Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS

( EN TRANSICION).

DECISION INTERLOCUTORIA.

OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

EXPEDIENTE NRO. 02465.

DEMANDANTE: BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de Abril de 1925, bajo el No.123 y cuyos estatutos fueron modificados y refundidos en un nuevo texto; según consta de asiento inscrito en el Registro de Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda , el 04 de Marzo de 2002, bajo el Nro.77, Tomo 32-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.R.A., R.R.G., J.G.S.L., A.E. FUENTES GONZALEZ, J.G.A., M.Q.T., P.G.A., J.C.S.R., M.C.G.R., C.G.V. y A.M.S., abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.464, 10.205, 2.104, 29.985, 49.946, 40.065, 33.621, 90.375, 98.242, 103.812, 90.797, respectivamente.

DEMANDADOS: INVERSIONES SORTE, C.A., domiciliada en la ciudad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, inscrita su ultima modificación estatutaria ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 15 de Noviembre de 2000, bajo el Nro 27, Tomo A-27, Ciudadanos J.C.L.R., G.L.P., en su carácter de garantes, venezolanos, mayores de edad, solteros, domiciliados en Puerto la Cruz-Estado Anzoátegui, y titulares de las Cedulas de Identidad Nros. 2.146.234 y 12.801.421, respectivamente, y al ciudadano J.R., titular de la cedula de Identidad Nro. 8.267.557, en su carácter de Tercero poseedor.-

APODERADOS JUDICIAL(ES) DE LA PARTE DEMANDADA: Defensora Judicial designada de los ciudadanos J.C.L.R., y TEMMY G.L.P.; GIOGERLING MENDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº.88.511.

POR “INVERSIONES SORTE C.A.”: E.M.C.F. y L.A.C.C., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.502 y 108.388, respectivamente. POR EL CIUDADANO J.R.: E.N.C., Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 49.219.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

I

Se inicia el presente procedimiento mediante solicitud de ejecución hipotecaria que fue reformada interpuesta por los Abogados R.R.A., R.R.G. y J.G.S.L., en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL) , en el cual exponen, que, por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, el 27-10-1998, bajo el Nro.49, folios 295 al 302, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, EL BANCO concedió a INVERSIONES SORTE C.A, representada por su Director TEMILO TERCERO LIZARZABAL RODRIGUEZ, una línea de crédito hasta por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (BS.60.000.000,ºº), agregando que cuyas resultas quedaron garantizadas con fianza solidaria de los ciudadanos TEMILO LIZARZABAL RODRIGUEZ e H.S.N.d.L., e hipoteca convencional de Primer Grado y anticresis hasta por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,ºº) , sobre un local y un apartamento ubicados en el Estado Anzoátegui, que son propiedad de J.C.L.R. y TEMMY G.L.P., respectivamente.

Que mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui , en fecha 18 de Mayo de 1999, bajo el Nro.13 folios 88 al 95, Protocolo Primero, Tomo Octavo , EL BANCO convino en aumentar la línea de crédito concedida a la Prestataria de la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,ºº) a la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs.100.000.000,ºº), en que quedó fijado su monto incrementándose la garantía a DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, manteniendo la hipoteca de primer grado sobre los inmuebles dados en garantía, mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro mencionada, el 27-10-1998.

Que bajo el amparo de la línea de crédito, LA PRESTATARIA, recibió el 10 de Mayo de 2002, mediante pagare la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (BS.100.000.000,ºº), pero, que de igual manera LA PRESTATARIA al cancelar el pagaré o los pagarés otorgados dentro de la línea de créditos, podría solicitar nuevos préstamos hasta alcanzar el monto máximo de la línea de crédito, requiriéndose en todo caso la aprobación del BANCO .

Que fue convenido que la prestataria, dispondría de un plazo de tres (03) años contados a partir de la protocolización del documento de préstamo hipotecario para la utilización de las cantidades de dinero comprendidas en la línea de crédito, que acordaron en el documento, que cada operación de crédito devengaría intereses variables de conformidad con las disposiciones del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA o del organismo a quien correspondiese, estableciéndose en cada pagaré la forma de calcularlos.

Que de igual forma se estipuló que el incumplimiento por parte de la Prestataria de una cualquiera de las obligaciones a su cargo y en especial el vencimiento del plazo acordado para la utilización del cupo de crédito; la falta de pago a su vencimiento de pagarés o préstamos que dentro del mismo se suscribiesen y de sus correspondientes intereses, le haría perder el derecho a plazo, haciéndose todas las obligaciones vencidas y por lo tanto líquidas, exigibles y de plazo vencido.

Que para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de todas y cada unas de las obligaciones contraídas por la prestataria, en virtud de la línea de crédito así como en los pagarés que fueran emitidos y aceptados por ella, los intereses convencionales que se causaren, los moratorios, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial y los honorarios profesionales de Abogados convenidos transaccionalmente estos últimos en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.30.000.000,ºº) J.C.L.R. y TEMMY G.L.P., en adelante denominados “ LOS GARANTES”, constituyeron a favor del Banco, HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO Y ANTICRESIS por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (BS.200.000.000,ºº) sobre los inmuebles antes mencionados, es decir, Un local y un apartamento ubicados en el Estado Anzoátegui, cuya descripción riela en autos dichos inmuebles pertenecen a J.C.L.R. y TEMMY G.L.P., respectivamente.

Que se estableció en el documento constitutivo de la garantía que si el inmueble gravado fuese enajenado, nuevamente gravado, sin el consentimiento del Banco, este podría proceder de inmediato al corte de crédito y a exigir, sin plazo alguno, la cancelación del saldo deudor.

Que los garantes se obligaron a mantener asegurado contra incendio, inundación, explosión, conmoción civil, vandalismo, terremoto, etc. el inmueble, quedando facultado EL BANCO para pagar la prima con cargo al prestatario, si esta no lo hiciere.

Que de igual forma las partes acordaron que la citación o intimación de La Prestataria, INVERSIONES SORTE C.A se hiciese en la persona de su Presidente, ciudadano TEMILO LIZARZABAL RODRIGUEZ, anteriormente identificado, que la citación o intimación de LOS GARANTES, J.C.L.R. y TEMMY G.L.P., se hiciese en la persona de uno cualquiera de ellos y a tal efecto, se confirieron recíprocamente facultades suficientes para ser o darse por intimados en su propio nombre y representación del otro, así como para convenir, desistir, transigir, dar en pago bienes o cualesquiera otro acto de disposición en la dirección siguiente: Prolongación Paseo Colón al lado del Gran Cacique, Complejo Turístico el Morro, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui.

Asimismo, se acordó, que en caso de ejecución judicial, el avalúo sería realizado por un sólo perito designado por el Tribunal y anunciado por un sólo cartel, que para todos los efectos derivados del contrato se eligió como domicilio especial a las ciudades de Barcelona, Estado Anzoátegui y Caracas, Distrito Capital, a cuya jurisdicción las partes declararon someterse.

Que TEMILO LIZARZABAL RODRIGUEZ e H.S.N.d.L., venezolanos, cónyuges, titulares de las Cedulas de Identidad Nros. 3.477.795 y 5.163.038, respectivamente, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores por cuenta de LA PRESTATARIA, y a favor del Banco, a fin de garantizar a este ultimo fiel y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la Prestataria.

Que bajo el amparo de la línea de crédito, fue concedido mediante pagaré, el siguiente préstamo a la prestataria:

Fecha de emisión: 10-05-2002; monto Bs.100.000.000,00; tasa 49%-5; Tasa Mora 3%-5; Fecha Vcto 13-08-02

Que a este préstamo la facilitada abonó a capital la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.15.000.000,ºº) , por lo que el saldo deudor es la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.85.000.000,ºº).

Asimismo señalan en el libelo las condiciones del préstamo otorgado mediante pagare, y los intereses generados por el préstamo. Añaden que el mismo día de la expedición de la certificación de gravámenes librada para ser acompañada a la ejecución de hipoteca, y, por documento protocolizado en la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, el dos (02) de Septiembre de dos mil tres (2.003) bajo el Nro.08, folios 79 al 84, protocolo primero, Tomo décimo tercero, el ciudadano TEMMY G.L.P., vendió al ciudadano J.R., mayor de edad, venezolano, soltero, titular de la Cedula de Identidad N° V-8.267.555 y domiciliado en Puerto la Cruz el apartamento ubicado en el Estado Anzoátegui, del cual ya se ha hecho mención con anterioridad, y que se hizo constar en el documento de enajenación que el identificado inmueble está gravado a favor del Banco.

Que en virtud de esta venta el Ciudadano J.R., asumió la condición de tercero poseedor, requiriéndose por tanto su intimación a los fines de que cumpla con los extremos previstos en nuestro dispositivo legal.

Alegan que la Prestataria debe a El Banco, las cantidades que se señalan a continuación:

1. - OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.85.000.000,ºº) por concepto de capital derivado del préstamo antes especificado;

2. - SETENTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (70.325.694,44), por concepto de intereses calculados desde el 11 de Marzo de 2003, exclusive, hasta el 08 de marzo de dos mil cinco 2005, inclusive;

3. - Los intereses que se causaren hasta la total y definitiva cancelación del crédito a la tasa variable vigente para cada periodo para lo cual pedimos se practique una experticia complementaria previa al remate.

4. - Los honorarios profesionales de Abogados convenidos transaccionalmente en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.30.000.000,ºº).

Asimismo invocan que en virtud del incumplimiento en el pago incurrido por LA PRESTATARIA, comparecen por ante este Juzgado a trabar ejecución sobre los inmuebles que mencionan en el libelo.

Señalan que el Comité de Finanzas Mercantil, en base a lo convenido en el documento de cupo de crédito y en uso de sus facultades, fijó las diferentes tasas que EL BANCO aplicaría a las operaciones activas que efectuase con sus clientes de la Banca Comercial, en las sesiones celebradas entre el 25 de febrero de 2.003 y 27 de Mayo de 2003.

Cumplidas como fueron todas las gestiones establecidas en el Articulo 650 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto los demandados no comparecieron en el lapso pertinente, este Tribunal a petición de la parte interesada, en fecha y previo computo evidenciando, que, en efecto había transcurrido el lapso correspondiente para que la parte demandada se diera por intimada, sin haberlo hecho, se designó como defensora Judicial de la parte demandada a la Abogada GIOGERLING MENDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.511, a quien se ordenó notificar.

El 31 de Mayo de 2006, comparece la Abogada E.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.105.502, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Ciudadano Temilio Tercero Lizarzabal Rodríguez, consigna poder que acredita su representación y se da por intimada del presente Juicio.

En fecha 02 de Junio de 2006, comparece la Abogada Giogerling Méndez, en su carácter acreditado de autos, consignando escrito de oposición en la cual expone que estando dentro del lapso procesal correspondiente consignó adjunto a ese escrito, dos telegramas enviados a sus defendidos en las direcciones señaladas en el expediente, a fin de notificarles de su cargo, y con el fin de saber el fundamento legal en los que debía basar su defensa, siendo infructuosa la comunicación con ellos. Mas, que sin embargo y con el objeto de no dejar ilusorio el derecho a la defensa que tienen sus defendidos claramente consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda incoada contra ellos, fundamentándose la misma en el segundo ordinal del Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil: “El pago de la obligación, invocando la buena (sic) de mis defendidos”.

El 02 de Junio de 2006, la abogada E.M.C.F., procediendo en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SORTE C.A., consigna escrito en el cual señala que con el fin de hacer oposición al pago que se le intima a su representada en el Juicio de Ejecución de Hipoteca, que por este Tribunal le sigue la Parte Actora BANCO MERCANTIL C.A., de conformidad con el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando la Prescripción de la Obligación Principal (PAGARE), de conformidad con el ordinal 6° del Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Articulo 1.908 del Código Civil, opone la prescripción del Crédito (pagaré), añadiendo que la parte actora alega que otorgó a su representada, la Sociedad Mercantil “INVERSIONES SORTE C.A.” plenamente identificada, una línea de crédito por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.60.000.000,ºº), la cual posteriormente se amplió hasta la suma de BOLIVARES CIEN MILLONES (Bs.100.000.000,ºº). Que dicha línea de crédito se documentaria mediante pagares librados por el Banco, en los cuales se estipularía la tasa de interés convencional que regiría durante el plazo que en cada uno se estipulara, así como la tasa del interés de mora. Que a su vez cada pagaré quedaba garantizado con varias garantías que exigía EL BANCO. Y que de allí pues, firmadas las garantías, EL BANCO emitía el pagaré y entregaba el dinero a través de una cuenta corriente que la prestataria debía mantener en el propio Banco y de la cual dicha Institución Bancaria, haría las deducciones de interés y capital. Que sin embargo, en el libelo la actora omitió intencionalmente algunos detalles importantes, limitándose a señalar que existían garantías y que del ultimo pagare, de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.100.000.000,ºº), el cual acompañaron al libelo de la demanda marcado “5” su representada había abonado únicamente la suma de BOLIVARES QUINCE MILLONES (Bs.15.000.000,ºº), por lo que únicamente adeudaba por concepto de capital la suma de BOLIVARES OCHENTA Y CINCO MILLONES (Bs.85.000.000,ºº),que igualmente se da a entender en el libelo que por cuanto no ha sido cancelada dicha suma (saldo) EL BANCO puede ejecutar las garantías constituidas, en este caso, la hipoteca constituida sobre dos (02) propiedades de los terceros allí mencionados (Sic).

Agrega que muy al final de la reforma del libelo hacen constar en los capítulos cuarto y sexto, respectivamente, que el pagaré que se demanda fue emitido en fecha 10 de Mayo de 2002, por la suma de BOLIVARES CIEN MILLONES (Bs.100.000.000,ºº), la tasa de interés convencional y la de mora, así como la fecha de vencimiento del mismo, (en fecha 13 de Agosto de 2002).

Que como es sabido el pagaré es un titulo valor que está regido por las mismas normas por la que se rige la letra de cambio, específicamente en lo que se refiere a LA PRESCRIPCION, todo conforme a lo previsto en el Articulo 487 del Código de Comercio. Que igualmente es sabido que todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante prescriben a los tres (03) años a partir de la fecha de vencimiento del titulo, ello de conformidad con el Articulo 379 del Código de Comercio, transcribiendo lo que señala el mismo y añadiendo que dicha norma es tan clara que no amerita un comentario adicional o discusión alguna, es decir, que si ha transcurrido un plazo de tres años contados a partir del vencimiento del pagaré, las acciones que de él se derivan están prescritas, a menos que se haya interrumpido la prescripción. Que se debe recordar que la presentación de la demanda por si sola no interrumpe la prescripción, ya que como lo establece el Articulo 1969 del Código Civil, en su primer aparte, y que en el caso de autos justamente han transcurrido con creces más de tres (03) años de la fecha de vencimiento del pagaré, es decir, a partir del día 13 de Agosto del 2002, tal como se evidencia del pagaré que consta en autos , sin que legalmente se haya interrumpido la prescripción, por lo que subsumiendo las normas citadas en los hechos que constan en autos, es evidente que la acción está prescrita, y que así debe ser declarado por este juzgado. Que no podría alegarse entonces que existió una prorroga convencional de las obligaciones o que se fue renovando el pagaré, señalando en negrillas “todos los cargos y abonos debitados de la cuenta no producen su novación”, lo que quiere decir, que una vez fenecido el término pactado en el pagaré, éste no pudo prorrogarse ni renovarse en una nueva obligación. Que cabe resaltar que la parte actora en reforma de la demanda pide que se le expida copia certificada del libelo y de la orden de comparecencia, a los fines de proceder a su registro, más sin embargo que no consta en autos que hayan librado la copia (ya que evidentemente la actora no insistió en solicitarla posteriormente al auto de admisión) así como tampoco consta que se haya registrado copia alguna (sic).Que de allí pues, estando prescrito el pagaré es evidente que la hipoteca por su carácter accesorio está extinguida, por lo que debe ser desechada la demanda y así pide sea declarado. Alega también la disconformidad en el saldo señalado por el acreedor en el libelo de la demanda, exponiendo que en caso de que el Tribunal considere improcedente la defensa anterior, subsidiariamente oponen la presente causal de oposición, contenida en el ordinal 5° del Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, basándose para ello en cuatro razones fundamentales las cuales se describen a continuación:

Primero, alega que efectivamente, la parte actora, en los petitorios hechos en el libelo de demanda, solicita la intimación de su representada, para que pague la cantidad de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.85.000.000,ºº), pero que también señala que existió un abono al capital, con el cual se amortizaba el mismo y los intereses del préstamo, todo ello evidenciado en los estados de cuentas consignados por la propia actora. Que sin embargo, no entiende cual fue el método utilizado para determinar los cálculos efectuados para los intereses, pero que “estos no son los correctos”. Que en consecuencia su representada no adeudaba las sumas señalas por la parte actora, por lo que existe disconformidad en el saldo señalado por el acreedor en el libelo de demanda, y que así debe ser declarado. Asevera que el pagaré señala respecto de los intereses de mora lo siguiente: “En caso de mora del presente pagaré y durante todo el tiempo que dure la misma, la tasa de interés aplicable será la que resultare de sumarle un TRES por ciento anual (03%) a la T.R.M. (Tasa Referencial Mercantil) vigente para la fecha en que esta ocurra menos cinco (-5) puntos porcentuales.” Que si le hacen un análisis de dicho texto, atribuyéndole el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras contenidas en el instrumento fundamental que es el pagaré, que podremos concluir que el interés de mora es el equivalente al producto que resulta de sumar el tres por ciento de la T.R.M. (Tasa Referencial Mercantil) menos un cinco por ciento (5%) (Que no es más que el interés convencional pactado), que con el propio interés convencional que es la propia T.R.M. deduciéndole un cinco (5%), es decir, que la formula para calcular el interés de mora seria lo siguiente: “ 3% x (T.R.M.-5%)+T.R.M.-5% = Interés de Mora.” Que se puede deducir, por el contrario, de las propias cuentas aportadas por la actora (sin saber con que fundamento lo hace ya que el pagaré no lo señala), que para EL BANCO la formula es diferente, y que, si se observan las cuentas presentadas, se puede concluir que el interés de mora para la actora es el producto que resulta de sumar el tres por ciento del capital, con el propio interés convencional que es la propia T.R.M. deduciéndole un cinco por ciento. Es decir, que la fórmula para calcular el interés de mora, según la actora, sería la siguiente: “3% x capital + T.R.M.- 5% = Interés de Mora. Que evidentemente existe una inmensa diferencia entre lo que legalmente fue pactado en el pagaré, y lo que la actora pretende ilegítimamente cobrar, abusando de su calidad de ente bancario y financiero, y que es suficiente y grosera, la sola tasa de referencia Mercantil aplicada al capital (que es la tasa convencional) para ser aplicada como mora, pero no, que “El BANCO, también le agregó el tres por ciento de esa misma tasa de interés para hacerla peor, sin embargo lo que no puede tolerarse, es que ahora la actora pretenda calcular en forma diferente y por su puesto, a su favor, la tasa de interés de mora pactada, pretendiendo aplicar su formula” Que de allí aplicando por analogía el principio in dubio pro reo, y de conformidad con los Artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, pide que sea declarada con lugar esa defensa. Que por otro lado, pensando que en el peor de los casos y en el supuesto de que la actora en el transcurso del periodo de pruebas, demuestre que su fórmula es la aplicable para determinar el calculo de los intereses de mora, que basta una simple multiplicación de los valores señalados en el libelo ( cuadro de relación de intereses, pagina 09 de la reforma del libelo) , para darnos cuenta de las diferencias mínimas, que resultan de sus propios cálculos de los intereses de mora basados en la formula propuestas por estos. Que según la versión de la actora , el interés de mora es el producto que resulta de sumar el tres (03%) del capital con el propio interés convencional que es la propia T.R.M. (Tasa Referencial Mercantil), deduciéndole un cinco por ciento, pero que, si vamos al primer calculo dado por la actora y multiplicamos el saldo deudor señalado por la actora de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES, por la primera T.R.M. de 41% la cual es producto de deducirle a tasa de interés señalada “unilateralmente” por EL BANCO para el periodo 11-03-2003 al 18-11-2003, de 46%, un 5%, obtenemos la cifra de Bs.34.850.000,ºº anual, lo que equivale a decir, “dividiéndolo entre los 365 días del año, que diariamente se debía pagar la suma de Bs.95.479.4520545, que multiplicado por los siete días semanales, da un total de Bs.668.356,164381, y no como señala la actora de 677.638,89 (PRIMERA DIFERENCIA). Y calculando el 3% del capital (Bs.85.000.000,ºº), que da anualmente Bs.2.550.000,ºº, lo que equivale a decir, dividiéndolo entre los 365 días del año, que diariamente se debía pagar la suma de Bs.9.986.30136986 que multiplicado por los siete (7) días semanales, da un total de Bs.48.904.109589 y no como señala la actora de Bs.49.583,33 ( SEGUNDA DIFERENCIA). Entonces, aun siguiendo la injusta e ilegal fórmula que presenta la actora, ésta a su vez, vuelve a equivocarse a su favor. Al final con esa irrita formula, pero sumando el primer resultado de Bs.668.356,164381 más el segundo resultado, de Bs.48.904,109589, da un total de Bs.717.260,27397, sin embargo, como podrá notar en el recuadro de relación de intereses inserto a la pagina 9 de la reforma del libelo, la actora, sumó un primer resultado de Bs.677.638,89 más un segundo resultado, de Bs.49.583,33, dándole un total de Bs.727.222,22.” Que debe aclarar que no es matemática, ni gran experta en materia de números, pero que una simple calculadora no puede equivocarse. Que en consecuencia y basándose en los cálculos aquí presentados , en la írrita formula presentada por la propia actora, EXISTE UNA DIFERENCIA en cada cálculo semanal de intereses de mora, que por ende, hace procedente la defensa alegada, de existir disconformidad en el saldo demandado y así pide sea declarado. Alega la indeterminación de las tasas de interés, mencionando que como se ha observado, no consta en autos las tasas de interés fijadas por El Banco Central de Venezuela , durante el período que la actora pretende cobrar los intereses de mora, por lo que plantea la siguiente pregunta “¿Sabe usted si las tasas señaladas por EL BANCO Mercantil son mayores o menores a las determinadas por El Banco Central en esos períodos?”. Que no confiaría en las señaladas por El Banco Mercantil, ya que como se pudo observar antes respecto a los cálculos de los intereses, no hubo precisión, y que dicha imprecisión se inclinó a favor de EL BANCO. Que por otro lado, si se hace un examen minucioso del expediente no consta una real y efectiva certificación del Comité de Finanzas Mercantil, donde se señale las tasas referenciales de interés (T.R.M.) que estaban vigentes durante el período de intereses convencionales o de mora, ya que lo único que consta es un “instrumento privado emanado de un funcionario del Banco Mercantil, que señala que esas son las tasas”. Que por supuesto, dicho instrumento no tiene ningún valor jurídico frente a su representada, razón por la cual lo impugna. Que no existiendo una prueba real y efectiva que determine las tasas de interés del Banco Central ni las que fijó el Banco, obviamente se desvanece el fundamento del petitorio en el cual se exige el pago de los intereses de mora, siendo procedente por ende la defensa de disconformidad de saldo opuesta. Señala la supuesta estimación transaccional de honorarios, alegando que la parte actora constantemente señala que los honorarios fueron convenidos transaccionalmente, razón por la cual incluyen en su petitorio el pago de éstos, pero que sin embargo no consta en autos ninguna transacción Judicial o extrajudicial suscrita entre su representada y EL BANCO, o con sus abogados, en la cual conste que se pagará dicha suma; mucho menos que hubo, dentro de la vigencia del pagaré un abono a capital reconocido por la actora, que por supuesto no constituía novación , pero, que por razones obvias disminuía el monto del capital , siendo injusto, leonino e ilegal, el cobrar los honorarios basándose en el capital inicial. Que en consecuencia, por la razón expuesta, es procedente esta defensa de disconformidad de saldo opuesta. Que en virtud de que las defensas expuestas son ciertas, reales, pertinentes y fundamentada en derecho, y que por cuanto en autos constan todas las pruebas correspondientes a dichos alegatos, llenándose así los extremos exigidos en el Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, solicita que se declare abierto el procedimiento a pruebas, y que se condene en costas a la parte actora.

El 02 de Junio de 2006, comparece ante este Tribunal el Abogado E.N.C., procediendo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.R., exponiendo que se da por intimado en el presente juicio, haciendo constar que el poder que acredita su representación cursa en autos.

En fecha 09 de Junio de 2006, comparece nuevamente el abogado E.N.C., actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano J.R., exponiendo, que por tener interés jurídico actual, como propietario del Apartamento 1-10, que forma parte del Conjunto Residencial Puerta del Este-Marina-Club & Apartamentos, ubicado en el complejo Turístico el Morro, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, el cual constituye una de las garantías objeto del presente juicio. Que estando dentro de la oportunidad legal para hacer oposición a la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por EL BANCO Mercantil , de conformidad con los Artículos 661,662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, procede hacerlo formalmente, señalando como punto previo, de conformidad con los Artículos 206,211,212,213 y 215 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 661, 662 y 663 ejusdem, solicita a este Tribunal reponga la causa al estado de intimar legalmente y mediante el debido proceso a todos los demandados. Que en efecto, una vez se repuso la causa en este juicio, se ordenó la intimación de los demandados, incluyendo a su representado, más que sin embargo, en autos consta que el Alguacil del tribunal encargado de llevar a cabo todas las intimaciones, sólo se trasladó a dos direcciones correspondientes al lugar donde se encuentran los bienes inmuebles objeto de la garantía para lograr la intimación de los demandados, y que al no poder ubicarlos, procedió a consignar las boletas de intimación, para que luego el Apoderado del BANCO solicitara la intimación de todos los demandados por Carteles, los cuales fueron publicados posteriormente. Que puede observarse que no consta en autos, la actora haya aportado la dirección de todas las personas demandadas, que tampoco consta se haya practicado la citación de la deudora principal en la dirección aportada en autos, y no es concebible que todos los demandados vivan en esos dos (02) inmuebles, y en cuanto lugar, no consta que la actora haya solicitado ante cualquier organismo público (entiéndase ONIDEX o CNE), la dirección de aquellas personas que efectivamente no tenga un domicilio procesal en autos. Que se debe recordar que inicialmente se debe agotar la intimación personal de los demandados en estos juicios especiales, y que en caso de que ello no fuese posible, pasar al segundo paso referido a la publicación de los carteles de intimación. Que sin embargo como ya señaló considera que no se agotó previamente el paso número uno, referente a la práctica de la intimación personal de los demandados, exclusivamente por falta de impulso procesal de la actora, quien no aportó las direcciones correspondientes ni trató siquiera de solicitarlo, sino que simplemente pidió que se libraran los carteles. Que como bien es sabido y fue ya expuesto con antelación, el procedimiento de ejecución de hipoteca tiene un carácter especial, ya que es monitorio, ejecutivo y breve, razón por la cual en el mismo debe garantizarse en todo momento y con mayor ahínco, el derecho a la defensa y al debido proceso. De allí pues que, al haberse dejado de cumplir con la formalidad de la intimación personal según lo establece la Ley, la intimación de la parte demandada esta viciada de nulidad y por ende, este Juzgador deberá reponer nuevamente la causa al estado de intimar a todos los demandados, y en nombre de su mandante, se opone a la intimación, al pago y a la ejecución de la hipoteca, fundamentando básicamente esta oposición en las mismas causales alegadas por el deudor principal según escrito presentado a este juzgado en fecha 02 de Junio del año 2006, esto es, la prescripción del pagaré que funge como la obligación principal y por otro lado, la evidente disconformidad del saldo deudor.

De la Prescripción, opone como causal de oposición la del pagaré que sirve de sustento a la presente demanda, en razón de que han transcurrido más de tres (03) años desde su vencimiento, todo de conformidad con los artículos 379 y 487 del Código de Comercio, en concordancia con el ordinal 6° del Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil y el Articulo 1.908 del Código Civil. Que es oportuno realizar ciertas consideraciones acerca de los hechos ocurridos dentro del proceso, como, que se evidencia de los documentos y pruebas que constan en autos, para poder determinar que la defensa de prescripción es procedente, dentro de los cuales señala: 1) que existe una confesión judicial espontánea de la actora al señalar en el libelo de demanda, que el pagaré tenía como fecha de vencimiento el día 13 de Agosto de 2002 y que además consta en autos el propio pagaré; 2) que existe otra confesión judicial espontánea de la actora al haber solicitado la expedición de una copia certificada para interrumpir la prescripción; 3 ) que consta en actas que dicha copia certificada nunca fue expedida por el Tribunal; 4) que evidentemente no se aportó a los autos alguna copia de la demanda y del decreto intimatorio debidamente registrado (hecho negativo), por lo que debe entenderse que no se interrumpió la prescripción; y 5) que la parte interesada esta alegando y solicitando el decreto de la prescripción. Que es evidente y se desprende de las actas procesales, que el merito favorable se invocó, que el pagaré prescribió, toda vez que ha transcurrido mucho más de los tres años que señala la Ley, que es por ello que solicita se sirva declarar con lugar la prescripción invocada con todos los pronunciamientos de Ley. También hace mención de la disconformidad del saldo deudor, alegando de conformidad con el ordinal 5° del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, como causal autónoma y diferente a la defensa señalada antes, la disconformidad del saldo deudor. Que ciertamente tenía razón la apoderada de la deudora principal INVERSIONES SORTE C.A., cuando alega esta misma defensa, fundamentándola en tres fallas GIGANTESCAS y fáciles de detectar. Que si se analiza el pagaré que consta en autos, evidentemente se podrá observar que el mismo no fija la base real en la forma de su calculo, dejando así una laguna respecto a la determinación del interés de mora, ya que efectivamente deja de señalar a que concepto debe extraérsele el tres por ciento (03%), es decir, si se trata del tres por ciento del capital más la Tasa Referencial Mercantil, o si por el contrario, se trata del Tres por ciento de la Tasa Referencial Mercantil más la Tasa Referencial Mercantil, suma que también les parece cuantiosa, dado que la sola Tasa Mercantil, es la misma que el interés convencional, interés este, que es bien alto, y que además es calculado en forma semanal, que de allí, siendo lo justo interpretar que lo realmente pactado entre ellos es el calculo del tres por ciento de la Tasa Referencial Mercantil más la Tasa Referencial Mercantil, es obvio y mas que evidente que existe un saldo deudor y que es totalmente ilegal, el cobrar la suma que pretende intimar la actora. Que por otro lado, debe señalar que es realmente increíble que los propios cálculos de la actora sean incorrectos, que en este sentido, se permite solicitar a este Tribunal determinar, como señala la apoderada de la deudora, con la ayuda de una simple calculadora de escritorio, las cuentas presentadas por la actora. Que no se comprende como hasta en los cálculos básicos fundamentados en sus propias interpretaciones, también se equivocaron, errando siempre a su favor, y que lo peor es que esos cálculos son semanales, lo que constituye una gran cantidad de dinero muy diferente a lo intimado. Que por ultimo, es obvio que de haberse efectuado un abono a capital por parte de la deudora, mucho antes de comenzar el Juicio, lo cual ha sido reconocido en el libelo de la demanda, los abogados de la actora no pueden solicitar en el petitum, el cobro de una suma única de honorarios basada en la obligación original, ya que de ser así, se estaría excediendo de los porcentajes que la Ley especial determina en materias de costas. Que saben, que los Bancos legalmente, pueden cobrar intereses, más que sin embargo en su criterio, constituye un abuso de derecho el cobrar más de lo realmente pactado o permitido por Ley, e incluso el cobro excesivo de las cantidades pactadas o permitidas, haría incurrir al banco en el delito de usura. Que, en todo caso, es evidente el abuso cometido por la actora en contra del deudor principal, y por ende, de los garantes, que no se puede permitir, ya que de lo contrario, se estaría contribuyendo a que las personas naturales o jurídicas desconozcan los pactos y obligaciones efectuadas, o peor aun, el incumplimiento generalizado de las normas que rigen las obligaciones civiles y mercantiles. Que en pocas palabras nadie puede inventar o modificar lo que fue pactado o lo que realmente la ley dispone, ya que de ser así el acreedor abusa del derecho que se tiene de perseguir los bienes de sus deudores y/o sus garantes, en detrimento del derecho de éstos. Y que incluso ni siquiera puede alegar su propia torpeza. Que en el caso de autos, existe un cobro excesivo alejado de la realidad, el cual constituye una diferencia de la suma real de la deuda o saldo, y que este Tribunal no puede permitir que ese abuso sea cometido o mejor dicho ser parte de él , y que si se analiza con real agudeza, se debe concluir, que las cantidades que el Tribunal fije como ciertas en este acto sentarán la base del crédito en caso de un eventual remate, lo que permite concluir que este Tribunal , de no hacer un efectivo análisis de las pruebas y experticias que se evacuen durante el proceso, estaría aceptando por cierto lo dicho por la actora y siendo partícipe de su fraude. Que en su criterio debe admitirse la oposición, y por ende, de promoverse y evacuarse las pruebas, nada perdería el Tribunal, ya que de esa forma se puede determinar a ciencia cierta cuanto es la suma adeudada y cual es la interpretación correcta del contrato. Que de esa forma, nada pierden las partes , ya que de ser cierto, como en efecto lo es, existe la disconformidad del saldo, ganan ambas partes, ya que la parte demandada puede saber cuanto es el monto de su acreencia, y la parte actora podría cobrar los intereses realmente devengados. Que por lo anteriormente expuesto, solicita sea declarado la disconformidad en el saldo. En cuanto a las copias simples que constan en autos, así como los documentos privados emanados de algunos funcionarios del propio Banco Mercantil, impugna su valor probatorio, ya que son declaraciones unilaterales que no pueden tener efecto Jurídico alguno. En virtud de que las causales opuestas son ciertas, y que por cuanto en autos constan las pruebas de ello, o cuya carga esta en el manso de la actora, pide se declaren llenos los extremos exigidos en el Articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, y se declare abierto el procedimiento a pruebas, asimismo que se condene en costas a la parte actora.

II

Para decidir el Tribunal observa:

PUNTO PREVIO:

DE LA REPOSICION DE LA CAUSA:

El abogado E.N.C., procediendo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.R., solicita a este Tribunal reponga la causa al estado de intimar legalmente y mediante el debido proceso a todos los demandados. Que en efecto, una vez se repuso la causa en este juicio, se ordenó la intimación de los demandados, incluyendo a su representado, más que sin embargo, en autos consta que el Alguacil del tribunal encargado de llevar a cabo todas las intimaciones, sólo se trasladó a dos direcciones correspondientes al lugar donde se encuentran los bienes inmuebles objeto de la garantía para lograr la intimación de los demandados, y que al no poder ubicarlos, procedió a consignar las boletas de intimación, para que luego el Apoderado del BANCO solicitara la intimación de todos los demandados por Carteles, los cuales fueron publicados posteriormente. Que puede observarse que no consta en autos, que la actora haya aportado la dirección de todas las personas demandadas, que tampoco consta se haya practicado la citación de la deudora principal en la dirección aportada en autos, y no es concebible que todos los demandados vivan en esos dos (02) inmuebles, y en cuanto lugar, no consta que la actora haya solicitado ante cualquier organismo público (entiéndase ONIDEX o CNE), la dirección de aquellas personas que efectivamente no tenga un domicilio procesal en autos.

En tal sentido, dispone nuestra Carta Magna como principio constitucional, el deber de no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales y por ello deberá garantizarse una justicia sin dilaciones indebidas o formalismos secundarios, lo que equivale a impulsar un procedimiento imparcial, recto y equitativo, correspondiéndole a esta Administradora de Justicia como Directora del proceso, a los fines de preservar la Majestad del Poder Judicial, garantizar el cumplimiento de las normas procesales, constitucionales y esenciales hasta el término de la causa, apoyada en el principio dispositivo, condicionada a las peticiones existentes en autos en base al principio de legalidad, supeditado a la adopción de las medidas conducentes conforme a garantizar el orden procesal, corregir las faltas que vicien de manera incorregible los actos procesales.

En tal sentido el sistema venezolano, en relación con las nulidades de los actos de procedimiento, ha establecido dos (2) supuestos de los cuales dispone el Sentenciador para declarar la nulidad de un acto procesal; el Primero, cuando la nulidad se encuentra establecida expresamente en la Ley, y el Segundo cuando se haya dejado de cumplir en el acto con una formalidad esencial para su validez.

Ante el Segundo supuesto es de obligatorio cumplimiento para el Juez decretarla cuando se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez tal como lo prevé el artículo 206 ejusdem. La consecuencia de la declaración de nulidad de actos es la causa al estado que la misma sentencia señale, y en tal sentido nuestro M.T. ha delimitado los rasgos más característicos de la reposición.

La reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir vicios procesales declarados cuando no puedan subsanarse de otros modos, pero no se puede declarar dicha nulidad si se ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado.

Con la reposición se corrigen violaciones de Ley que produzcan vicios procesales responsables en la decisión del litigio o de algunas cuestiones que lo integran no existiendo cabida alguna de corregirse ni por interpretaciones o aplicaciones del Tribunal para subsanar desaciertos de las partes, empero es menester de este Órgano Jurisdiccional corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o perjudiquen intereses de las partes.

En el caso que nos ocupa se constata que en el texto del contrato suscrito entre las prestataria y el banco ( folios 27 y su vuelto), se estableció: “ Todas las notificaciones o citaciones que hubieren de hacerse a las partes , o las que hubieren de hacerse ellas entre sí, serán por correo certificado, telex o telefax, dirigidas a las siguientes direcciones:… ( omissis) … Para “ LA PRESTATARIA”: Prolongación Paseo Colón al lado del GRAN CACIQUE , Complejo Turístico El Morro, Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui. …( omissis) …que la citación o intimación de los fiadores ciudadanos TEMILO LIZARZABAL RODRIGUEZ e H.S.N.D.L., se haga indistintamente a uno cualquiera de ellos, en la siguiente dirección: AVENIDA 10 CON CALLE 22 , QUINTA BESOTE, URBANIZACION LAS VILLAS , EL MORRO PUERTO LA C.E.A., y que la citación o intimación de los garantes J.C.L.R. Y TEMMY G.L.P., se haga indistintamente a uno cualquiera de ellos , en la misma dirección de la sociedad deudora, antes citada.”

Mediante decisión de fecha 7-3-2005, el Tribunal repuso la causa al estado de admitirse nuevamente la demanda por no haberse ordenado la intimación del tercero poseedor ciudadano J.R., quien compareció a través de apoderado judicial y formuló alegatos mediante escrito consignado en fecha 16-12-04.

El 22 de junio de 2004 el Apoderado actor solicitó a éste Tribunal le entregasen las compulsas de los intimados de conformidad con lo establecido en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. El 22-9-2005 comparece el apoderado actor y consigna las compulsas de intimación con sus resultas, a los fines de que se librara intimación por carteles a los demandados. Se constata a los folios 250 y 265 que el alguacil del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ciudadano J.A.F., se trasladó a la siguiente dirección: apartamento Nº 1-10, piso 1, Torre “B” del Conjunto Residencial Puerto del Este M.C.- Apartamentos los días 17. 19 y 20 de septiembre de 2005 a solicitar a los ciudadanos J.C.L.R. , TEMMY G.L.P. Y J.R.. SIN QUE SE AGOTARE LA INTIMACIÓN PERSONAL DE LA PERSONA JURÍDICA INVERSIONES SORTE C.A , el apoderado judicial de la parte demandante, solicitó la intimación por carteles.

El 10-4-2006 se designó, previa solicitud de parte interesada, defensor judicial a todos los demandados, quien fue intimada el 23-5-2006 como se constata al folio 19 de la segunda pieza de las actas procesales. Aunado a lo anterior, al comparecer los apoderados judiciales del INVERSIONES SORTE C.A a darse por intimados el 31-5-2006 ( folio 21 II pieza), y ejercerse en tiempo hábil el derecho a la defensa oponiéndose a la ejecución, y planteando diversos argumentos, en tiempo hábil, todos los demandados mediante escritos consignados los días 2 y 9 de junio de 2006, se convalidó la falta de trámite de la intimación de la persona jurídica, pues se solicitó al ciudadano TEMILO TERCERO LIZARZABAL RODRIGUEZ, como persona natural, debiendo hacerse además de tramitarse su intimación como representante de INVERSIONES SORTE C.A, pero al comparecer las apoderadas judiciales de ésta el 31-5-2006, convalidaron la omisión del juzgado encargado de tramitar las intimaciones, por lo que el acto cumplió el fin para el cual estaba destinado, careciendo de utilidad una reposición, pues ésta sería inútil. En consecuencia se declara SIN LUGAR tal pedimento y así se decide.

DE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA:

El procedimiento bajo estudio tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con la hipoteca. Sin embargo, el Legislador Patrio dispuso que a partir de la intimación al pago empiezan a correr lapsos diferentes pero paralelos a los fines de que los intimados, paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición a la ejecución hipotecaria, la cual se restringe severamente a los requisitos expresos y taxativamente expuestos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen los motivos por los que pudiera hacer la parte demandada oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada-respaldo documental que provoca la conversión del juicio a ordinario.

La importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causal escogida para ser invocada. En el caso de marras en el capítulo II, la parte accionada se opuso conforme a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo la siguiente: “…6) cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.”

Asimismo, establece el artículo 1907 del Código Civil lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen: 1) por la extinción de la obligación; 2) por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (Indemnización por pérdida o deterioro del bien inmueble); 3) por renuncia del acreedor; 4) por el pago de la cosa hipotecada; 5) por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”.

Así como el artículo 1908 del Código estatuye que: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribiría por veinte años”.

A los efectos, corresponde señalar a este Tribunal que tratándose el caso bajo examen de un procedimiento monitorio, la oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el citado artículo 663 ejusdem, corresponde la oportunidad que tiene la parte demandada para contestar la pretensión del ejecutante, y formular las defensas al fondo del asunto debatido, por lo que la omisión de aquélla abre la fase ejecutiva del procedimiento y convierte el decreto intimatorio que lo admite en fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada. DE LA PRESCRIPCION DEL PAGARÉ:

En el escrito consignado por la abogada M.E.C.F. quien invoca LA PRESCRIPCION DE LA OBLIGACION PRINCIPAL ( PAGARE) ALEGA:

Muy al final de la reforma del libelo hacen constar en el Capitulo Cuarto y Sexto, respectivamente, que el pagare que se demanda fue emitido en fecha 10 de Mayo de 2002, por la suma de BOLIVARES CIEN MILLONES (Bs.100.000.000,00), la tasa de interés convencional y la de mora, así como la fecha de vencimiento del mismo, esto es, en fecha 13 de Agosto de 2002

…..es sabido que todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante prescriben a los tres (03) años a partir de la fecha de vencimiento del titulo, ello de conformidad con el Articulo 379 del Código de Comercio

…es decir, si ha transcurrido un plazo de tres años contados a partir del vencimiento del Pagaré, las acciones que de él se derivan están prescritas, a menos que se haya interrumpido la prescripción.

Claro, se debe recordar que la sola presentación de la demanda por si sola no interrumpe la prescripción, ya que como lo establece el Articulo 1969 del Código Civil, en su primer aparte……

…En el caso de autos justamente han transcurridos con creces mas de tres (03) años de la fecha de vencimiento del pagaré, esto es, a partir del día 13 de Agosto del 2002, tal como se evidencia del pagare que consta en autos , sin que legalmente se haya interrumpido la prescripción, por lo que subsumiendo las normas citadas en los hechos que constan en autos, es evidente que la acción esta prescrita, y que así debe ser declarado por este juzgado.

De allí pues, estando prescrito el Pagaré es evidente que la hipoteca por su carácter accesorio está extinguida, por lo que debe ser desechada la demanda y así pedimos sea declarado.

Similar planteamiento formula el apoderado judicial del ciudadano J.R. quien en su escrito consignado en fecha 9-6-2006, invoca la prescripción del pagaré como causal de oposición.

El pagaré que nos ocupa, resulta la instrumentación de una línea o cupo de crédito que inicialmente comienza en SESENTA MILLONES DE BOLIVARES y se aumenta hasta CIEN MILLONES DE BOLIVARES, que se concede a través de documento que riela de actas a los folios 24 al 34 suscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, el18 de mayo de 1999, quedando anotado bajo el Nº 13, folio 88 al 95, Protocolo Primero, Tomo 8º, que es el mismo en el cual se constituye la garantía que en el presente procedimiento se ejecuta. En consecuencia no es, el pagaré un título autónomo, ello se desprende además de su texto que indica que se encuentra garantizado documento suscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui, el18 de mayo de 1999, quedando anotado bajo el Nº 13, folio 88 al 95, Protocolo Primero, Tomo 8º, aprovechándole el lapso prescriptivo de la obligación principal, que no es otro que el documento de cupo de crédito en comento, y no el pagaré como invoca la representación judicial de INVERSIONES SORTE C.A, y que es de DIEZ AÑOS a tenor de lo indicado en el artículo 132 del Código de Comercio que establece:

La prescripción ordinaria en materia mercantil se verifica por el transcurso de diez años, salvo los casos para los cuales se establece una prescripción más breve por este código u otra ley

. Sin que pueda aplicársele la disposición expresa respecto a la prescripción del pagaré autónomo consagrada en el artículo 479 del Código de Comercio. Es importante destacar que la doctrina nacional (Simón J.S., Derecho Bancario, Paredes Editores, Caracas, Venezuela) ha definido al contrato de apertura de crédito, como “...un contrato innominado por el cual el banco, mediante una comisión que percibe del cliente, más los intereses normales de todo crédito, se obliga a poner a disposición del cliente, dentro de un límite pactado a medida de su requerimiento y por un tiempo determinado, indefinidas sumas de dinero; o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente...”

Este contrato de línea de crédito, comporta una disposición de la institución financiera de facilitar al cliente una específica cantidad de dinero, de acuerdo a requerimientos de este último, sobre la base de particulares necesidades económicas. En otras palabras, el dinero se va otorgando en forma fraccionada, de acuerdo a múltiples figuras mercantiles, como las siguientes:

1.- Entregando en efectivo las cantidades de dinero que solicite el acreditado, dentro del límite convenido.

2.- Pagando en nombre y por cuenta del acreditado deudas contraídas por éste (recibos, facturas por compra, o suministros, etc).

3.- Pagando los cheques que el acreditado gire en su contra. La provisión de fondos va implícita en la disponibilidad que es inherente a la apertura de crédito.

4.- Descontando letras de cambio que el acreditado le presente como tenedor, o aceptándolas para facilitar al cliente su descuento en otro banco, o para permitirle realizar, por medio de letras, el pago del precio en la compra de mercancía.

5.- Constituyendo y otorgando fianzas a favor del acreditado, bien bajo la forma de depósitos en garantía, bien bajo la forma de aval, garantizando el pago de letras libradas o aceptadas por el acreditado. En estos casos, el banco refuerza con su propio crédito el crédito del cliente, cede o endosa a este su crédito, que es para terceros, garantía complementaria de un crédito insuficiente.

6.- Otorgando el cliente la prórroga de una deuda vencida.

7.- Facilitando o concediendo al cliente o acreditado, o al tercero que aquél le indique una carta de crédito cuyo importe o monto se anotará en el Debe de la apertura de crédito.

La anterior enumeración está sujeta a una constante ampliación según las propias experiencias bancarias.(Omissis).

(J.S., Simón, Derecho Bancario, Paredes Editores, Caracas, Venezuela, p.p.245-246).

De manera que el Pagaré en comento, al resultar ser consecuencia de la línea de crédito otorgada el 18/08/1999 por el BANCO MERCANTIL C.A BANCO UNIVERSAL a INVERSIONES SORTE C.A , con vencimiento a tres años es decir el 18-08-2002 y es a partir de esa fecha exclusive que comienzan a computarse los diez años del lapso prescriptivo de la obligación principal , que vencían el 18-08-2012, que quedó definitivamente interrumpida al intimarse cada uno de los demandados el día 23 de mayo de 2006 cando se intima a todos los demandados en la persona del defensor judicial designado ( folios 20 de la segunda pieza), por lo que no era necesario registrar la solicitud de ejecución hipotecaria, con su auto de admisión contentivo de la orden de comparecencia, en consecuencia se declara INADMISIBLE la OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN BASE A LA prescripción de la OBLIGACION PRINCIPAL

DE LA DISCONFORMIDAD DEL SALDO:

Fundamenta la apoderada judicial de INVERSIONES SORTE C.A su oposición en base a la causal establecida en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo, alegando lo siguiente:

Que por otro lado, pensando que en el peor de los casos y en el supuesto de que la actora en el transcurso del periodo de pruebas, demuestre que su fórmula es la aplicable para determinar el calculo de los intereses de mora, que basta una simple multiplicación de los valores señalados en el libelo ( cuadro de relación de intereses, pagina 09 de la reforma del libelo) , para darnos cuenta de las diferencias mínimas, que resultan de sus propios cálculos de los intereses de mora basados en la formula propuestas por estos. Que según la versión de la actora , el interés de mora es el producto que resulta de sumar el tres (03%) del capital con el propio interés convencional que es la propia T.R.M. (Tasa Referencial Mercantil), deduciéndole un cinco por ciento, pero que, si vamos al primer calculo dado por la actora y multiplicamos el saldo deudor señalado por la actora de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES, por la primera T.R.M. de 41% la cual es producto de deducirle a tasa de interés señalada “unilateralmente” por EL BANCO para el periodo 11-03-2003 al 18-11-2003, de 46%, un 5%, obtenemos la cifra de Bs.34.850.000,ºº anual, lo que equivale a decir, “dividiéndolo entre los 365 días del año, que diariamente se debía pagar la suma de Bs.95.479.4520545, que multiplicado por los siete días semanales, da un total de Bs.668.356,164381, y no como señala la actora de 677.638,89 (PRIMERA DIFERENCIA). Y calculando el 3% del capital (Bs.85.000.000,ºº), que da anualmente Bs.2.550.000,ºº, lo que equivale a decir, dividiéndolo entre los 365 días del año, que diariamente se debía pagar la suma de Bs.9.986.30136986 que multiplicado por los siete (7) días semanales, da un total de Bs.48.904.109589 y no como señala la actora de Bs.49.583,33 ( SEGUNDA DIFERENCIA). Entonces, aun siguiendo la injusta e ilegal fórmula que presenta la actora, ésta a su vez, vuelve a equivocarse a su favor. Al final con esa irrita formula, pero sumando el primer resultado de Bs.668.356,164381 más el segundo resultado, de Bs.48.904,109589, da un total de Bs.717.260,27397, sin embargo, como podrá notar en el recuadro de relación de intereses inserto a la pagina 9 de la reforma del libelo, la actora, sumó un primer resultado de Bs.677.638,89 más un segundo resultado, de Bs.49.583,33, dándole un total de Bs.727.222,22.”

Al respecto se constata que en el documento de cupo de crédito al aumentar el cupo de crédito a cien millones de bolívares, se indica que los intereses convencionales y los intereses de mora que se originen en cualesquiera de estas operaciones se determinarán en cada caso particular, por lo que en el texto del pagaré se indica que la referida cantidad de dinero devengará intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables hasta el vencimiento del pagaré calculados al inicio de cada período de pago. Se fijó el cálculo de kis intereses del primer período de siete días la Tasa Referencial Mercantil de 49% menos cinco puntos porcentuales, es decir 44% para ese lapso , y en caso de mora, se estableció que sería la que quedare de sumarle tres puntos porcentuales a la fórmula anterior, es decir, la Tasa referencial mercantil, menos cinco puntos porcentuales, más tres puntos porcentuales, en consecuencia no pareciera correcto el cálculo del opositor.

A los folios 7 y 9 la representación judicial de la parte actora discrimina el cálculo de los intereses arrojando un total, desde el 11-3-2003 hasta el 9-9-2003 de DIECISIETE MILLONES SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS ( Bs. 17.073.638,97). Igualmente a los folios 211, su vuelto y 212 arroja un total por intereses desde el 11-3-2003 hasta el 8-3-2005 de SETENTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS ( Bs. 70.325.694,44).

Se constata la folio 217 certificación del Comité de Finanzas Mercantil, estableciéndose las tasas de interés vigentes desde el 25-2-2003 hasta el 18-4-2005, así como a los folios 218 al 225 estados de cuenta ( movimiento de estado de cuenta corriente desde el 1-5-2002 hasta el 31-5-2002, sin que consten los correspondientes 11-3-2003 hasta el 8-3-2005 que sólo fueron alegados. No consta de actas la prueba de dicho cálculo.

AL respecto es importante destacar que los recaudos analizados fueron impugnados por el apoderado judicial del ciudadano J.R. por emanar del propio demandante. Sin embargo es de hacer notar que el artículo 37 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece una presunción de certeza de los estados de cuenta bancarios, estableciendo a su vez el artículo 38 un lapso de seis meses para que pueda ser impugnado , de manera que no puede considerarse la impugnación contra éstos planteada el 2-6-2006 contra unos estados de cuenta del mes de mayo de 2002, por otra parte, no basta su sola impugnación por cuanto la ley especial les confiere una presunción de certeza que debe desvirtuarse acreditando el cálculo correcto con el medio probatorio idóneo, en consecuencia se desestima tal impugnación.

Sin embargo por no haber acreditado la parte interesada la prueba íntegra de sus cálculos, debe prosperar la oposición a la ejecución hipotecaria, por disconformidad con el saldo y así se decide. Dichos aspectos deberán ser demostrados en la etapa procesal pertinente que tendrá lugar como consecuencia la declaratoria DE ADMISIBLE LA OPOSICION formulada en base al ordinal 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

III

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con los artículos 12, 206, 242, y 243, 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y ordinales 5º y 6 del artículo 663 ejusdem, declara: sin lugar la reposicion de la casua; PARCIALMENTE ADMISIBLE LA OPOSICIÓN, invocada en el presente procedimiento, por haberse declarado INADMISIBLE LA OPOSICIÓN con base a la prescripción de la obligación principal y ADMISIBLE la oposición planteada con base a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 ejusdem. Todo relacionado con el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA que sigue BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL contra los ciudadanos INVERSIONES SORTE C.A Y LOS CIUDADANOS J.C.L.R., TEMMY G.L.P. Y J.R.:, todos identificados en la primera parte de la presente decisión.

En consecuencia se declara abierto el juicio a pruebas, una vez que conste en autos la última de la notificación que de las partes se practique.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión reiterada del órgano competente para proveer de los medios necesarios que permitan prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias sean proferidas dentro del lapso legal pertinente.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

DEJESE TRANSCURRIR EL LAPSO DE DICTARSE SENTENCIA.

Dada, firmada y sellada en Caracas, a los VEINTICINCO (25) días del mes de JULIO del año dos mil seis. Años: 196º y 147º

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

M.H.G..

Y.R..

En esta misma fecha, siendo las DOS Y TREINTA MINUTOS DE LA TARDE (2:30 P.M ), se publicó la anterior decisión en la Sala del Despacho de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

Y.R..

Exp. No. 02465

MHG/YR/lised