.251.063,85, para un total a pagar de Bs. 6.237.591,40.

 Que desde el inicio y durante toda su relación de trabajo devengo un salario mixto, comprendido por una parte básica o fija y una parte variable.

 Que dicha parte variable se originaba por las comisiones sobre las ventas.

 Que la parte variable del salario era pagada por el patrono, mediante la realización de depósitos mensuales, de manera regular, consecutiva y permanente en la cuenta nomina abierta a su nombre, bajo la figura de notas de crédito.

 Que dicha notas de crédito son cantidades de dinero que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 1, literal “I” de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente, durante la relación de Trabajo, forma parte integrante de su salario normal.

 Que sin embargo, jamás fueron tomadas dichas notas de crédito en consideración por su patrono, a los fines de calcular sus prestaciones de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional.

 Reclama los siguientes conceptos.

• Prestación de Antigüedad, de conformidad al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la totalidad de 280 días, calculados a salario integral.

• Reclama la indemnización prevista en el Parágrafo Primero del artículo 108 eiusdem.

• Reclama lo totalidad de 20 días adicionales previstos en el artículo 108 de la ley supra citada.

• Reclama los intereses sobre las Prestación de Antigüedad, de conformidad el artículo 108 eiusdem.

• Reclama la incidencia sobre los días Sábados, Domingos y Días Feridos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Reclama la diferencia por concepto de Aporte Patronal al fondo de Caja de Ahorro.

• Demanda la correspondiente a las utilidades fraccionadas de los periodos 2003, 2004, 2005 2006 y 2008, de conformidad con el artículo 173, de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 23 de la Convención Colectiva, de cuyo monto solicita que se le deduzcan la cantidad de BsF. 7.30, 67.

• Vacaciones y Bono Vacacional de los periodos 2002-20003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Vigente, de cuyo monto solicita que se le deduzcan la cantidad de BsF. 2.222,00.

De la Contestación a la demanda se desprende lo siguiente:

 Rechaza, niega y contradice los alegatos de la parte actora.

 Reconoce la relación laboral y el tiempo de servicio.

 Alega que la trabajadora firmo un finiquito en el cual se desprende que le fueron cancelados todos y cada uno de los conceptos debidos al trabajador.

 Que su representada siempre ha cumplido con su obligación frente a la trabajadora.

 Que fueron consignados todos y cada uno de los recibos que comprenden la cancelación de los salarios de la actora.

 Que le fueron consignados los recibos correspondientes al pago de las vacaciones y bono vacacional que le fueron sufragados a la actora.

 Que se consigno todos los recibos referentes a los abonos realizados sobre la prestación de Antigüedad.

 Que se consigno los estados de cuenta bancarios de la trabajadora, de los que se pueden evidenciar los depósitos realizados.

 Solicita al tribunal que declare sin lugar la presente demanda.

Advierte este Tribunal que en atención al principio “Quantum Appelatum Quantum Devolutum“, solamente se pronunciara respecto a lo apelado por las partes en la audiencia de apelación.

De las Pruebas Aportadas.

De la Parte Actora.

Documentales.

.- Riela al folio 61, marcado con la letra “B”, traído en copia, memorandum de fecha 23/09/2002, suscrito por el ciudadano A.P., en su condición de Coordinación de Reclutamiento y Selección Zona COA en el cual hace saber a la trabajadora que a partir de dicha fecha prestará servicios en dicha dependencia en el cargo de Ejecutivo Financiero; quien decide, no le otorga valor de prueba por cuanto nada aporta a la solución de la controversia.

.- Riela al folio 62, marcado con la letra “C”, carta de renuncia suscrita por la parte actora, de fecha 07/09/2007, quien decide no le da valor de prueba, por cuanto el motivo de la terminación de la relación laboral no fue punto controvertido.

.- Consta al folio 63, planilla de finiquito, marcada con la letra “D”, traída en copia fotostática simple, de fecha 28 de agosto del año 2007, de la cual se lee la identificación de la actora, la fecha de ingreso y egreso, el tiempo de servicio, salario mensual y diario, así como todos los conceptos cancelados al termino de la relación laboral; quien decide, le da valor probatorio por cuanto fue reconocida por la accionada como emanada de ella

.- Rielan del folio 64 al 81 marcados de la letra “E1” a la letra “E17”, recibos de nomina, traídos en copia simple, de los cuales se desprenden los pagos realizados por la demandada a la actora, así como las respectivas deducciones; quien decide, le da valor probatorio al ser reconocida en la audiencia por la accionada, como emanada de ella.

.- Constan del folio 64 al 188, marcados de la letra “F1” a la letra “F107”, traídos en copia simple, estados de cuentas perteneciente a la cuenta Nº 134-0358-9-0-3583001270, de la actora, de los cuales se desprenden los diversos depósitos realizados por la accionada a la accionante relacionados con el pago de su salario, así como los depósitos denominados “Notas de Crédito”, concepto este que comprende las comisiones por ventas devengadas por la actora, por consiguiente al ser reconocida por la accionada como emanada de ella, se le da valor de prueba.

.- De la Prueba de Exhibición.

Solicito la exhibición de los originales de los siguientes documentales:

 Memorandum interno, marcado con la letra “B”.

 Recibos de pago de nominas, consignado en copias marcadas de la letra “E1” a la “E17”.

 Estados de cuenta, correspondientes a la cuenta Nº 134-0358-9-0-3583001270, aperturada por la accionada a nombre de la actora.

Advirtiéndose, que en virtud del reconocimiento realizado por la parte accionada de los mismos, se tienen estos como exactos.

.- De la Testimonial.

.- Promovió las testimoniales de los ciudadanos G.H., C.G., K.A. y F.C., los cuales no se valoran por cuanto quedaron desiertos.

De la Parte Accionada.

Documentales.

.- Riela del folio 195 al 253, recibos de pagos, pertenecientes a los años 2002 y 2007, traídos en original, marcados de la letra “D1” al “D59”, emitidos por la demandada, de los cuales se desprenden el pago efectuados por concepto de sueldo básico, así como diversas deducciones realizadas; quien decide les da valor probatorio en virtud de haber sido reconocidos en la audiencia por la actora.

.- Consta del folio 254 al 255, marcados de la letra “E1” a la letra “E2”, constante de planilla de movimiento vacacional individual, notificación al portal Banesco del expediente; de las cuales se desprende en la primera el pago de bono vacacional correspondiente al año 2006 y con respecto a la segunda documental la aprobación de la solicitud de vacaciones 2006-2007; dándole valor probatorio en virtud de haber sido reconocidas por la actora.

.- Consta de los folios 255 al 268, marcadas con las letras “F1” a la “F2”, “G1” a la “G2”, “H1” a la “H2”, “I1” a la “I2”, “J1 a la J3”y de la “K1” a la “K2” correspondientes a planilla de movimiento vacacional individual y notificación al portal Banesco, respectivamente, de las cuales se desprenden el pago de bono vacacional correspondiente a los años 2005, 2004 y 2003, respectivamente y la aprobación de la solicitud de vacaciones de dichos años; dándosele valor probatorio, por cuanto fueron reconocidos por la parte actora en virtud de no haber sido atacadas en la audiencia de juicio.

.- Consta de los folios 269 al 258, planillas correspondientes a movimiento de anticipos de prestaciones sociales, con sus respectivos soportes, solicitados por la actora, traídas en original y marcadas con las letras de la “O1” a la “03”, de la “P1” a la “P2”, de la “Q1 a la “Q2”, de la “R1” a la “R2”, de la “S12 a la “S2”, de la “TI” a la “T3” y de la “U1” a la “U3”, respectivamente, observándose de estas, los adelantos que de sus prestaciones sociales realizara la actora, dándoles valor de prueba en virtud de haber sido reconocidas en la por la actora.

- Rielan en original, del folio 286 al 363, estados de cuentas emitidos por la accionada, relacionados con la cuenta Nº: 134-0358-9-0-3583001270, perteneciente a la actora, marcados de la letra “V1” a la “V78”, observándose de estos los depósitos efectuados por la accionada, respecto al a bono de nomina, las notas de crédito y el pago vacaciones y utilidades, que devengo la actora.

A los fines de decidir el Tribunal observa:

Por auto para mejor proveer, el tribunal requirió a la parte actora-recurrente la consignación de la convención colectiva vigente para el momento de la existencia de la relación laboral.

Versa la presente apelación, en cuanto a que la Juez A-quo no incluyo en el salario lo devengado por comisiones en el calculo de las Utilidades, Bono Vacional, Días Feriados y de Descanso e Intereses sobre Prestaciones Sociales, que tampoco lo incluyo en el porcentaje aportado por el patrono sobre la caja de ahorros, así mismo apela en cuanto a que el A quo, no consideró el aporte del patrono a la caja de ahorro como salario y la consecuente incidencia en los conceptos reclamados tomando en conmiseración de que el actor hacía uso de tal aporte en todo momento, es decir, que tenía disponibilidad inmediata del mismo, que en cuanto a los días feriados y de descanso no le fue tomada en cuenta lo devengado por comisiones, igualmente reclama la diferencia de la aportación patronal al fondo del ahorro por cuanto no le fue tomada en cuenta la incidencia por comisiones a los fines de calcular su incidencia el aporte patronal a la caja de ahorro.

Ahora bien, partiendo del hecho cierto de que el salario del actor estaba compuesto por un salario fijo y una remuneración por comisión por venta, apreciadas como notas de crédito, es evidente que siendo percibido de manera reiterada, el mismo incide inexorablemente en los beneficios derivados de la prestación de servicio de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, solo excluyendo a aquellas percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y aquellas que la misma ley considere de carácter no salarial, que no son más que las previstas en el parágrafo tercero del artículo 133 ibidem, en consecuencia forma parte del salario para el pago de los conceptos reclamados y sobre los cuales no se acordó, tales como las Utilidades. Y ASÌ SE ESTABLECE.

En cuanto a la solicitud relativa a la determinación del aporte patronal a la caja de ahorro con carácter salarial, y a los fines de su calculo sobre los conceptos reclamados, se advierte, que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptualiza, lo que se entiende por salario integral, de la misma manera el artículo 671 de la ley in comento, se desprenden aquellas connotaciones no salariales, cabe observar que la convención colectiva suscrita y que riela al expediente precisa y con carácter normativo en su cláusula 1º literal “K” define la conformación del salario integral incluida tal concepto por lo que en el orden de aplicación de las normas jurídicas en materia laboral prevalece la contratación colectiva y como consecuencia de ello solo aquellos conceptos que la ley sustantiva laboral ordena su calculo sobre la base de un salario integral repercutirá tal incidencia, que en el presente caso lo es, la antigüedad y los intereses sobre prestaciones sociales, y que solo en las utilidades en el caso de aquellos conceptos que por prescripción de la Ley Orgánica del Trabajo deben calcularse a salario normal incidirá sobre la base de su calculo con vista a ese acuerdo colectivo, cláusula 23, que no es más que la conjución de voluntades que debe ser respetada y cumplida aun por aquellos que no la hayan suscrito. Y SÌ SE DECLARA.

En cuanto a los días feriados y de descanso que a consideración de la apelante no le fue tomada en cuenta lo devengado por comisiones de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo se observa que el A quo señaló que el mismo no le era concedido en razón de no haber establecido el reclamante, los parámetros sobre el cual se reclama tal diferencia, carga probatoria que le correspondía al actor, este Tribunal en consecuencia comparte el criterio establecido por el A quo, respecto a tal concepto demandado. Y ASÌ SE ESTABLECE.

En cuanto al concepto relacionado con el Bono Vacacional, este tribunal observa, que el mismo fue condenado por el juez A-quo, conforme a lo demandado por la actora en su escrito libelar, ratificando en consecuencia el monto de BsF. 18.420,75, condenado por dicho concepto. Y ASÍ SE DECIDE.

Establecido lo precedente, considera este tribunal, que en razón de no constar en los instrumentos probatorios traídos al proceso por las partes, documentales que puedan establecer las comisiones por ventas (notas de créditos) generadas por la actora, así que tampoco consta documentales respecto a los aportes realizados por el patrono con atención a la Caja de Ahorros, hace necesario una experticia complementaria del fallo, en tal sentido, se ordena dicha experticia complementaria, la cual será realizada por un único experto nombrados por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal, a los fines del calculo del referido a porte patronal a la Caja de Ahorro, de conformidad con la cláusula 25, de la Convención Colectiva, vigente para la fecha de la existencia de la relación laboral para lo cual, el experto designado tomara en consideración los documentales (recibos-estados de cuentas) que rielan a los autos, así como los documentos contables de la empresa, o cualquier otro documento de la accionada donde se encuentren reflejado dicho concepto.

Determinado el aporte patronal, deberá el experto designado, proceder a calcular las comisiones por ventas (notas de créditos) generadas por la actora en el año 2003, para ello deberá tomar en consideración los documentos contables de la empresa, o cualquier otro documento de la accionada donde se encuentren reflejado dicho concepto.

Establecido lo supra señalado, deberá el experto designado, proceder a calcular el salario normal, devengado por la actora, durante su relación laboral, el cual estaba compuesto por un salario fijo y la camisón por venta (notas de crédito), de conformidad con lo establecido en la cláusula 1º, literal “J”, ibidem, para ello tomara en consideración los documentales (recibos-estados de cuentas) que rielan a los autos, con respecto a los periodos no reflejados en dichas documentales, el experto deberá proceder a revisarlos documentos contables de la empresa o cualquier otro donde se encuentren reflejado dichos conceptos, establecido el salario normal, procederá el experto designado a calcular el salario integral devengado por la trabajador, de conformidad con la cláusula 1º, literal “K”, eiusdem, el mismo deberá estar integrado por el salario normal, más el aporte patronal a la caja de ahorro y la proporción mensual que tiene el trabajador en el pago de las utilidades, solo a efectos del pago de Antigüedad.

Determinado lo supra señalado, deberá el experto proceder a calcular los siguientes conceptos:

 Prestación de Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 280 días de salario que integran dicho concepto, a partir del cuarto mes interrumpido de labores, deduciendo del monto resultante la cantidad de BsF.2.505,00, los cuales recibió la actora como adelanto de su prestación de antigüedad, tal como consta de los folios 18 y 194.

 Prestación de Antigüedad (complemento), de conformidad con el literal “C”, del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 5 días de salario que integran dicho concepto.

 Prestación de Antigüedad (días Adicionales), de conformidad con el segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 20 días de salario que integran dicho concepto.

 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Utilidades Fraccionadas del año 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con la cláusula 23 de la Convención Colectiva supra señala, debiendo el experto designado, calcular 30 días por una remuneración diaria, que en razón de la experticia está compuesta de un salario normal y del aporte del patrono a la caja de ahorro.

 Utilidades de los periodos 2003, 2004, 2005, 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con la cláusula 23 de la Convención Colectiva supra señala, debiendo el experto designado, calcular 120 días por año en base a una remuneración diaria, que en razón de la experticia está compuesta de un salario normal y del aporte del patrono a la caja de ahorro.

 Utilidades Fraccionadas del año 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con la cláusula 23 de la Convención Colectiva supra señala, debiendo el experto designado, calcular 80 días por una remuneración diaria, que en razón de la experticia está compuesta de un salario normal y del aporte del patrono a la caja de ahorro.

Debiendo el experto deducir de la cantidad total que resulte de dicho concepto, la cantidad de BsF. 7.030,67, cantidad esta que recibió la trabajadora, como adelanto de utilidades (folio 24 vuelto).

Es necesario advertir que en caso de que la demandada colabore con el experto contable para facilitar la labor encomendada, se tomara en cuenta lo establecido por la actora en su escrito de demanda. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Se ratifica el monto de BsF. 18.420,75, condenado por el A-quo, respecto a las diferencias por Vacaciones y Bono Vacional.

DECISION

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajó de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de apelación propuesto por la parte actora.

PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción.

MODIFICADA la decisión recurrida.

se ordena dicha experticia complementaria, la cual será realizada por un único experto nombrados por las partes y a falta de acuerdo por el tribunal, a los fines del calculo del referido a porte patronal a la Caja de Ahorro, de conformidad con la cláusula 25, de la Convención Colectiva, vigente para la fecha de la existencia de la relación laboral para lo cual, el experto designado tomara en consideración los documentales (recibos-estados de cuentas) que rielan a los autos, así como los documentos contables de la empresa, o cualquier otro documento de la accionada donde se encuentren reflejado dicho concepto.

Determinado el aporte patronal, deberá el experto designado, proceder a calcular las comisiones por ventas (notas de créditos) generadas por la actora en el año 2003, para ello deberá tomar en consideración los documentos contables de la empresa, o cualquier otro documento de la accionada donde se encuentren reflejado dicho concepto.

Establecido lo supra señalado, deberá el experto designado, proceder a calcular el salario normal, devengado por la actora, durante su relación laboral, el cual estaba compuesto por un salario fijo y la camisón por venta (notas de crédito), de conformidad con lo establecido en la cláusula 1º, literal “J”, ibidem, para ello tomara en consideración los documentales (recibos-estados de cuentas) que rielan a los autos, con respecto a los periodos no reflejados en dichas documentales, el experto deberá proceder a revisarlos documentos contables de la empresa o cualquier otro donde se encuentren reflejado dichos conceptos, establecido el salario normal, procederá el experto designado a calcular el salario integral devengado por la trabajador, de conformidad con la cláusula 1º, literal “K”, eiusdem, el mismo deberá estar integrado por el salario normal, más el aporte patronal a la caja de ahorro y la proporción mensual que tiene el trabajador en el pago de las utilidades, solo a efectos del pago de Antigüedad.

Determinado lo supra señalado, deberá el experto proceder a calcular los siguientes conceptos:

 Prestación de Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 280 días de salario que integran dicho concepto, a partir del cuarto mes interrumpido de labores, deduciendo del monto resultante la cantidad de BsF.2.505,00, los cuales recibió la actora como adelanto de su prestación de antigüedad, tal como consta de los folios 18 y 194.

 Prestación de Antigüedad (complemento), de conformidad con el literal “C”, del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 5 días de salario que integran dicho concepto.

 Prestación de Antigüedad (días Adicionales), de conformidad con el segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 20 días de salario que integran dicho concepto.

 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.00

 Utilidades Fraccionadas del año 2002, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con la cláusula 23 de la Convención Colectiva supra señala, debiendo el experto designado, calcular 30 días por una remuneración diaria, que en razón de la experticia está compuesta de un salario normal y del aporte del patrono a la caja de ahorro.

 Utilidades de los periodos 2003, 2004, 2005, 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con la cláusula 23 de la Convención Colectiva supra señala, debiendo el experto designado, calcular 120 días por año en base a una remuneración diaria, que en razón de la experticia está compuesta de un salario normal y del aporte del patrono a la caja de ahorro.

 Utilidades Fraccionadas del año 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con la cláusula 23 de la Convención Colectiva supra señala, debiendo el experto designado, calcular 80 días por una remuneración diaria, que en razón de la experticia está compuesta de un salario normal y del aporte del patrono a la caja de ahorro.

Debiendo el experto deducir de la cantidad total que resulte de dicho concepto, la cantidad de BsF. 7.030,67, cantidad esta que recibió la trabajadora, como adelanto de utilidades (folio 24 vuelto).

Es necesario advertir que en caso de que la demandada colabore con el experto contable para facilitar la labor encomendada, se tomara en cuenta lo establecido por la actora en su escrito de demanda. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Se condena los interese de Mora, causados sobre los conceptos condenados, desde la fecha de la terminación de la relación laboral, que lo fue el 10 de septiembre del año 2007, hasta la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo a la parte accionada que de no proceder al cumplimento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El calculo de dichos interese moratorios será computado por un único experto designado por las partes y falta de acuerdo por el tribunal. En todo caso el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, todo ello de conformidad con el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, recayendo la experticia sobre las cantidades correspondientes antes de su indexación, no operara el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación.

Se ordena la corrección monetaria, respecto al concepto de antigüedad, computados desde la desde la fecha de la terminación de la relación laboral, que lo fue el 10 de septiembre del año 2007, hasta la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo a la parte accionada que de no proceder al cumplimento voluntario de lo condenado, el juez al que corresponda la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los fines del cálculo de la referida corrección se designara un único experto designado por las partes y falta de acuerdo por el tribunal. Exclúyase de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

Se ordena la corrección monetaria, respecto a los concepto de utilidad, Vacaciones y Bono Vacacional, computados desde la desde la fecha de notificación de la demanda hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. A los fines del cálculo de la referida corrección se designara un único experto designado por las partes y falta de acuerdo por el tribunal.

Exclúyase los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

Se advierte finalmente que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez del trabajo a quien corresponda la ejecución, del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veinte (20) días del mes de mayo del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

B.E.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

MAYELA DIAZ V

LA SECRETARIA

En la misma fecha se publico y registro la anterior sentencia, siendo las 05:30 p.m

MAYELA DIAZ V.

LA SECRETARIA

GP02-R-2009-000089

BFdeM/ MDV