Decisión nº 076-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1341-09

En fecha 8 de octubre de 2009, la ciudadana SOROCAIMA HEREDIA, titular de la cédula de identidad Nº 6.526.256, asistida por los abogados C.A.P. y R.L.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067 y 14.036, respectivamente, ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME), ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 14 de octubre de 2009, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que desde el 16 de junio de 1981, se desempeñó como Abogado en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), llegando a alcanzar el cargo de Abogado III, y que desde el 15 de mayo de 2002 fue designada como Jefe Encargada de la División Legal de Afiliados Fallecidos, cargo adscrito a la Consultoría Jurídica del mencionado ente, siéndole cancelada desde tal fecha, de forma permanente, constante y reiterada una diferencia y/o compensación de sueldo.

Que el 10 de julio de 2009, le fue retirado de hecho, y en forma sorpresiva, arbitraria, ilegal e injusta el pago de las respectivas diferencias que venía percibiendo de forma constante y periódica desde su designación como encargada en el cargo de Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos, quebrantándose en su perjuicio la garantía al debido proceso prevista en el artículo 49 del Texto Constitucional, así como sus derechos a la defensa, a la información, al ascenso, a la justa remuneración y al principio de legalidad que rige los actos administrativos.

Que para el momento de la interposición de la presente querella se encontraba de reposo médico otorgado y avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar problemas severos y delicados de orden traumatológico, siendo conformados tales reposos por el ente querellado, por lo que no debía afectarse su relación profesional, invocando la protección de su derecho a la salud.

Que la Administración desestimó, además, el deber de motivar su actuación, y desconoció su condición de funcionaria en situación de reposo médico, debidamente conformado, quebrantando el principio de legalidad y la expectativa de buen derecho que le asistía, actuando arbitraria e ilegalmente al proceder a rebajarle su sueldo y retirarle de hecho el pago de las compensaciones y diferencias de sueldo que venía percibiendo de forma permanente desde el año 2002, en virtud de su designación como encargada en el cargo de Jefe de División Legal de Afiliados y Fallecidos, que hasta la fecha de la interposición de la presente querella se encontraba desempeñando.

Fundamentó la querella ejercida en las disposiciones contenidas en los artículos 2, 7, 25, 26, 49, 83, 86, 89 numerales 1 y 4, 92 y 259 del Texto Constitucional; 9, 13, 18, 19, numerales 1 y 4, 73, 74 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 22, 23, 28, 45, 54, 70 y Disposición Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 48 y 186 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; 8 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, se ordene al ente querellado que proceda a la restitución de su sueldo, con el consecuente pago inmediato de las diferencias de sueldo generadas en su favor desde el 10 de julio de 2009, hasta su efectivo pago, con las correspondientes incidencias en los conceptos de vacaciones, caja de ahorros, “prestaciones” y demás beneficios, incluyendo los intereses generados de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Texto Constitucional.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, esto es, el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), no hizo uso de su derecho a formular alegatos dentro la oportunidad fijada, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, a tenor de lo establecido en el artículo 102 eiusdem en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Sorocaima Heredia, asistida por los abogados C.A.P. y R.L.C., contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), en virtud de haberle sido retirada, de hecho, desde el 10 de julio de 2009, el pago de la diferencia de sueldo que venía percibiendo desde el 15 de mayo de 2002, cuando fue designada como Encargada en el cargo de Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrito a la Consultoría Jurídica del ente querellado.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital entre la querellante y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), y que la sede del referido órgano se encuentra en esta misma circunscripción judicial, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión contenida en la querella ejercida, se identifica con la restitución del sueldo que devengaba la querellante antes del 10 de julio de 2009, fecha a partir de la cual, a su decir, le fue retirado, de hecho, el pago de las diferencias de sueldo que percibía desde el 15 de mayo de 2002 en virtud de su designación, en condición de Encargada, como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrita a la Consultoría Jurídica del ente querellado; así como el pago de las diferencias de sueldo dejadas de percibir desde la primera de las fechas mencionadas, con sus incidencias en los conceptos de vacaciones, caja de ahorro, “prestaciones y demás beneficios”, además de los respectivos intereses de mora; alegando, al efecto, el quebrantamiento de la garantía al debido proceso, de los derechos a la defensa, a la información, al ascenso, a la justa remuneración y a la salud; de los principios de legalidad, seguridad jurídica y expectativa de buen derecho y, del deber de motivación del acto administrativo.

Por su parte, el ente querellado no hizo uso de su derecho a formular alegatos dentro de la oportunidad fijada para dar contestación a la querella interpuesta, razón por la que, tal como se expresó supra, a tenor de lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública, en concordancia con los artículos 65 y 68 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe entenderse contradicha en todas sus partes la querella interpuesta. Así se declara.

Expuestos de esta forma los alegatos de las partes, esta Sentenciadora debe descender al análisis de fondo de la controversia planteada, no sin antes aclarar que no emitirá pronunciamiento alguno sobre los alegatos expuestos en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, por haber sido formulados los mismos de forma extemporánea, de acuerdo al principio de preclusividad que rige el presente proceso. Así se declara.

Precisado lo anterior, se aprecia de los argumentos contenidos en el escrito recursivo que el hecho que dio lugar a la interposición de la presente querella lo constituye el cese en el pago de las compensaciones de sueldo que venía percibiendo la querellante desde el 15 de mayo de 2002, en virtud de su designación, en condición de Encargada, como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado; hecho que, a su decir, ocurrió el 10 de julio de 2009, de “forma sorpresiva, arbitraria, ilegal e injusta”.

Ello así, en criterio de esta Juzgadora, aunque no lo señale expresamente, la querellante denuncia la incurrencia de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vía de hecho”, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a al defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por la querellante, esta Juzgadora estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir de la querellante, lesiona sus derechos, se identifica con el cese en el pago de una diferencia de sueldo que venía percibiendo, por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si la misma, tal como fue alegado, efectivamente se produjo y, de ser el caso, si se encuentra sustentada en un título jurídico válido, resultado del respectivo procedimiento previo.

Al respecto, consta al folio 40 del expediente, la comunicación de fecha 15 de mayo de 2002, dirigida a la querellante, mediante la cual el Consultor Jurídico del ente querellado le informó “(…) que a partir de [tal] fecha [quedaba] encargada temporalmente de la Jefatura Legal de Afiliados de [esa] Consultoría Jurídica (…)”.

Asimismo, cursa al folio 12 del expediente la copia simple del Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 30 de mayo de 2002, mediante el cual se sometió a consideración de la Comisión Reestructuradora del ente querellado el pago de la diferencia de sueldo en beneficio de la hoy querellante, “[por] cuanto [la misma] (…) se [encontraba] (…) encargada de la Jefatura de División Legal de Afiliados Fallecidos desde el día 15 de Mayo de 2002, por encontrarse el cargo vacante (…)”; siendo aprobado el mismo (Destacado del original).

Finalmente, rielan a los folios 42 al 52 del expediente, 11 recibos de pago emitidos por el ente querellado a nombre de la querellante, de fechas 9 de enero de 2004, 23 de diciembre de 2004, 10 de enero de 2005, 24 de enero de 2005, 25 de octubre de 2005, 9 de diciembre de 2005, 24 de febrero de 2006, 25 de mayo de 2007, 10 de julio de 2007, 23 de diciembre de 2008 y 25 de junio de 2009, en los cuales se evidencia el desglose de la remuneración que percibía la referida ciudadana para tales fechas, apreciándose de los 7 primeros recibos mencionados - del 9 de enero de 2004 al 24 de febrero de 2006-, que entre los conceptos que le fueron pagados a dicha ciudadana se encontraban los relativos a “diferencia de sueldo temporal del empleado” y “compensación por responsabilidad en el cargo”; los cuales también se observan en los recibos de pago de fechas 25 de mayo de 2007 y 10 de julio de 2007, en lo que además se incluyó el concepto de “incremento IPAS grado 99”; apreciándose de los recibos de pago de fechas 23 de diciembre de 2008 y 26 de junio de 2009, que si bien en ellos no figuran el concepto de “diferencia de sueldo temporal”, sí se mantuvieron los relativos a “compensación por responsabilidad en el cargo” e “incremento IPAS grado 99”, siendo añadido el pago por concepto de “ajuste IPAS grado 99”.

Asimismo, de los recibos de pago de fechas 10 y 23 de julio de 2009, y 10 y 25 de agosto de 2009, que cursan a los folios 14 al 17 del expediente, se desprende que los conceptos antes referidos, que la querellante venía percibiendo como parte de su remuneración periódica, en virtud de su condición de encargada, no fueron incluidos en los mismos.

Ello así, de los aludidos documentos logra constatarse que, tal como lo alegó la querellante, en fecha 15 de mayo de 2002 fue designada, en condición de Encargada, en el cargo de Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, siéndole aprobado el pago de la diferencia de sueldo derivada de tal condición mediante Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 30 de mayo de 2002.

De igual forma, se aprecia que dicha ciudadana percibió, como parte de la diferencia de sueldo que le fue acordada en virtud de su condición de Encargada, una serie de conceptos, propios de la naturaleza del cargo cuyo desempeño le fue encomendado, los cuales percibió, tal como fue alegado por la querellante, hasta el 10 de julio de 2009, fecha a partir de la cual, según se evidencia de los recibos de pago antes mencionados, que rielan a los folios 14 al 17 del expediente, tales conceptos fueron suprimidos de su sueldo.

Ahora bien, constatado, como fue, de los autos, el denunciado cese en el pago de las compensaciones de sueldo que venía percibiendo la querellante, esta Juzgadora, a los fines de determinar si tal proceder por parte de la Administración se encuentra sustentado en un título jurídico válido, estima pertinente destacar que, como ya se señaló, la querellante fue designada como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos en condición de Encargada, debiendo entenderse que se encontraba en el desempeño de dicho cargo de forma temporal, esto es, mientras se proveía la vacante –según se infiere del contenido del referido Punto de Cuenta Nº 08 de fecha 30 de mayo de 2002-, o bien hasta el momento en que la Administración así lo decidiere, pues en estos casos, en los que, como ocurrió en el presente, un funcionario asume la realización de una labor en relevo de otro, desempeñando mediante encargo y de manera accidental o transitoria las funciones de un puesto similar o superior, sin dejar de ocupar su cargo original, tanto el inicio como la finalización de tal encargaduría depende, exclusivamente, de la voluntad de la Administración.

Sin embargo, dado que no puede accederse al desempeño de un cargo público sin que medie el respectivo nombramiento, y dado la Administración se encuentra regida por el principio de legalidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública y sujeta, por tanto, a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, destacándose el contenido del supra mencionado artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; atendiendo al resguardo del derecho a la defensa que asiste a los particulares previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional, y al principio de paralelismo de las formas, la voluntad de la Administración en esta materia no puede presumirse, sino que debe manifestarse de manera expresa mediante la emisión del respectivo acto administrativo, por lo que, pese a que, como ya se señaló, si bien el inicio y finalización de una encargaduría depende exclusivamente de su voluntad, tanto la designación de un funcionario en condición de encargado, como el cese de tal designación, debe efectuarse de manera expresa, mediante la emisión del respectivo acto administrativo.

En el presente caso, si bien se aprecia en autos el acto administrativo mediante el cual la querellante fue designada, en condición de Encargada, como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, no fueron traídos a los mismos, ni el respectivo expediente administrativo, ni elemento alguno que permita constatar la existencia del respectivo acto administrativo en el que se ordene el cese de tal encargaduría; por lo cual, esta Juzgadora no puede sino presumir que la misma no ha culminado y, que dicha ciudadana continúa ostentando tal condición, por lo que, dado que el funcionario designado en condición de encargado, pasa efectivamente a ejercer el cargo de manera plena, esto es, con las cargas y obligaciones inherentes a dicho cargo, pero también, de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el derecho a percibir las diferencias del sueldo y demás beneficios asignados al cargo que ocupa, y vista la ausencia del respectivo acto administrativo que ordene el cese de la encargaduría de la querellante, en consecuencia, resulta forzoso concluir que la Administración procedió a dejar de efectuar, en perjuicio de dicha ciudadana, el pago de las respectivas diferencias de sueldo que venía percibiendo en virtud de su condición de Encargada como Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, sin que existiera un título jurídico válido que sustentare su proceder, con lo cual, se encuentra configurada la existencia de la denunciada vía de hecho, que afectó el derecho a la defensa y debido proceso de la querellante, previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional. Así se declara.

En consecuencia del anterior pronunciamiento, esta Juzgadora, de acuerdo a lo establecido en el artículo 259 del Texto Constitucional, a los fines de restituir la situación jurídica infringida, ordena al ente querellado llevar a cabo, en favor de la querellante, la restitución del sueldo correspondiente al cargo de Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrito a la Consultoría Jurídica del mismo, en el que fue designada la referida ciudadana en condición de Encargada, y asimismo, se ordena el pago de la diferencia de sueldo reclamada por la querellante, derivada del ejercicio del mencionado cargo, generada desde el 10 de julio de 2009 hasta el momento en que se le restituya su sueldo, cuyo cálculo deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

Ahora bien, la querellante reclamó, como parte de su pretensión, la incidencia de la aludida diferencia de sueldo en los conceptos de vacaciones, caja de ahorros, “prestaciones y demás Beneficios”; y al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar, en relación al concepto de “prestaciones”, que en realidad la querellante pretendió aludir a la denominada prestación de antigüedad, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye un beneficio del que gozan los funcionarios públicos, en las mismas condiciones previstas para su percepción en la Ley Orgánica del Trabajo y su respectivo Reglamento.

De esta forma, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 71 del respectivo Reglamento, reformado mediante publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, regula la aplicación de la prestación de antigüedad, estableciendo en su encabezado, la prestación de antigüedad periódica mensual como el derecho del trabajador o funcionario de percibir, después del tercer mes ininterrumpido de servicios, cinco (5) días de salario por cada mes.

Ahora bien, en cuanto a la base de cálculo que debe emplearse para computar la prestación de antigüedad periódica mensual, en el ámbito funcionarial debe aplicarse con preferencia el contenido del artículo 3º del Decreto Nº 3.244 de fecha 20 de enero de 1999, contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad, que derogó los artículos 31 al 46 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y dispuso expresamente que “[la] remuneración que servirá de base para calcular la prestación de antigüedad, comprenderá el sueldo inicial, las compensaciones por servicio eficiente y antigüedad y las demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicio del empleado independientemente de su denominación (…)” (Destacado de este Tribunal Superior).

Ello así, según lo establecido en la mencionada norma en concordancia con lo dispuesto en los Parágrafos Quinto del artículo 108 y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el sueldo base para el cálculo de la prestación de antigüedad periódica mensual, es el sueldo integral diario devengado por el funcionario en el mes correspondiente al cálculo a efectuar, incluyendo en él, el promedio del sueldo diario, la cuota parte de la percibido por concepto bono de fin de año, bono vacacional, las compensaciones por servicio eficiente y antigüedad y las demás asignaciones que puedan evaluarse en efectivo y correspondan a la prestación de servicio del empleado, tratándose de cálculos definitivos que no pueden ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

Partiendo de las anteriores premisas, dado que el sueldo que sirve de base para el cálculo del concepto bajo análisis se corresponde con el sueldo integral, no cabe lugar a dudas que la diferencia de sueldo acordada en beneficio de la querellante incide en el cálculo del mismo, con lo cual resulta forzoso para esta Juzgadora acordar el pedimento bajo análisis, por lo que se ordena al ente querellado pagar a la querellante la incidencia que la diferencia de sueldo acordada, desde el 10 de julio de 2009 hasta el momento de la restitución del sueldo a dicha ciudadana, hubiere producido en el referido período en tal concepto, debiendo calcularse las respectivas cantidades mediante experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil, en la que deberá incluirse como parte de la base de cálculo, esto es, del sueldo diario integral, las diferencias de sueldo previamente acordadas para dicho período, que debió haber percibido la querellante en virtud de su condición de Encargada. Así se declara.

Respecto a la reclamada incidencia de la diferencia de sueldo acordada en el concepto de vacaciones, debe señalarse que si bien el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra dicho beneficio, ni en dicho texto normativo ni en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se prevé el momento en que debe efectuarse el pago del mismo, ni la base de cálculo para su determinación, por lo que debe atenderse a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, las disposiciones normativas de dicha ley rigen supletoriamente en el ámbito funcionarial, en cuanto a los beneficios que en ella se establecen en todo lo no previsto en los ordenamientos especiales.

Así, el Capítulo V, Título IV de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el derecho a la vacaciones como parte de las condiciones de trabajo, señalando además en su artículo 145 que la base de cálculo para el pago de las vacaciones, corresponde al sueldo normal devengado por el funcionario en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior “al día en que nació el derecho a la vacación”; el cual, se genera, de acuerdo a lo establecido en el artículo 219 íbidem, “cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo, ininterrumpido para un patrono (…)”, añadiéndose en el artículo 222 íbidem que el “pago del salario correspondiente a los días de vacaciones deberá efectuarse al inicio de ellas (…)”, en el entendido que tales vacaciones deberán ser disfrutadas de manera efectiva por el trabajador (Destacado de este Tribunal Superior).

Ahora bien, en búsqueda de la justicia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, advirtiendo que en ocasiones puede ocurrir que las vacaciones no sean disfrutadas por el trabajador en la respectiva oportunidad, esto es, en el momento en que las mismas se generen, ha expresado de manera reiterada, entre otras en sentencia Nº 31 de fecha 5 de febrero de 2002, que si bien “(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado, no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho, sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)” (Destacado de este Tribunal Superior).

Del criterio parcialmente citado, puede colegirse que siempre y cuando las vacaciones sean disfrutadas y pagadas en su oportunidad, el pago debe calcularse, como lo señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; sin embargo, si una vez finalizada la relación laboral por cualquier causa, el trabajador no ha disfrutado del referido beneficio, el salario que se tomará en cuenta para el cálculo, será el devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral, es decir, el último salario devengado, ello en virtud de razones de justicia a las que debe atenderse conforme al artículo 2 Constitucional, al no haberlas disfrutado en su momento.

Tomando en cuenta lo anterior, y dado que la finalidad de las vacaciones es la de permitir al trabajador un merecido descanso por la jornada prestada durante un año ininterrumpido de labores, a los fines de que se reponga del esfuerzo realizado, y que cuente con la suficiente disponibilidad dineraria para disfrutar dicho descanso sin mayores apremios, con lo que pretende el Legislador que el trabajador efectivamente disfrute de tal descanso; puede llegar a afirmarse, como es criterio de este Tribunal Superior, expresado en sentencia de fecha 21 de octubre de 2009, recaída en el expediente Nº 1116-09, que no es el nacimiento de tal derecho, sino el efectivo disfrute del mismo, el que marca las consecuencias que de él se derivan, entre ellas, el correspondiente pago por concepto de vacaciones.

Por ello, este Órgano Jurisdiccional ha sostenido en otras oportunidades

–como en la ya mencionada-, tomando en consideración la interpretación jurisprudencial antes referida, que conforme a las mismas razones de justicia a las que debe atenderse según el artículo 2 Constitucional, y bajo la premisa de lo establecido en el último aparte del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a texto expreso dispone que “Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas”, el referido criterio no sólo resulta aplicable al pago de las vacaciones no disfrutadas al término de la relación laboral o funcionarial, sino también cuando el disfrute se realiza en un momento posterior al nacimiento del derecho, encontrándose aún vigente dicha relación, por lo que, en criterio de este Tribunal Superior, cuando el trabajador, durante la existencia de la relación laboral o funcionarial, no ha hecho uso del derecho a las vacaciones en el momento en que el mismo se genera, sino con posterioridad, lo correspondiente a las vacaciones debe pagarse tomando como base de cálculo el salario normal devengado por el trabajador, no en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, sino en el mes inmediatamente anterior al disfrute efectivo del derecho, ya que de este modo se estaría garantizando el derecho a que las vacaciones sean remuneradas en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas y, lo contrario, iría en detrimento del trabajador, quien se ha mantenido prestando servicios en el momento en el cual le correspondía el disfrute de su período de vacaciones remuneradas, pudiendo no contar con la suficiente disponibilidad dineraria para disfrutar dicho descanso, sin mayores apremios, en el momento en que éste se lleve a cabo, si el pago se realiza calculado sobre la base del salario normal que devengaba al momento en que le nació el derecho.

Tal vez, siguiendo tal orientación, la última reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, asumió el anterior criterio al establecer expresamente en su artículo 95, que “[el] pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador o trabajadora en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación (…)”; añadiendo además, que “(…) [cuando] por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones (…)”, ello en concordancia con lo establecido en el artículo 157 de la respectiva Ley Orgánica, según el cual “[los] días comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles, feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados“ (Destacado de este Tribunal Superior).

Debe aclararse, que la mencionada reforma de la que fue objeto el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 2006, no cambió la norma contenida en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no modificó el salario que sirve de base de cálculo de lo correspondiente a las vacaciones, sino que atendió al criterio asumido de manera pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la interpretación de dicha norma respecto al salario normal a considerar, reconociendo que para el pago de dichos conceptos debe atenderse al disfrute, al señalar de forma expresa que el cálculo debe hacerse sobre la base del salario normal devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho a la vacación, complementando lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis, examinadas como fueron en su totalidad las actas procesales, esta Juzgadora no logró constatar la existencia de elemento alguno que hagan, si quiera, presumir, que a la querellante le hubiere nacido el derecho al disfrute de su período vacacional, menos aún que dicha ciudadana ya hubiere hecho uso efectivo del mismo, por lo cual, dado que el pago del concepto de vacaciones debe efectuarse al momento del disfrute, según el análisis efectuado, a tenor de lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 95 del respectivo Reglamento, y dado que no se evidencia que dicho disfrute se llevó a cabo en el período en que dicha ciudadana sufrió la desmejora en su salario, en consecuencia, mal podría esta Juzgadora acordar la reclamada incidencia del pago de la diferencia de sueldo acordada en el referido concepto. Así se declara.

En cuanto a la reclamada incidencia del pago precedentemente acordado en el concepto de caja de ahorros, esta Sentenciador estima necesario destacar que la finalidad de una caja de ahorro consiste en incentivar el ahorro de los trabajadores o empleados para el mejoramiento de su economía familiar, mediante el aporte de un porcentaje del sueldo de éstos y el aporte de un porcentaje por parte del empleador.

En el caso bajo análisis, se desprende de los recibos de pago aportados al proceso por la querellante, que rielan a los folios 13 al 17 y 42 al 53 del expediente, que a dicha le era descontado, de su remuneración periódica el concepto de “Ahorro quincenal”, el cual, entiende esta Sentenciadora, corresponde a sus aportes a la Caja de Ahorros del ente querellado.

Ahora bien, de los aludidos recibos de pago también logra apreciarse que el descuento efectuado a dicha ciudadana por tal concepto se mantuvo sin alteración alguna, aún luego de haberse producido la falta de pago de las compensaciones de sueldo que venía percibiendo en virtud de su condición de Encargada como Jefe de División de Afiliados Fallecidos, por lo que mal podría acordarse el pago de la incidencia reclamada, cuando se desprende de los autos que el referido beneficio no se vio afectado con la actuación material llevada a cabo por la Administración, en consecuencia, debe desestimarse la solicitud bajo análisis. Así se declara.

Respecto a la solicitud referida a la incidencia del pago acordado supra en los “(…) demás Beneficios (...)”, esta Sentenciadora estima que, al formularse en dichos términos el requerimiento, se impidió al Administrador de Justicia conocer los límites y el contenido de la pretensión, pues a éste no le está dado conocer cada uno de los beneficios derivados de la relación de empleo público que dio origen a la presente querella, resultando tal petición genérica e indeterminada, puesto que no hay un señalamiento expreso que permita fijar con certeza en el fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados y, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el pedimento efectuado. Así se declara.

Resta por analizar la solicitud relativa al pago de los intereses de mora generados sobre la diferencia de sueldo dejada de percibir por la querellante, y al respecto conviene traer a colación el contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “(…) El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (Destacado de este Tribunal Superior)”.

De acuerdo a la norma constitucional parcialmente citada, el salario constituye un crédito de exigibilidad inmediata, por lo que la obligación de su pago debe efectuarse una vez que el mismo se causa, so pena de generar intereses por el retardo en dicho pago.

Dicho de otro modo, a tenor de lo dispuesto en la norma constitucional señalada, al funcionario público le asiste el legítimo derecho a recibir el pago inmediato de su sueldo, en la forma convenida previamente con el empleador, por lo que, al no realizarse el pago de tal concepto en forma íntegra e inmediata, comienzan a generarse los respectivos intereses de mora, derivados del incumplimiento de la obligación de la Administración.

Ello así, visto que en el presente caso logró evidenciarse que la querellante, pese a encontrarse desempeñando las funciones propias del cargo de Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos del ente querellado, en condición de Encargada, dejó de percibir desde el 10 de julio de 2009 las diferencias de sueldo derivadas del ejercicio del cargo que le fue encomendada, incumpliendo, con ello, la Administración su obligación de efectuar el pago del respectivo sueldo a dicha ciudadana de forma íntegra e inmediata, incurriendo en mora, y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 del Texto Constitucional, resulta procedente la solicitud bajo análisis, por lo que se ordena, a favor de la querellante, el pago de los intereses de mora generados desde el 10 de julio de 2009 hasta el momento de la efectiva restitución de su sueldo, calculados sobre la diferencia de sueldo acordada precedentemente, para cuyo cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

En virtud de los anteriores pronunciamientos, resulta inoficioso descender al análisis del resto de los alegatos formulados. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana SOROCAIMA HEREDIA, titular de la cédula de identidad Nº 6.526.256, asistida por los abogados C.A.P. y R.L.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.067 y 14.036, respectivamente, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME); en virtud de la diferencia de sueldo dejada de percibir desde el 10 de julio de 2009, derivada de su designación como Encargada en el cargo de Jefe de División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrito a la Consultoría Jurídica del ente querellado;

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

2.1.- Se ordena al ente querellado llevar a cabo, en favor de la querellante, la restitución del sueldo correspondiente al cargo de Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrito a la Consultoría Jurídica del mismo, en el que fue designada la referida ciudadana en condición de Encargada;

2.2.- Se declara procedente el pago de la diferencia de sueldo reclamada por la querellante, derivada del ejercicio del cargo de Jefe de la División Legal de Afiliados Fallecidos, adscrito a la Consultoría Jurídica del ente querellado, en el que fue designada en condición de Encargada, generada desde el 10 de julio de 2009 hasta el momento en que se le restituya su sueldo, así como su incidencia en el concepto de prestación de antigüedad durante el referido período;

2.3.- Se declara procedente el pago de intereses de mora generados en función de la diferencia de sueldo acordada;

2.4- Se declara improcedente la reclamada incidencia del pago de la diferencia de sueldo acordada en los conceptos de vacaciones, de caja de ahorro y “demás beneficios”;

2.5.- Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de efectuar el cálculo del pago correspondiente a los conceptos acordados en los numerales 2.2 y 2.3 del presente fallo, realizada por un único experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del aludido Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LAJUEZA TEMPORAL

MARVELYS SEVILLA S.L.S.

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

En…/

/… fecha ________________________________________, siendo las

_______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

LA SECRETARIA

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

Exp. Nº 1341-09