Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN).

DECISION INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE Nº 02355.

PARTE ACTORA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas e inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el N°30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el dia cinco (05) de Junio de 2001, bajo el N°49, Tomo 38 A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: WUINFRE CEDEÑO, W.G.T., F.R.G. y M.E.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, e Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.165, 14.478, 33.494 y 25.537, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A. , Inscrita por ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Diciembre de 1997, bajo el No 19, Tomo 120-A, cuya ultima modificación fue inscrita ante la mencionada oficina de Registro Mercantil en fecha 27 de Julio de 2000, anotada bajo el N° 44, tomo 54, en su carácter de Deudor Principal y garante hipotecario y los ciudadanos C.S.D.C. y D.C., Norteamericanos, mayores de edad, pasaportes Nros. B2490640 Y B2483836, respectivamente, en su carácter de Garantes Hipotecarios.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.J. NODA, F.A.G.M. y O.L.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nºs 63.270, 35.649 y 76.345, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

I

Se inicia el presente procedimiento mediante escrito libelar presentado por el Abogado WUINFRE CEDEÑO, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, en el cual alega:

Que consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito de Registro Público del Municipio V.d.E.C., en fecha 21 de Abril de 2001, registrado bajo el N° 01, Protocolo Primero, Tomo 5, Segundo Trimestre del año 2001, el cual anexa a la presente demanda.

Que el Banco dio en préstamo a la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A., la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,ºº) para ser destinado a capital de trabajo.

Que se fijó como plazo de préstamo dos (02) años contados a partir de la liquidación del préstamo, que asimismo convinieron las partes en el contrato celebrado que la cantidad de dinero objeto del préstamo devengaría intereses a favor del Banco a la tasa activa referencial del VEINTINUEVE POR CIENTO (29%) ANUAL, que en caso de mora, los intereses serían pagados a la tasa de interés convenida más el TRES POR CIENTO (3%) anual adicional de acuerdo a la legislación vigente o a la tasa que para el futuro se fijase en ese tipo de operaciones.

Que expresamente se estipulo en el contrato, que sin perjuicio de las tasas antes referidas, queda entendido que la tasa de interés aplicable al préstamo está sometida al régimen variable, que si durante la vigencia del crédito se produjeren cambios o modificaciones en las tasas de interés, sea por decisión de las autoridades competentes o por que se establezca un régimen de tasas libres u otro similar, el banco o sus cesionarios podrían ajustar, a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones y por el término que faltare por vencer la obligación los montos correspondientes a diferencia de interés que se autorice, entre la tasa originalmente convenida y la vigente para ese momento.

Que igualmente se convino en el contrato en cuestión, que durante la vigencia del préstamo la tasa de interés, podría ser ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela o por cualquier otra autoridad oficial. Que de la misma manera podrían ser ajustados por el Banco los intereses moratorios convenidos y otros cargos.

Que la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A., se obligó a devolver las cantidades de dinero recibidas en calidad de préstamo, mediante el pago de ocho (08) cuotas trimestrales y consecutivas, contentivas de capital e intereses pagaderas a su vencimiento, estableciéndose el monto de la primera de dichas cuotas en forma referencial, en la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CINCO BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs.13.527.505,06), calculada a la tasa de interés referencial del veintinueve por ciento (29%) anual siendo entendido que de acuerdo a la variabilidad de los intereses , ésta cuota será ajustada mensualmente y así consecutivamente cada una de las cuotas restantes, debiendo efectuar el pago de la primera cuota al vencimiento del período de gracia y así sucesivamente en forma mensual hasta el pago total y definitivo de la obligación.

Que se convino expresamente en el contrato suscrito, que la falta de pago de Una (1) cualesquiera de las cuotas a que se había obligado la Prestataria , daría derecho al banco, a exigirle el pago inmediato, total, y definitivo de todo cuanto le adeudare, quedando en ese caso perdido para la prestataria el beneficio del plazo que aún quedase pendiente.

Que a los fines de garantizar el crédito que recibía la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A. del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, los ciudadanos C.S.d.C. y D.C., constituyeron hipoteca convencional de Primer Grado y Anticresis por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs.100.000.000,ºº) sobre un inmueble constituido por una casa y el terreno sobre el cual está construida , situada en la Calle 108 (calle Salóm) N°101-68, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio v.d.e.C.. El terreno tiene una superficie de Doscientos Treinta y Ocho Metros Cuadrados con Once Centímetros Cuadrados (238,11 mts2) y la casa tiene un área de construcción aproximada de Ciento Setenta Metros Cuadrados con Cuarenta y Cuatro Centímetros cuadrados (170,44 mts2). Este inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En once metros con veinticinco centímetros (11,25mts) con bienhechurías que son o fueron de M.L.d.P.; SUR: En once metros con cuarenta centímetros (11,40 mts) con Calle Salóm N° 108; ESTE: en veintiún metros con diez centímetros (21,10 mts) con terrenos de L.A.I.F.; y OESTE: En veinte metros con noventa y cinco centímetros (20,95mts) con Avenida Montes de Oca N° 102. Que dicho inmueble pertenece a los mencionados propietarios según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna correspondiente.

Que adicionalmente a esta garantía, la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A. constituyó a favor del Banco Hipoteca Convencional de Primer Grado y Anticresis hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,ºº) sobre un inmueble de su propiedad constituido por una casa y el terreno sobre el cual esta construida , identificado con el Numero 101-56, en la cédula catastral, situado en la Calle 108 (Calle Salóm), Jurisdicción de la Parroquia San José , Municipio v.d.E.C., el terreno tiene una superficie de Doscientos Treinta y Nueve Metros Cuadrados con catorce centímetros cuadrados (239,14 mts2) y la construcción tiene un área aproximada de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON OCHO CENTÍMETROS CUADRADOS (253,08 mts2). Este inmueble se encuentra comprendido entre los siguientes linderos; NORTE: Solar de la Casa que fue de F.C.d.L., hoy de B.F.; SUR: Que es su frente, la Calle Salóm; ESTE: Casa y solar que fueron de F.P., hoy de M.d.R. ; y OESTE; Casa y Solar que fue de A.d.P., hoy C.d.E.. Dicho inmueble pertenece a la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A., según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna respectiva.

Que expresamente se estableció en el contrato de préstamo celebrado, que en caso de trabarse ejecución por algún concepto sobre los inmuebles allí hipotecados, esta se haría mediante la publicación establecida en los Artículos 551 y 552 del Código de Procedimiento Civil y el avalúo de un único perito nombrado por el Tribunal.

Que adicionalmente a la garantía antes señaladas, el ciudadano D.A.S.H., se constituyó en fiador solidario y principal pagador, en forma ilimitada para responder ante El Banco, por todas las obligaciones que “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.” contrajo en el contrato de préstamo celebrado, hasta su total y definitiva cancelación. Que este fiador expresamente renunció a los beneficios que le concedían los Artículos 1.812,1.815, 1.832 y 1.836 del Código Civil, y que convino que la garantía por el prestadas se mantendría en vigencia hasta el pago total y definitivo de la obligación, incluyendo las prorrogas que pudieren otorgarse.

Que el Banco procedió a liquidar el crédito a la empresa “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.” entregándole las cantidades de dinero solicitadas, pero que la mencionada empresa no canceló oportunamente las cuotas a que estaba obligada, por lo que el préstamo se encuentra de plazo vencido, debido al incumplimiento de su obligación de pagar todas las cuotas que había asumido, tal como quedó establecido en el contrato antes referido, pese inclusive a las múltiples gestiones realizadas por su representado a tal efecto .

Que como se desprende de los cuadros demostrativos anexos, la empresa “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.” adeuda al Banco las siguientes cantidades de dinero:

1. SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.63.142.271,40) por concepto de capital.

2. SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.6.146.371,46), por concepto de intereses originales causados desde el 27 de Enero de 2002 al 27 de Abril de 2002.

3. VEINTIDOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.22.141.889,84) por concepto de intereses de mora causados desde el 28 de Abril de 2002 al 15 de Enero de 2003.

Que la suma de las cantidades antes descritas san un total de NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs.91.440.532,70), siendo este el monto de la deuda que presenta la empresa “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.” con el Banco, en razón del contrato de préstamo demandado, situación esta que legitima al Banco a acudir ante los órganos Jurisdiccionales a demandar a la mencionada empresa, así como a su garante D.S.H., para el pago total de las cantidades antes descritas, así como las que se sigan venciendo hasta la cancelación definitiva de los montos objetos de la deuda.

Que de acuerdo con lo establecido en el Articulo 1.159 del Código Civil , los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes , estableciendo por su parte el Artculo 1.264 ejusdem, que las obligaciones deben ejecutarse tal cual como fueron contraídas.

Que en el presente caso el Banco cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales, toda vez que efectivamente procedió a liquidarle a la empresa “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.”, las cantidades de dinero que dicha empresa le solicitó en calidad de préstamo; y que al contrario la empresa “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.”, no cumplió con sus obligaciones contractuales , pues que, a pesar de recibir las cantidades de dinero objeto de los préstamos a su entera y cabal satisfacción, no precedió a cancelar la totalidad de las cuotas de pago del préstamo en las oportunidades correspondientes.

Que establece el Articulo 660 del Código de Procedimiento Civil, que las obligaciones garantizadas con hipotecas, se harían efectivas por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca establecido en el nombrado Código de Procedimiento.

Que en el presente caso, el Banco se encuentra plenamente legitimado para hacer uso del procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en el Código de Procedimiento Civil, pues su acreencia sobre la empresa INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A., se encuentra de plazo vencido por la falta de pago de dicha empresa de las cuotas trimestrales a que estaba obligada , y que es por ello, que acude ante el Tribunal, para que en resguardo al derecho de tutela Judicial efectiva, se intime a la deudora al pago y de esta manera pueda cobrar el Banco las cantidades de dinero que le adeuda la mencionada empresa.

Que en razón de lo antes señalado, hace valer la garantía hipotecaria constituida en el documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio V.d.E.C., en fecha 21 de Abril de 2001, registrado bajo el Nro. 01, Protocolo Primero, tomo 05, Segundo Trimestre del año 2001, sobre los inmuebles plenamente descritos.

Que la empresa “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.” ha incumplido con su obligación de pagar al Banco las cantidades de dinero que recibió en calidad de préstamo mediante documento debidamente protocolizado, en fecha 21 de Abril de 2001, por lo que proceden a demandar en Ejecución de Hipoteca a la empresa “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.”, en su carácter de Deudora Principal y Garante Hipotecario, por lo que solicita se proceda a su intimación en la persona de su Representante Legal ciudadano D.S., así como a los Garantes Hipotecarios ciudadanos C.S.D.C. y D.C., de quienes igualmente solicita su intimación personal, para que apercibidos de ejecución por el Tribunal paguen al banco, o en defecto de ello sean condenados por el Tribunal al pago de las siguientes cantidades de dinero y conceptos:

PRIMERO: SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs.63.142.271,40), por concepto de capital.

SEGUNDO: SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.6.156.371,46), por concepto de intereses originales causados desde el 27 de Enero de 2002 al 27 de Abril de 2002.

TERCERO: VEINTIDOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.22.141.889,84), por concepto de intereses de mora causados desde el 28 de Abril de 2002 al 15 de Enero de 2003.

CUARTO: Los intereses de mora que se sigan generando hasta la fecha definitiva y efectiva del pago de las cantidades de dinero antes referidas.

QUINTO: Las costas y costos del presente procedimiento.

Que solicita al Tribunal que para el caso de no poder determinarse dentro de la secuela del procedimiento de ejecución de hipoteca propuesto, las cantidades de dinero que por concepto de intereses convencionales y moratorios ha de pagar la demandada, tal determinación se haga mediante experticia complementaria del fallo.

Que solicita al Tribunal al momento de dictar sentencia definitiva en el presente procedimiento, ordene la corrección monetaria o indexación de las cantidades de dinero aquí demandadas, mediante experticia complementaria del fallo.

Solicita que de conformidad con lo establecido en el Articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles objetos de la ejecución de hipoteca.

Que de conformidad con los Artículos 31 y 32 del Código de Procedimiento Civil, estima la demanda en la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (91.440.532,70).

Que en nombre del Banco se reservaron las acciones legales correspondientes contra el Ciudadano D.S., en su condición de garante y principal pagador de las obligaciones asumidas por la empresa, frente al Banco Industrial de Venezuela.

Que solicita sea admitida la demanda y sustanciada conforme a derecho, y se declare con lugar en la definitiva, con la condenatoria de la demandada en pagar las cantidades de dinero que por concepto de intereses convencionales y moratorios se generen hasta la fecha definitiva de pago, así como la corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas y el correspondiente pago de las costas y costos del proceso.

Se admitió la demanda el 01 de Julio de 2003, por el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, de conformidad con lo establecido en los Artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, consecuentemente se intimó a la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A., así como a los ciudadanos C.S.D.C. Y D.D.C., en su carácter de Garantes Hipotecarios, quienes fueron debidamente intimados conforme a lo establecido en nuestra normativa legal.

Por lo que en fecha 06 de Julio de 2005, comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandada, Abogados A.J. NODA y O.L., a ejercer las defensas que consideraron pertinentes. La parte demandada en su escrito de oposición alega que:

“….Primera Causa de Oposición: (Intereses Prescritos) Se desprende del contenido del escrito de solicitud de ejecución, que los intereses moratorios solicitados en el punto segundo, dicen que se calculan desde la fecha de su vencimiento hasta el 13 de Febrero de 2002…Por cuanto no se especifica en el libelo, cual seria su fecha de vencimiento, tomaré como fecha de vencimiento de la obligación la contenida en el contrato de préstamo, 23 de mayo de 2002. Si contamos desde el 23 de Mayo de 2002 hasta el 21 de Junio de 2005(fecha de la intimación), han transcurridos mas de tres (03) años, tiempo suficiente para que los intereses moratorios reclamados estén Prescritos…conforme con contenido del Articulo 132 del Código de Comercio…por excepción..la aplicación de prescripciones más breves que la decenal, cuando las mismas fueran establecidas en ese mismo Código en otra Ley…el articulo 8 del Código de Comercio nos remite al Código Civil en la sección III De las prescripciones breves, hay una norma que regula esta situación. Siendo esta el Artículo 1.980, del Código Civil, que consagra una prescripción de tres (3) años, “de los intereses de las cantidades que lo devenguen, y en general, de todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos.” Calificada por la doctrina como prescripción Impropia, por no estar sujeta de interrupción…así lo acuerda este Tribunal, que nuestro poderdante pague entre otros rubros los intereses moratorios, desde la fecha de vencimiento hasta 13 de Febrero de 2002….están prescritos, por dos razones: La primera, sería que durante el plazo del año acordado para el pago de la obligación principal, se generaron unos intereses antes de que fuera exigible el pago total de la obligación. Es decir, que los intereses que se generaron antes del 23 de Mayo de 2003 , no son producto del vencimiento de la obligación , sino producto del plazo para el pago ( convencionales)….el acreedor no hizo su reclamo oportuno de estos intereses durante los tres (03) años siguientes desde que se hicieron exigibles…vencimiento de la fecha de pago según el contrato de préstamo el capital se pagaría en cinco cuotas, es decir, sus vencimientos eran: 23/06/2001, 23/07/2001,23/11/2001, 25/02/2002, 23/05/2002. …Y la segunda, sería, que luego del vencimiento del plazo para el pago de la obligación 23 de Mayo de 2002…producto del vencimiento de la obligación o del plazo estipulado para el pago …si aplicamos la prescripción breve a lo que hemos hecho comentario, todos los intereses (moratorios) pasados los tres (03) años , 23 de Mayo de 2002 hasta el 21 de Junio de 2005 (fecha de intimación), están igualmente prescritos….Impugnamos los intereses Moratorios… consta en el documento de préstamo, que la tasa de interés seria calculada o ajustada mensualmente , y las diferentes partidas solicitadas como intereses moratorios, no fueron determinadas en el mismo periodo mensual…no consta en el libelo, la forma precisa y discriminada de cómo fueron calculados ..no se estableció la fracción aplicable del interés global anual, en cuanto al tiempo transcurrido y la base sobre la cual se calcularon , solo se indica en el mismo la tasa de interés…sobre los intereses convencionales y mora antes del 23-05-2002 y los posteriores a esta fecha, que se encuentran evidentemente prescritos, nos oponemos a la ejecución, conforme con el Ord. 5º del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por haber una disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca, solicitando que en la presente causa se le de apertura al lapso probatorio.

SEGUNDA CAUSA DE OPOSICION: (Corrección Monetaria)…se observa en el libelo de los representantes del Banco intimante solicita intimación al pago a nuestro poderdante , en el item quinto, de la indexación Judicial , NO ESTANDO GARANTIZADA EN EL DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE HIPOTECA. Y siendo que el Articulo 1.879 del Código Civil sustantivo expresamente pauta que la hipoteca subsistirá solamente por una determinada cantidad de dinero, en el presente caso no puede el ejecutante trabar la ejecución hipotecaria por una suma no garantizada en el documento constitutivo….la solicitud de la indexación Judicial, además de no ser una cantidad garantizada con la hipoteca, la misma es improcedente , porque la parte intimante BANCO DO BRAZIL, S.A. CARACAS , es una entidad bancaria regida por el Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y en el caso, aplicó a las cantidades a pagar la tasa bancaria , la cual eventualmente cubriría el efecto producido por la inflación. Estamos ante la presencia de un doble cobro, cuando se pretende una indemnización por la perdida del valor adquisitivo de la moneda mediante su corrección monetaria junto con los intereses moratorios a una tasa bancaria, tal y como lo sostuvo en la Sala Político Administrativa deL Tribunal Supremo de Justicia (….) en fecha 29 de Junio de 2004…(“..”)..nos oponemos al pago en el presente procedimiento de conformidad al Ord.5º del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por haber una disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca, solicitando que en la presente causa se le apertura al lapso probatorio. TERCERA CAUSA DE OPOSICION: (COSTAS JUDICIALES)…los apoderados de la parte intimante solicita, que mis poderdantes paguen entre otros rubros: “TERCERO: Los honorarios de Abogados, calculados prudencialmente en un monto equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la demanda. CUARTO: las costas judiciales”. Y en el decreto de intimación lo acuerda… que las referidas cantidades solicitadas, ni son liquidas, ni exigibles, por cuanto en este estado del juicio, es imposible determinar cuales serán las COSTAS PROCESALES y mucho menos INDEXACION de esas cantidades, porque además de violar el principio del vencimiento total, y el derecho a la retasa, y por ser un juicio monitorio lo máximo seria el 25% del valor de lo litigado, lo cual cercenaría el derecho de nuestro poderdante de pagar voluntariamente el monto intimado por otros conceptos…las COSTAS PROCESALES, según la doctrina y Jurisprudencia de Casación han reiterado, que aquellos documentos hipotecarios donde se incluye prudencialmente la estimación del monto por gastos de cobranza y costas judiciales, no se pueden intimar al deudor por dicho monto, precisamente por no ser una cantidad liquida y exigible y estar sujeta en definitiva a retasa….Las COSTAS PROCESALES , no tienen lugar sino en caso de vencimiento total de una de las partes , a tenor de lo previsto en el artículo 274 Código de Procedimiento Civil..en nuestro derecho moderno se ha eliminado tal distinción, comprendiéndose dentro de las costas tanto los gastos de tramitación como honorarios profesionales. Nuestra jurisprudencia es uniforme en este sentido..Que la obligación del pago de las “Costas Procesales”…la parte completamente vencida (274 C.P.C.) pagará las costas a la parte contraria, es decir, que es una consecuencia directa de salir vencido en el juicio , y no una petición de la parte intimante por lo que resulta intempestivo, improcedente, ilíquido y no exigible la solicitud de las costas procesales…la referidas cantidades solicitadas e intimadas , ni son líquidas, ni exigibles, por cuanto en este estado del juicio , es imposible determinar:1°) cuales eran las costas procesales (gastos y honorarios profesionales sin haber sido estimado el valor de la demanda ) de la presente causa, conforme al principio del vencimiento total, y 2) Cual será la inflación que viene, para poder calcular la indexación a esos rubros, en el caso de que hubiesen sido garantizados en documento de hipoteca …nos oponemos, al presente procedimiento de ejecución de hipoteca, conforme con el Ordinal 5 del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por haber una disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca, solicitando que en la presente causa se le de apertura al lapso probatorio…TITULO III DE LA PRUEBA ESCRITA.. conforme al PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA O PRINCIPIO DE ADQUISICION, que dice que las pruebas no pertenecen a las partes sino al proceso… señalamos como pruebas escritas, para el cumplimiento de lo exigido en el Ordinal 5° del Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, los documentos acompañados por la parte intimante y que consta en autos, referidos a: 1°) Contrato de Línea de crédito e hipoteca …2°)Documento de ampliación de la línea de crédito e hipoteca…marcado con la letra c…3°) Documento de ampliación de línea de crédito e hipoteca…marcado con la letra D….4°) Documento de ampliación de la línea de crédito e hipoteca….marcado con la letra E…5°)Documento constitutivo de hipoteca, marcado con la letra F…6°)Documento de Préstamo, marcado con la letra I…”

Al respecto el apoderado actor WUINFRE CEDEÑO, consignó escrito el 20 de Julio de 2005, en el cual expuso lo siguiente:

“DE LA SUPUESTA OPOSICION…disconformidad con el saldo demandado…estoy adjuntando al presente escrito identificado…cuatro comunicaciones dirigidas por la deudora principal, “INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A.,” al Banco Industrial de Venezuela , siendo las fechas de dichas comunicaciones 11 de Noviembre de 2002, 10 de diciembre de 2002 y 13 de Agosto de 2003, en las cuales dicha empresa reconoce la existencia de la obligación y presenta propuestas de pago al Banco , las cuales nunca cumplió. Estas propuestas son causales de interrupción de prescripción , de conformidad con lo establecido en el Articulo 1.973 del Código Civil ….solicito respetuosamente al Tribunal declare sin lugar la presente oposición…En segundo lugar….formula oposición a la ejecución solicitada , invocando disconformidad con el saldo demandado, alegando en tal sentido que no puede condenársele a sus representados al pago de la corrección monetaria …la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la corrección monetaria es aplicable a todas las obligaciones pecuniaria y debe considerarse parte integrante de la obligación. Me permito citar jurisprudencia (…) ..la indexación procede en todas las obligaciones pecuniarias en las cuales el deudor incurre en mora lo cual es el caso de autos, razón por la cual pido al Tribunal desestime esta causal de oposición, ya que si la corrección monetaria forma parte integrante de la obligación y por tanto es objeto de la garantía hipotecaria (sic)..disconformidad con el saldo demandado alegando que no se encuentran cubiertas con la hipoteca demandada las costas procesales y que por tanto no puede condenarse a sus representados el pago de estos conceptos… el representante Judicial de la parte demandada al oponer esta causal de oposición realiza una cita supuestamente del libelo de la demanda, siendo el caso que dicha cita no se corresponde con el libelo, de allí que debe el tribunal observar con atención este escrito de cuestiones previas y oposición que presenta el representante judicial de la parte demandada, ya que pueden estar truncadas todas las citas realizadas en el escrito….las costas procesales son consecuencia de todo proceso judicial una vez que opera el supuesto de la norma que consagra dicha disposición…siendo que ha sido ella la que incumplió la obligación de pagar y ha obligado al Banco Industrial de Venezuela a interponer la presente acción, por lo que en consecuencia debe pagar las costas procesales del presente proceso…solicito…deseche..la oposición formulada al Decreto de intimación, y que en consecuencia declare firme el mismo y ordene su cumplimiento voluntario.”

Los Abogados F.G. M. y A.N. en nombre y representación de la parte demandada, consignan escritos de pruebas en fechas 12 y 29 de Julio de 2005, en el cual exponen que:

“A fin de dar cumplimiento al Ordinal 5 del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por todas las oposiciones antes interpuestas en el titulo II de este escrito, conforme al principio de comunidad de la prueba o principio de adquisición…., señalo como pruebas escritas, para el cumplimiento de lo exigido en ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y para probar la oposición hecha, los documentos acompañados por la parte intimante y las producidas por el Tribunal, que consta en autos, referidos a: 1°) Contrato de Préstamo e Hipoteca, marcado con la letra B, donde consta que no fueron garantizada la corrección monetaria del capital y mucho menos de las costas procesales …2) El libelo de la solicitud donde ejecutante indica un plazo de pago, que permite calcular la prescripción los intereses convencionales y los moratorios…se demando y no solicitó la ejecución de hipoteca; no fue estimada la solicitud afectos de la cuantía y casación; no hay las pertinentes conclusiones; no se indicó cuales eran los documentos fundamentales. 3) el Libelo de la solicitud donde ejecutante los representantes del Banco intimante solicitan: “…Igualmente solicito al Tribunal, que al momento de dictar sentencia definitiva en el presente procedimiento ordene la corrección monetaria o indexación de las cantidades de dinero aquí demandadas…”4) El decreto de intimación emanado del Tribunal, conminando a nuestros poderdantes, paguen…no son cantidades liquidas y exigibles…solicito que el presente escrito sea analizado y decidido conforme a Derecho y declaradas la oposición con lugar…”

II

Para decidir este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

El procedimiento bajo estudio tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con la hipoteca. Sin embargo, el Legislador Patrio dispuso que a partir de la intimación al pago empiezan a correr lapsos diferentes pero paralelos a los fines de que los intimados, paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición a la ejecución hipotecaria, la cual se restringe severamente a los requisitos expresos y taxativamente expuestos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen los motivos por los que pudiera hacer la parte demandada oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada-respaldo documental que provoca la conversión del juicio a ordinario.

La importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causal escogida para ser invocada.

Establece el artículo 1907 del Código Civil lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen: 1) por la extinción de la obligación; 2) por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (Indemnización por pérdida o deterioro del bien inmueble); 3) por renuncia del acreedor; 4) por el pago de la cosa hipotecada; 5) por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”.

Por su parte el artículo 1908 del Código estatuye que: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribiría por veinte años”.

A los efectos, corresponde señalar a este Tribunal que tratándose el caso bajo examen de un procedimiento monitorio, la oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el citado artículo 663 ejusdem, corresponde la oportunidad que tiene la parte demandada para contestar la pretensión del ejecutante, y formular las defensas al fondo del asunto debatido, por lo que la omisión de aquélla abre la fase ejecutiva del procedimiento y convierte el decreto intimatorio que lo admite en fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada. Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada se lee:

Si contamos desde el 23 de Mayo de 2002 hasta el 21 de Junio de 2005(fecha de la intimación), han transcurridos mas de tres (03) años, tiempo suficiente para que los intereses moratorios reclamados estén Prescritos…conforme con contenido del Articulo 132 del Código de Comercio…por excepción..la aplicación de prescripciones más breves que la decenal, cuando las mismas fueran establecidas en ese mismo Código en otra Ley…el articulo 8 del Código de Comercio nos remite al Código Civil en la sección III De las prescripciones breves, hay una norma que regula esta situación. Siendo esta el Artículo 1.980, del Código Civil, que consagra una prescripción de tres (3) años, “de los intereses de las cantidades que lo devenguen, y en general, de todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos.”

La Prescripción es la institución del Derecho Civil mediante la cual se extingue o se adhiere un derecho por el solo transcurrir del lapso y demás condiciones establecidas en la ley.

El artículo 132 del Código de Comercio establece:

La prescripción ordinaria en materia mercantil se verifica por el transcurso de diez años, salvo los casos para los cuales se establece una prescripción más breve por este código u otra ley

.

De manera que, los intereses son una consecuencia del préstamo conferido a la parte demandada, a tenor de lo que establece el artículo 108 del Código de Comercio, por lo que no puede pretenderse que éstos tengan un régimen prescriptito distinto al contrato que les origina, por lo que al no tener la ley mercantil regulación expresa acerca de su lapso prescriptivo se ha de aplicar la norma transcrita, resultando de diez años el lapso de prescripción para los contratos de préstamo. En consecuencia desestima éste juzgador el planteamiento de prescripción breve de tres años aplicable a los intereses del documento de préstamo y así se decide.

Por otra parte, la disconformidad del saldo no consiste en la diferencia de sumas entre el documento constitutivo de la hipoteca y la suma que se demande en la solicitud, pues lo alegable y demostrable es que de la suma otorgada en préstamo se efectuare abono y por ésta razón debe ser restado dicho abono, pues no resulta lo mismo calcular intereses sobre la suma total que sobre el saldo que queda de restarle la cantidad abonada, y éste no fue el planteamiento realizado por la representación judicial de la parte demandada.

Por otra parte resulta de relevancia destacar que ha sido aceptado por la doctrina que a través de sus decisiones establece nuestro M.T.. Es así como en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 6 de abril de 2000, en el juicio seguido por la Sociedad Financiera de Maracaibo (Sofimara) contra los ciudadanos J.M.A. y M.J.C.D.M., expediente N° 98-727, estableció:

…aun y cuando, como resultado de la experticia complementaria del fallo ordenada por la recurrida en su parte dispositiva, resultare que la obligación de pago de aquellos intereses compensatorios que se continúen venciendo sobre los respectivos saldos deudores a partir del 15 de septiembre de 1993 hasta su pago definitivo, y las cantidades que se continúen venciendo a partir de la misma fecha y hasta la definitiva cancelación del capital demandado, excedieran de lo establecido como límite de la garantía hipotecaria, ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento…

.

De manera que el hecho de que el criterio jurisprudencial expuesto retro, permite que puedan demandarse sumas adicionales a las establecidas en el documento constitutivo de la hipoteca, con distinto carácter, no privilegiado, que si tiene la suma amparada por la garantía, en consecuencia se desestima la oposición planteada en base a dicho argumento y así se decide.

Respecto al tercer motivo de oposición referido al carácter de ilíquido y por tanto no exigible a través del presente procedimiento, nuevamente el juzgador trae a colación el parámetro que en tal sentido a través de sus decisiones establece el Tribunal Supremo de Justicia, es así como el 3-4-2003, con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente Nº 000-999 , estableció:

…la obligación debe ser líquida y exigible, o sea, que la cantidad o quantum esté determinada o pueda serlo mediante una simple operación aritmética y, en adición, que no esté sujeta a condición, plazo o contraprestación alguna

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Por otra parte en decisión de vieja data la Sala de Casación Civil (30 de septiembre de 1992 caso: Inversiones Franklin y Paúl, S.R.L., contra R.O.M.), estableció que la norma en referencia “...consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación contraída si ocurre antes de que esté vencido el término de pago; empero, por interpretación a contrario, si la variación en el valor de la monedad en que se va a pagar la obligación ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma...”, y en consecuencia, estableció que es posible aplicar el método indexatorio respecto de deudas dinerarias, “...siempre que el deudor haya entrado en mora...”.

Observa el juzgador que el planteamiento de iliquidez de los rubros corrección monetaria y costas, resultan idóneos para plantear ante el Juzgado de Alzada si se hubiere atacado el decreto intimatorio a través de recurso de apelación, en consecuencia tal planteamiento no constituye motivo de oposición bajo alguna de las causales de oposición taxativamente exigidas por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues nuevamente se invoca como motivo de la disconformidad del saldo el hecho de que no se demanden solamente las sumas contempladas en el documento constitutivo de la hipoteca, sino que se agreguen otras calculables a la solicitud, situación aceptada por nuestro M.T., como se expuso retro, en consecuencia se desestima la oposición planteada y así se declara.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuído en los artículos 12, 242, 243, 660 y 663 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, declara: INADMISIBLE LA OPOSICIÓN, invocada en el presente procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA que sigue BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA contra INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES SORRENTO C.A. , y los ciudadanos C.S.D.C. y D.C., todos identificados en la primera parte de la presente decisión. En consecuencia queda con toda su fuerza el decreto intimatorio, debiendo continuarse con su ejecución.

NOTIFIQUESE.

Se deja constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio particular del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple voluntariamente la omisión del órgano obligado por la ley de proveer los medios necesarios para prestar e servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal pertinente.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en Caracas, a los DIECIOCHO (18) días del mes de SEPTIEMBRE del año dos mil seis. Años: 196º y 147º

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

M.H.G..

Y.R..

En esta misma fecha, siendo LAS DIEZ DE LA MAÑANA (10:00 a.m ), se publicó la anterior decisión en la Sala del Despachos de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

Y.R..

Exp. No. 2355.

MHG/ yr/ LISED