Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, ocho (08) de diciembre de 2008

Años 198° y 149°

ASUNTO: N° AP21-L-2007-004572

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: S.C.S.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad N° V.- 5.534.424.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.V. M. y E.S.B., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 15.383 y 59.975 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: H.C., E.H., P.G., C.A., L.M., J.C.S., J.A.S., N.M.A. y A.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 89.553, 75.079, 106.350, 112.655, 117.853, 84.836, 48.464, 68.362 y 98.945 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

I

Se inicia la presente causa, mediante libelo de demanda presentado en fecha 18 de octubre de 2007, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Diligencias del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del abogado H.V. M., de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 15.383, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana S.C.S.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.- 5.534.424, en contra de la Sociedad Mercantil AVON COSMETIC DE VENEZUELA, C. A., según comprobante de recepción de asunto nuevo que riela al folio 07 de la citada causa, siendo admitida la misma por auto de fecha 19 de noviembre de 2007, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corre inserto al folio 37 del expediente, mediante el cual se ordenó emplazar a la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. Correspondiéndole al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación, y Ejecución para el Régimen Procesal del Trabajo de este Circuito Judicial, llegar a un acuerdo en el asunto aquí debatido. No obstante que la Juez de ese Tribunal, trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, y en virtud de que éstas no llegaron a avenimiento alguno, se declaró concluida la Audiencia Preliminar según acta de fecha 16 de mayo de 2008, que riela al folio 71 del presente asunto, ordenándose agregar las pruebas presentadas por las partes y remitir el citado expediente a los Juzgados de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Posteriormente, en fecha 24 de septiembre de 2008, este Tribunal dio por recibida la presente causa, procediendo a pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas en el lapso legalmente establecido, y fijar el día y hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio Oral. Asimismo, por auto de fecha 01 de octubre de 2008, que riela al folio 96 del expediente, fijó oportunidad para la celebración de la referida Audiencia, la cual se celebró en fecha 24 de noviembre de 2008. Difiriéndose por única vez el dictado del dispositivo, siendo pronunciado en forma oral en fecha 01 de diciembre de 2008. En tal sentido, encontrándose este Juzgado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el cuerpo completo de la presente decisión, en los siguientes términos:

II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

Alegatos de la Parte Actora:

Señala la accionante tanto en su libelo de demanda como en la oportunidad de la audiencia oral, que comenzó a prestar servicios personales para la accionada, en fecha 21 de febrero de 1996, desempeñándose con el cargo de Gerente de Zona o Supervisora de Ventas, devengando como contraprestación un salario mixto compuesto por un sueldo básico mensual, más el pago de comisiones por ventas realizadas y que entre sus funciones estaban las siguientes: Supervisar vendedoras, contratar nuevas representantes, hacer seguimientos de cobranzas; que dicha relación de trabajo culminó en fecha 18 de octubre de 2006, cuando la demandada a través de sus representantes legales, consignó el pago correspondiente a sus prestaciones sociales por ante el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas correspondiente al procedimiento por Calificación de Despido identificado con el asunto Nro. AP21-S-2006-001953, en virtud de la persistencia en el despido que hiciera la demandada en la referida fecha. No obstante, a decir de la parte actora, quedaron pendientes conceptos derivados de la relación de trabajo dado que la demandada no le canceló los mismos en forma adecuada, ya que no le fue incluida la parte variable por domingos y feriados en el salario base de cálculo, en tal sentido solicita el pago de las cantidades dinerarias y conceptos siguientes:

a)- Salarios Caídos por 114 días en la cantidad de Bs. 3.001.999,62.

b)- Las cantidades de 102 días feriados, y 486 domingos adeudados, correspondiente a los montos de Bs. 17.350.263,24, y Bs. 82.668.901,02. .

c)- Prestación de antigüedad en la suma de Bs. 106.074.337,30.

d)- El pago de los días de salario adicionales estimados en la cantidad de Bs. 14.143.244,40.

e)- Vacaciones vencidas y no disfrutadas por el monto de Bs.20.581.251,84.

f)- Comisiones retenidas por ventas en la suma de Bs. 5.000.000,00.

g)- Indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso a tenor de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en los montos de Bs. 29.465.092,50 y Bs. 17.679.055,50.

En consecuencia, el trabajador sostiene que la demandada le adeuda la cantidad total de Bs. 229.133.21780, por concepto de diferencia en el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; la indexación judicial sobre dicha cantidad; los intereses generados con motivo del incumplimiento, y las costas y costos del proceso.

Alegatos de la Demandada:

Por su parte, la representación judicial de la accionada en la oportunidad de dar contestación al fondo, lo hizo en los términos que en resumidas cuentas se transcriben: Reconoce la existencia de la relación de trabajo, el cargo y el tiempo de servicio alegado por la actora. Sin embargo, niega, rechaza y contradice la presente demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en derecho; en tal sentido niega y rechaza el pago a la demandada por concepto de Descansos y Feriados y que éste se hubiere generado a causa de alguna variabilidad en el salario; niega y rechaza que la actora devengara salario a destajo compuesto por comisiones, ya que la trabajadora no realizaba labores de venta alguna, ni siquiera realizaba esfuerzo alguno para colocar los productos de la demandada en el mercado; que simplemente le cancelaba comisiones por tareas de administración que realizaba la accionante, y que eran agentes externos llamados “Líderes” quienes se encargaban de mercadear los productos manufacturados; que las Gerentes de Zona, solo tenían a su cargo la realización de labores administrativas, y poner los productos a disposición de los agentes externos; que las funciones realizadas por la prenombrada ciudadana nada tienen que ver con el cargo de Gerente de Ventas; que sus funciones simplemente se limitaban a contratar vendedoras, realizar tramites administrativos como devolución de mercancías y seguimiento de cobranzas, es decir, una labor muy cercana a la del personal de recursos humanos; que al finalizar la relación laboral; que en virtud de las labores que realizaba no podía asimilarse su condición a la de un trabajador a destajo, ya que dentro de sus funciones no se encontraban las de venta o cobranza alguna; niega y rechaza que se le adeude pago alguno de días adicionales; igualmente niega y rechaza que se le adeude diferencia en el pago de las vacaciones, así como las comisiones retenidas peticionadas por la actora en su libelo, en virtud de que le fueron cancelados dichos conceptos en forma debida; de igual modo niega y rechaza que se le adeude a la misma pago alguno por concepto de días adicionales a los contemplados en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega y rechaza que se le adeude a la actora las vacaciones a razón de un salario normal ya que en atención a la cláusula 20 del Contrato Colectivo de Trabajo, deben ser cancelados en consideración a un salario base, por lo que queda fuera de éste la parte mixta del salario; y en consecuencia nada le adeuda a la accionante por concepto alguno.

-III-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Así pues, este Tribunal aprecia de lo expuesto por la representación judicial de la demandada, que fue admitido por la Sociedad Mercantil AVON COSMETIC DE VENEZUELA, C. A., la existencia de la relación de trabajo; el cargo desempeñado por el demandante, las fechas de ingreso y egreso, así como la contraprestación percibida por el trabajador por la prestación de sus servicios, esto es, un salario mixto compuesta por una parte fija y una parte variable, por tal motivo al haber sido reconocidos estos hechos, no forman parte del controvertido en la presente causa. Así se Establece.-

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se encuentra dirigida a establecer, en primer lugar, la naturaleza de la remuneración devengada por la trabajadora con ocasión a la prestación de sus servicios, es decir, si se esta en presencia de un salario a destajo devenido por las comisiones por ventas, o si se trata simplemente del pago de unas comisiones por tareas administrativas; y en caso ser procedentes las diferencias por las comisiones por ventas, en segundo lugar, la procedencia o no de las incidencias el pago de los días domingos y feriados calculados en atención al promedio de la porción variable del salario del demandante, y el correspondiente recalculo de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, e indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso por la no aplicación de la parte del salario variable en su debida oportunidad a la hora de cancelar los días feriados, domingos y de descanso; así como la procedencia de las comisiones retenidas y salarios caídos. Así se Establece.-

VI

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

De igual manera, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que “El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestatio de la demanda haya negado la prestación de un servicio personal”, por otro lado, “El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el trabajador, cuando en la litis contestatio de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal, y no la califique de naturaleza laboral, ello en virtud de la Presunción iuris tamtum, contemplada en le artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, emanada de la Sala de Casación Social de la M.I., caso la P.E.), Es decir, que le corresponde al demandado demostrar la existencia de una relación distinta a la de naturaleza laboral. Así se Establece.-

En tal sentido, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

Con respecto a las pruebas promovidas por la parte actora; invoca en el Capítulo I de su escrito promocional, “el Mérito favorable de autos”. Al respecto, cabe destacar que este Juzgador en la oportunidad de la admisión de pruebas de la demandada (ver folios 92 y 93, ambos inclusive de la pieza I), declaró inadmisible su solicitud, “por cuanto la misma no constituye un medio de prueba propiamente dicho sino la solicitud de aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio Venezolano y que este Sentenciador se encuentra en el deber de aplicar de oficio”. De forma que, este Juzgador ya emitió pronunciamiento con respecto a esta solicitud. Así se Establece.-

Con relación a las documentales, que la demandante señala al Capítulo II, del referido escrito, trae a los autos las instrumentales siguientes:

1)- Marcados “P-1 al P-5”, Constancias de Trabajo (folios 04 al 08, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Las cuales, se tienen como reconocidas en juicio, en virtud de que no fueron atacadas por la contraparte por lo que se les confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Desprendiéndose como mérito favorable de las mismas el ingreso anual y salario promedio mensual de la actora en los años 2003, 2005 y 2006. Así se Decide.-

2)- Macado “P-6”, en copias del acta transaccional de audiencia preliminar de fecha 03 de octubre de 2006, así como cheques de pago por las sumas de Bs. 48.095.927,68, y Bs. 18.735.000,15, y planilla de cálculo de prestaciones sociales realizada por la demandada (folios 09 al 21, ambos inclusive del cuaderno de recaudos) debidamente certificadas por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiente al Procedimiento por Calificación de Despido en el asunto Nro. AP21-S-2006-00001953, y que fueron traídos por la misma actora en copias simples junto al libelo de demanda (ver folios 27 al 34, ambos inclusive de la pieza I). Con respecto a estos particulares, en virtud de que fue reconocido por las partes, la consignación y recibimiento de dichos pagos de parte de la demandada al actor, este Tribunal les confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de las citadas instrumentales las cantidades recibidas por la parte actora. Así se Decide.-

3)- Macados “P-7 al P-11”, cartas y comunicaciones dirigidas por la demandada al actor correspondiente a las labores del Área de Programa de Ventas y Planes de Comisiones (folios 22 al 36, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). En relación con estas documentales, se tienen como reconocidas en juicio por cuanto no fueron atacadas ni impugnadas en forma alguna por la parte a quien se le opone, por lo tanto se les confiere valoración probatoria, únicamente a las que se encuentran suscritas, (entendiéndose que aquellas documentales que no están suscritas carecen de valoración) y se observa de las mismas que la trabajadora estaba vinculada a labores de ventas de los productos de la demandada. Así se Decide.-

4)- Marcado “P-12”, correspondencia e inventarios realizados por la actora y uno de los ejecutivos de ventas de la demandada (folios 37 al 42, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Los cuales no aportan nada a lo debatido de autos, por cuanto no guardan relación en forma alguna con el controvertido, de forma que se desestima su valoración. Así se Decide.-

5)- Riela a los folios 43 al 322, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, en copias al carbón, Recibos de pago de Salario, por los periodos de los años 1996 al 2006 a los que se le otorga plena valoración dado que no fueron atacados ni impugnados en forma alguna por la contraparte por lo que hacen plena prueba a tenor de lo previsto en el artículo 78 ut supra. Desprendiéndose de dichas documentales que la actora devengaba un salario mixto compuesto por un sueldo base más comisiones denominadas regulares y exclusivas Así se Decide.-

3)- Riela a los folios 323 al 335, ambos inclusive del cuaderno de recaudos, planillas correspondientes a retenciones y declaraciones de impuestos y contribuciones fiscales, las cuales carecen de valoración probatoria en virtud de que no aportan nada a lo debatido en autos. Así se Decide.-

Pruebas de la Parte Demandada:

Por otro lado, los apoderados judiciales de la demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, al Capítulo I, invocaron el mérito favorable de autos. Al respecto, este Juzgador ratifica lo anteriormente en la valoración de pruebas de la parte actora. Así se Establece.-

Igualmente traen a los autos las documentales siguientes: 1)- Marcados “B” reporte de consultas a la cuenta corriente de la parte actora “Maestro Abono” (folios 340 al 355, ambos inclusive del cuaderno de recaudos). Con relación a estos Particulares, este Tribunal le niega valoración probatoria por cuanto no están suscritos por la parte a quien se le opone ni aporta nada a lo debatido de autos. Así se Establece.-

2)- Marcado “C”, copias y originales del acta transaccional de audiencia preliminar de fecha 03 de octubre de 2006, así como cheques de pago por las sumas de Bs. 48.095.927,68, y Bs. 18.735.000,15, y planilla de cálculo de prestaciones sociales (folios 365 al 369, ambos inclusive del cuaderno de recaudos. Las cuales fueron traídas a los autos por la parte actora y fueron valoradas previamente. Así se Establece.-

En cuanto a la prueba de informes solicitada por la demandada al Capítulo III, de su escrito promocional, aun cuando consta en las actas que conforman el expediente, las resultas de dicha prueba la misma no aportan nada a lo debatido de autos por lo que se desestima su valoración. Así se Establece.-

Respecto a la prueba de testigos promovida por la demandada en la parte in fine de su escrito promocional, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, no se hizo presente ninguno de los ciudadano promovidos por la demandada a deponer testimonio, por lo que se entiende desierto dicho acto. Así se Establece.-

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En tal sentido, una vez delimitados los términos en que se plantea la presente controversia, previo análisis de los alegatos y defensas esgrimidos por las partes con ocasión al fondo de la presente causa; y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas a los autos por ambas partes en litigio, este Juzgador procede a emitir su decisión en los términos que a continuación se exponen:

Así pues, como quiera que la representación judicial de la Sociedad Mercantil AVON COSMETIC DE VENEZUELA, C. A., niega rechaza y contradice que la parte actora devengara un salario a destajo, constituido por comisiones por ventas y bonificaciones recibidas como lo alega el actor en su libelo, e igualmente niega y rechaza que se le adeude diferencias en el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones anuales, y sus fracciones respectivas, utilizando como base de cálculo el salario mixto aducido por la accionante en contraposición al salario fijo mensual que arguye la demandada; así como la improcedencia del pago de las vacaciones no disfrutadas sobre la base de 144 días a razón del salario promedio variable, por cuanto se debía cancelar a sueldo básico, por lo que niega, rechaza y contradice que le adeude al demandante cantidad alguna por las diferencias en el pago de los domingos y feriados, y por otro lado, la parte actora aduce que nunca le fue tomado en cuenta la porción variable de su salario a los efectos de que fuese incluida en el pago de los feriados y de descansos, puesto que solamente fueron cancelados con la parte normal de su salario, de forma que solicita el recálculo de sus conceptos laborales. En tal sentido estima prudente este Juzgador realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es un tema central del controvertido, establecer cual era la naturaleza real de la remuneración que percibía la trabajadora por la prestación de sus servicios, por tal motivo al analizar los recibo de pago traídos a los autos por la actora y valorados previamente por este Tribunal, observa este Juzgador que la demandante, recibía como contra prestación por sus servicios, una remuneración mixta compuesta por una parte fija y una parte variable, siendo ésta última parte del salario expresada en “comisiones regulares y exclusivas”, por otra parte son múltiples los pronunciamientos que la doctrina y la jurisprudencia patria ha señalado en cuanto al concepto de comisiones, pues se trata de un concepto que en muchas ocasiones depende de la influencia de ciertos factores externos como lo son: el comercio, los mercados, la producción, la economía entre otros. Por otra parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”, es decir, que la citada norma contempla dentro de las formas de remuneración del trabajador por su servicios prestados, un salario variable, que es aquella percepción remunerativa no sujeta a una cantidad especifica, sino que depende del esfuerzo del trabajador en su labor y de ciertos factores externos nombrados anteriormente, por lo que el salario a comisión constituye una modalidad de salario variable, asimismo el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, nos señala:

“Artículo 141. Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

Parágrafo Único: Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor.

Ello así, en el caso específico bajo estudio el tema de la litis se centra en el no reconocimiento de la demandada a la actora, de la parte variable a los efectos del pago de domingos y feriados. Sin embargo es conveniente trae a colación lo dispuesto en sentencia de fecha 28 de junio de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso M.B.R.D.R., en contra de AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., relativa la pago de las comisiones la cual es del siguiente tenor:

“Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados”. (En negritas, cursivas y subrayadas por este Tribunal).

De forma que, al haber percibido la parte actora comisiones por su labor realizada y siendo que tal como se evidencia de los referidos recibos de pago, éstas correspondían a comisiones regulares y exclusivas, debieron ser tomadas en cuenta por la demandada a los efectos del pago de los días domingos y feriados, pues dichos días solamente fueron cancelados con la parte fija y no se tomó en consideración la parte variable, ello así, es igualmente imperioso citar lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso O.J.S.R., en contra de la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA, C.A., relativa al modo de calcular las diferencias por comisiones en los días feriados y de descanso, que señala:

Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem.

El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

En tal sentido, al haber ordenado la recurrida el cálculo de la prestación de antigüedad con base en el salario promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido, y no con base en el salario devengado en el mes que corresponda acreditar los cinco (5) días de salario, violó por falta de aplicación el Parágrafo Quinto de artículo 108 y el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia.

(….)……….

De acuerdo con los hechos señalados y el tiempo de servicio de dos (2) años, tres (3) meses y cinco (5) días, la Sala pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario base con el cual se ordenará su cálculo, porque se trata de un trabajador con remuneración variable, salario a comisión.

1) Domingos y feriados:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

(…..)………..

Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo

. (En negritas, cursivas y subrayadas por este Tribunal).

Por consiguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Tribunal acoge lo dispuesto por la Distinguida Sala de Casación Social y en consecuencia la haberse establecido como lo fuera anteriormente las diferencias en el pago de los días de descaso feriados y domingos, por la no inclusión de la parte variable se acuerda el pago de tal concepto, y se ordena mediante una experticia complementaria del fallo la cual deberá realizarse por el experto que designe el Juez ejecutor dentro de los parámetros aquí establecidos, a los fines de que determine los montos que en definitiva le correspondan a la demandante, para lo cual deberá servirse de los libros de ventas; recibos de pago que constan en autos; y relación de comisiones pagadas, a los fines de determinar lo que en definitiva le corresponda al trabajador durante toda la relación laboral esto es, desde el inicio en fecha 21 de febrero de 1996 hasta el 27 de junio de 2006, tal como se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales traída por la actora en cuanto a la fecha de ingreso y egreso, utilizando como base de cálculo de todos y cada uno de los años de prestación de servicio, el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el mes respectivo. Así se Decide.-

Igualmente se ordena el recálculo de toda la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de diez (10) años y cuatro (4) meses tomando en consideración que a partir del 21 de febrero de 1996, hasta la fecha de egreso de la demandante, esto es, el 27 de junio de 2006, se tomará en cuenta los (5) días de salario integral (incluidas las alícuotas de utilidades y bono vacacional) por cada mes de servicio prestado, así como el hecho de que dicho recálculo deberá aplicarse también para los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá hacerse dicho recálculo con motivo, únicamente por la no inclusión de la parte variable en el salario base de cálculo; y antes del 19 de junio de 1996, dicha cálculo deberá realizarse en base al salario normal (por ser el régimen anterior) también únicamente por la no inclusión de la parte variable en la base de cálculo a tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 666 del referido texto legal. Así se Decide.-

Con relación a las indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso, igualmente se ordena el recálculo de las mismas para lo cual deberán realizarse por experticia complementaria del fallo, sirviéndose el experto de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, a los fines de cuantificar los montos e indemnizaciones procedentes a recalcular únicamente por la no inclusión de la parte variable por comisiones en el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem, las cuales deberán ser recalculadas en base al último salario variable.

En relación con las vacaciones no disfrutadas por la suma de 144 días de disfrute, solicitadas por la actora en su libelo, en atención a lo previsto en la Cláusula 20 de la Convención Colectiva vigente para los periodos 2004-2007, si bien es cierto que no fue traído por ninguna de las partes al proceso ejemplar alguno de la referida convención colectiva, al ser ésta derecho bajo el principio “Iura Novit Curia” tal como lo ha señalado la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 06 de junio de 2006, (caso H.F.M., Vs. EXPRESOS MÉRIDA, C.A.) que estableció: Ahora bien, cabe acotar que esta Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades ha establecido que dado el carácter jurídico de fuente de derecho que tiene la convención colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia. (Sentencia Nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003). (…..) Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable. (Sentencia Nº 535 de esta Sala de 18 de marzo de 2003).

Por tanto no constituyen hechos sino derecho y en consecuencia está relevada del régimen de valoración de la prueba. De forma que al ser derecho, este Tribunal estima pertinente señalar que en el asunto Nro. AP21-L-2006-003885, correspondiente al juicio por prestaciones sociales incoado por la ciudadana Edith Lozada en contra de Avon Cosmetic, previamente conocido, tramitado y sentenciado por este Juzgador, consta en dicha causa dos ejemplares de la Convención Colectiva suscrita entre Avon Cosmetic Venezuela C. A., el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria del Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO) y la Federación de Trabajadores de Tiendas; Comercio, Sector Servicio y sus Similares de Venezuela (FETRACOMERCIO) ejemplares que corresponden a las convenciones colectivas vigentes por los periodos 1997-2000 y 2004-2007, y en virtud del principio de celeridad procesal, tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es necesario solicitar a las partes la referida convención, y en tal sentido este Juzgador procede a analizar el contrato colectivo de marras sirviéndose de los textos antes descritos, evidenciándose de las mismas en su Cláusula 20:

Cláusula 20.- La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a (30) días continuos, por concepto de vacaciones anuales que serán remunerados con el pago de (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador. Es entendido que dicho periodo de vacaciones anuales comprende en todo caso, el lapso de vacaciones legales y la vacación correspondiente a que tenga derecho el trabajador según la Ley Orgánica del Trabajo. (…….)……….

La compañía conviene en entregar al trabajador, antes de salir de vacaciones, una bonificación especial según la escala que seguidamente se especifica: (…..)……c)- el trabajador con (8) o más años de trabajo ininterrumpido, una cantidad equivalente a 50 salarios básicos del respectivo trabajador. Queda entendido que el referido beneficio cubre, en todo caso, la bonificación especial prevista en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. (En negritas, cursivas y subrayadas por este Tribunal).

Por otro lado la sentencia antes señalada de fecha 28 de junio de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso M.B.R.D.R., en contra de AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., dispone lo siguiente:

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

. (Subrayado de la Sala)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

Asimismo la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 226 dispone:

Artículo 226.- El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

Así pues, unas ves explanada la normativa anteriormente expuesta, se observa de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva ut supra, y de lo señalado en la decisión antes esbozada, que la remuneración dada al trabajador por vacaciones para cubrir las indemnizaciones contenidas en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser a salario base normal, y tal como se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales la demandada cumplió con el pago de las vacaciones no disfrutadas, pero es de advertir que una cosa es el derecho a recibir la remuneración y otra totalmente distinta es el derecho al disfrute del descanso previo después de cada año de de labores cumplidas, en el que el trabajador se ausenta de sus labores habituales para poder descansar por un tiempo prolongado y recuperar sus fuerzas físicas pues es un derecho irrenunciable, sujeto a un periodo prolongado a término cierto el cual depende de lo convenido por las partes o es de origen convencional en cuanto al número de días en que las partes conviene en que será otorgado el descanso remunerado ya que puede ser dentro de los términos previstos en la ley como puede tratarse de un lapso de tiempo superior al límite legal.

Ello así, el “tema decidendum” no se centra en saber cuantos días le correspondía al actor, no es controvertida tal situación, por el contrario la tesis de estudio necesaria parte de la premisa de saber si le corresponde o no, al demandante el pago de 144 días de salario a razón de salario normal y no de salario básico tal como lo prevé la Convención colectiva y la jurisprudencia al afecto, pues bajo esta situación al analizar la planilla de liquidación de prestaciones sociales observa este Juzgador que la demandada cancelo las vacaciones no disfrutadas, es decir, que el trabajador no sólo se le negó la oportunidad del disfrute de descanso, es decir, no descansó por 30 días como mínimo a tenor de lo previsto en la Cláusula 20 antes transcrita, sino que además se le adeudaba el pago de dicho concepto a los efectos de indemnización tal como lo prevé los artículos 219 y 223 de la citada norma laboral, quiere decir, que al pagar la demandada las vacaciones no disfrutadas por el último periodo en que se cumplieron (no las fraccionadas porque ya fueron pagadas también), no logró demostrar por medio de prueba alguno que el trabajador disfrutase de su descanso ni que haya dejado de laborar durante la oportunidad en que le nació el derecho al descanso, es decir que se trataba de una doble morosidad, una en cuanto al pago y otra en cuanto al disfrute, desprendiéndose de la referida planilla únicamente la cancelación del derecho y no el disfrute, por lo tanto mal podría este Juzgador considerar que se han cancelado sólo por el hecho de pagarlas con sueldo base tal como lo prevé la convención colectiva, pero durante los 30 días que tenía derecho la trabajadora al descanso esta generó comisiones por su labor las cuales deben tomarse en cuenta no en base a 144 días como lo pretende la actora pues existe una norma esto es la convención colectiva en su cláusula 20 que señala dos supuestos como lo son el disfrute de descaso y la remuneración (al ser esta última calculada a salario base), y siendo que el tema central, es el descaso pues la demandada ya cumplió con el pago de la remuneración indemnizatoria, tal como se desprende de la citada planilla de liquidación de prestaciones sociales se acuerda el recálculo de 30 días de salario por la no inclusión de la parte variable a los efectos de su pago, pues se entiende que ya le fue cancelado con la parte fija, cuyo cálculo se realizará por experticia complementaria del fallo.

De igual forma la Sala de Casación Social de del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2007, caso L´OREAL VENEZUELA, C. A. señalo lo siguiente:

Adicionalmente, quedó admitido la composición del salario en una parte fija y otra variable; y, se acordó anteriormente que no se le pagó a los actores los domingos y feriados correspondientes a la parte variable. De esta manera se acuerda el pago de 25 días de salario por bono vacacional anual a M.O. y P.P.; y, 30 días de salario por bono vacacional anual a M.G., calculados sobre el promedio de lo correspondiente a domingos y feriados durante el año inmediatamente anterior al momento en que tomaron sus vacaciones, pues los domingos y feriados forman parte de sus salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los respectivos bonos vacacionales, es decir, al tomar las vacaciones, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Respecto a las utilidades, el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

En el caso concreto, los actores reclaman el pago de 65 días de salario por utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de su parte variable de salario; y, la empresa negó que pagara 65 días de utilidades alegando que pagó este concepto en su oportunidad.

En las planillas de liquidación de prestaciones sociales de cada uno de los empleados se observa que por utilidades multiplican 0,18 por el salario anual, lo que equivale a 65 días, razón por la cual se acuerda el pago de 65 días de utilidades sobre lo correspondiente a domingos y feriados de la parte variable del salario de cada uno de los trabajadores calculadas según el salario de diciembre de cada año, cuando debió ser pagado este concepto.

Como este pago debió hacerse en diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados las respectivas utilidades, es decir, en diciembre, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.

Así pues, en atención a la sentencia antes señalada se ordena el pago de los intereses moratorios por la no inclusión de la parte variable en el salario de base para el cálculo de los 30 días de vacaciones desde el momento en que haya nacido el derecho. Así se Decide.-

Con relación al pago de los 114 días de salario caídos, y las comisiones no pagadas, es de advertir, que a criterio de este Juzgador al haber un procedimiento de persistencia en el despido previamente en el que la demandada consignó las prestaciones sociales de la trabajadora, pude señalarse que de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando el patrono persiste en el despido bien durante la ejecución del fallo o antes de ésta, deberá pagar adicional a los salarios caídos los demás conceptos derivados de la relación de trabajo por lo tanto el objeto principal de la persistencia en el despido es pagar los salarios caídos y al haber la demandada realizado dos pagos por conceptos de prestaciones sociales por las sumas de Bs. 48.095.927,68, y Bs. 18.735.000,15, debe entender este Juzgador que se entienden satisfechos los salarios caídos, por lo tanto se declara sin lugar tal solicitud. Así se Decide.-

En cuanto a las comisiones por ventas, al ser un concepto indeterminado por la parte actora pues no señala las fechas especificas en que los trabajó, sobre la base de que los solicita, el monto específico de las comisiones, si se trata de comisiones no pagadas y adeudadas es decir, que no se puede establecer con certeza sobre que punto los generó la parte actora de forma que se declara sin lugar su solicitud. Así se Decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios ha señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago por la no inclusión de la parte variable en la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad por la no inclusión de la parte variable la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana S.C.S.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cédula de identidad N° V.- 5.534.424, en contra de la Sociedad Mercantil AVON COSMETIC DE VENEZUELA, C. A. plenamente identificada en autos, condenándose a la referida demandada al pago de los conceptos y cantidades que en definitiva se establezcan de acuerdo con los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Asimismo también se ordena el pago de los intereses por prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo. Así se Decide.-

TERCERO

No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 197° y 148°.

Dr. L.D.J.C.

EL JUEZ,

ABOG. T.M.

EL SECRETARIO,

ASUNTO: N° AP21-L-2007-4572

Ldjc/ M.P.