Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 7 de Febrero de 2011

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 07 de Febrero de 2010

200º y 151º

Exp. N° 3962

En fecha 15 de Octubre de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por el abogado E.J.N.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 47.548, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos M.C.R., G.J.A., A.J.A.M., Enhoe del Valle Morey, C.I.S., Sorylma Coromoto B.C., A.I.C.F., Soibeth del C.G.M., Rossymar C.G.Y., Gwendelin J. M.G., y K.d.C.G.R., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cedulas de Identidad Nros: 8.448.418, 8.979.292, 14.254.967, 11.010.188, 14.169347, 13.998.865., 11.779.374, 13.778.484, 13.998.964, 14.170.371 y 11.008.932 respectivamente, en contra del MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 19 de Enero de 2010, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 28 de Enero de ese mismo año.

Del Escrito de la demanda:

Alegó, que sus representados comenzaron a prestar sus servicios en las fechas 01 de marzo de 2001, 01 de abril de 2003, 01 de enero de 2005, 01 de enero de 2004, 01 de enero de 1999, 16 de abril de 2004, 01 de enero de 2006, 28 de septiembre de 2004, 01 de enero de 2006 y 16 de febrero de 2004, respectivamente ocupando los cargos de Asistente de Tesorería (Departamento de Tesorería), Encuestadora (Departamento de Desarrollo Social y Participación), Soporte Técnico I (Dirección de Ciencia y Tecnología), Analista de Control Presupuestario III (Departamento de Ejecución Presupuestaria), Secretaria III (Departamento Ejecución Presupuestaria), Topógrafo (Dirección de Ingeniería Municipal), Secretaria I (Instituto de Deportes del Municipio Punceres (INDERPUN)), Asistente de Obras de Ingeniería (Dirección de Ingeniería Municipal), Transcriptora de Datos (Departamento de Compras) y Secretaria Ejecutiva I (Departamento de Administración y Finanzas), prestando sus servicios en forma continua e ininterrumpida, hasta la fecha 15 de agosto de 2009, oportunidad en la cual feneció el mes de disponibilidad ordenado en el Decreto N° ABMP-008/06-2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, en fecha 22 de Junio de 2009, publicado en Gaceta Municipal D.LPP-9900294, N° Extraordinario de fecha 26 de Junio de 2009, y notificado a sus mandantes en fechas 22, 22, 16, 17, 15, 15, 15, 15, 15, 27 y 26 de julio de 2009, respectivamente, mediante la cual en forma arbitraria, ilegal e inconstitucional se decidió la Reducción de Personal en el Ejecutivo Municipal del Municipio Punceres del estado Monagas.

Adujó el recurrente, que por los hechos antes descritos y con fundamento en los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 22, 25, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el aparte 8, 10 y 21 del articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, interpone el recurso contencioso de nulidad de acto administrativo conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional.

De la Contestación de la demanda:

No hubo contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar:

En fecha 06 de Octubre de 2010, se efectuó la Audiencia Preliminar, en presencia de la parte demandante en el proceso, dejándose constancia de la no presencia del Municipio Punceres del estado Monagas; la parte recurrente solicito que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por el Tribunal.

De Las Pruebas:

A los folios 211 y 212 del presente asunto, corre inserto escrito de promoción de pruebas, en la que la parte recurrente alega lo siguiente:

Reproduce el merito favorable de todos y cada uno de los argumentos y probanzas cursantes en autos, independientemente del origen del mismo; pues en ellas se evidencia la prestación de los servicios de todos los querellantes debidamente identificados en el expediente, de forma continua e ininterrumpida y con carácter de exclusividad a la demandada, en el tiempo y bajo las condiciones expuestas en la demanda.

De la Audiencia Definitiva:

En fecha 08 de Diciembre de 2010, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Definitiva, estando presente el abogado E.J. NATERA B., Inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 47.548, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente y estando presente en el acto las ciudadanas Sorylma C. Brito, M.R. y G.J.A., dejándose constancia que la parte recurrida no estuvo presente ni por si ni por apoderado judicial.

La parte querellante alegó lo siguiente:

… La acción contenciosa funcionarial intentada por mis representados todos debidamente identificados en autos, en virtud del despido del que fueron objeto mediante acto administrativo también cursante en autos y el cual es objeto de la presente acción, en primer lugar como es obvio queremos hacer valer todos y cada unos de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por nosotros en el escrito libelar así como el contenido de todas y cada una de las pruebas documentales aportadas a los autos en la oportunidad de la interposición favorable fue hecho valer posteriormente en el correspondiente lapso probatorio. El acto mediante el cual la Alcaldía del Municipio Punceres prescinde de los servicios de mis representados se encuentra a todas luces viciado de nulidad entre otras razones expuestas oportunamente en el libelo podemos destacar en este acto las siguientes: en primer lugar el mismo falte de una falta premisa pues le da a mi representados el tratamiento de funcionarios de carrera, olvidando que dado que estos ingresaron a la administración publica municipal con posterioridad a la entrada en vigencia de nuestra novel constitución nacional, debían estos por mandato expreso de dicho texto constitucional reunir el requisito fundamental del concurso a que alude el texto constitucional en materia funcionarial restando solo la posibilidad de que se les tratare como funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo cual dada la naturaleza intrínseca de las funciones y cargos desempeñados por estos sin lugar a dudas tampoco son, en consecuencia si dichos trabajadores no son ni funcionarios de carrera ni de libre nombramiento y remoción mal puede la administración municipal pretender someterlos a un proceso de reestructuración o reorganización administrativa de conformidad con lo previsto en las ley del estatuto de la función publica pues por mandato expreso del articulo 1 de dicho instrumento normativo este solo le es aplicable a los que se ubican dentro de las categorías arriba señaladas, es decir a los funcionarios de carrera y libre nombramiento, segundo lugar resalta el hecho particular correspondiente a los casos de las ciudadanas M.R. y Soybel García quienes además de todo lo anteriormente expuesto han sido cesadas en el ejercicio de sus funciones por una autoridad manifiestamente incompetente pues dichas ciudadanas no prestaban servicio para la Alcaldía del Municipio punceres órgano de la administración centralizada municipal, sino para el instituto Municipal de crédito, la primera y para el instituto municipal del deporte la segunda, órganos de la administración descentralizada municipal, por lo cual quien tenia la competencia para el despido en cuestión eran los respectivos presidentes de dichos institutos …

En su oportunidad legal este Tribunal declaró Con Lugar, la Querella Funcionarial (nulidad de acto administrativo) interpuesta por los ciudadanos M.C.R., G.J.A., A.J.A.M., Enhoe del Valle Morey, C.I.S., Sorylma Coromoto B.C., A.I.C.F., Soibeth del C.G.M., Rossymar C.G.Y., Gwendelin J. M.G., y K.d.C.G.R., en contra del Municipio Punceres del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Competencia

El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo los recurrentes con la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Negrillas y Cursivas del Tribunal).

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se decide.

II

Alegatos de los Querellantes

La pretensión de la parte actora esta dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto N° ABMP-008/06-2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, de fecha 22 de Junio de 2009, publicado en Gaceta Municipal D.LPP-9900294, N° Extraordinario de fecha 26 de Junio de 2009.

III

De la Condición Funcionarial de los Recurrentes

En relación a la condición de la ciudadana M.C.R.:

Arguye la recurrente, que ingresó a prestar sus servicios en el año 2001 como Analista Tesorería a la orden del Departamento de Tesorería de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, y que se desempeño como Secretaria Ejecutiva del C.L.d.P.P. a partir del primero (01) de enero de 2005 hasta la fecha de su retiro 15 de agosto de 2009, ocupaba el cargo de Analista de Crédito a la orden del Instituto Municipal de Crédito de Punceres por Transferencia de Personal, devengando un salario fijo mensual de Bs. 1.657, 06, cancelado por el Instituto Municipal de Crédito del Municipio Punceres.

En relación a la condición de la ciudadana Ginett A.U.:

Alega la demandante que, ocupaba el cargo de Encuestadora a la orden del Departamento de Desarrollo Social y Participación de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 01 de abril de 2003 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009, siendo notificada en fecha 22 de julio de 2009, tal y como consta al folio 58. Teniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 879,15.

En relación a la condición del ciudadano A.A.M.:

Manifiesta el demandante que ocupaba el cargo de Soporte Técnico I, a la orden de la Dirección de Ciencia y Tecnología de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 01 de marzo de 2003 hasta la fecha de su retiro en fecha 15 de agosto de 2009, notificado en fecha 17 de agosto de 2009. Obteniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 1.280,05.

En relación a la condición de la ciudadana Enhoe del Valle Morey:

Señala la demandante que, ocupaba el cargo de Analista de Control Presupuestario III, a la orden del Departamento de Ejecución Presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 01 de enero de 2005 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009, siendo notificada en fecha 17 de Julio de 2009, folio 70. Devengando como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 1.851,83.

En relación a la condición de la ciudadana C.I.S.:

Alega la demandante que, ocupaba el cargo de Secretaria III, a la orden del Departamento de Ejecución Presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 01 de abril de 2004 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009, siendo notificada en fecha 15 de agosto de 2009. Teniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 879,15.

En relación a la condición de la ciudadana Sorylma Coromoto Cortez:

Señala la demandante comenzó a labora para la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas en fecha 1 de enero de 1999, y que fue en fecha 01 de marzo de 2003, cuando ingreso al staff de empleados de la referida Alcaldía, fecha esta desde la cual desempeño el cargo de Analista Contable II, a la orden de Dirección de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de Agosto de 2009, siendo notificada en fecha 17 de agosto de 2009. Teniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 1.474,38.

En relación a la condición del ciudadano A.I.C.F.:

Alega el querellante que, ocupaba el cargo de Topógrafo, a la orden de la Dirección de Ingeniera Municipal de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 16 de abril de 2004 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009., siendo notificado en fecha 17 de agosto de 2009. Obteniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 1.722,31.

En relación a la condición de la ciudadana Soibeth del C.G.M.:

Alega la demandante, que ocupaba el cargo de Secretaria I, a la orden del Instituto de Deportes del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 01 de enero de 2006 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009, siendo notificada en fecha 17 de agosto de 2009. Teniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 879,15, siendo cancelado mediante nomina del Instituto de Deportes del Municipio Punceres.

En relación a la condición de la ciudadana Rossymar C.G.Y.:

Señala la demandante que, ocupaba el cargo de Asistente de Obras a la orden de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 28 de septiembre de 2004 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009, siendo notificada en fecha 17 de agosto de 2009. Teniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 1.280,05.

En relación a la condición de la ciudadana Gwendelin J.M.G.:

Alega la demandante que, ocupaba el cargo de Transcriptor de Datos a la orden del Departamento de Compras de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 01 de enero de 2006 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009, siendo notificada en fecha 18 de septiembre de 2009. Devengando como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 879,15.

En relación a la condición de la ciudadana K.d.C.G.d.R.:

Manifiesta la recurrente que, ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva a la orden del Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, desde el 06 de febrero de 2004 hasta la fecha de su retiro ocurrido en fecha 15 de agosto de 2009, notificada 17 de agosto de 2009. Teniendo como salario mensual fijo la cantidad de Bs. 1.874,38.

Es importante señalar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si los recurrentes pueden ser tenidos como funcionarios de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;

Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

Esto así, el Tribunal, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Con respecto a la reubicación, se encuentra tipificado en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 aparte nueve de la Ley de Estatuto de la Función Publica, lo siguiente:

Artículo 84° - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 86° - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Articulo 78.- (…) Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación (…)

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este mismo sentido y reiterando en esta oportunidad las pautas establecidas en sentencia N° 376 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, el 26 de marzo de 2001, conviene destacar que un Organismo, Ente o Institución cuando es objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia: i) disminución cuántica del registro de cargos; ii) convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y; iii) aumento cuántico en el registro de cargos.

Así, y según refiere la sentencia supra, la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo. Tales pasos o etapas que además están previstos en el correspondiente Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal Formas F-1 y E-1 que al efecto emitió la entonces Oficina Central de Personal, se enumeran de la siguiente manera:

1. - Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel estadal le corresponde emitirlo el Gobernador de la entidad por tener a su mando el gobierno y administración del Estado, ello de conformidad con el artículo 160 de la Constitución.

2. - Nombramiento de una Comisión, con el objeto de la elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.

3. - Definición del plan de reestructuración.

4. - Estudio y análisis de la organización existente, esto es, sobre el marco jurídico, económico, político, organización funcional, recurso humano, financiero y recursos tecnológicos.

5. - Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.

6. - Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en C.d.M.; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel estadal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al Ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C.d.M., sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede ser el C.L.E., cuya esencia es legislativa, sino -a criterio de esta Corte- el C.E.d.P. y Coordinación de Políticas Públicas en razón de las competencias que tiene atribuida dicho Consejo en materia de planificación y de políticas públicas. En todo caso, la remisión de las solicitudes de reducción de personal por reorganización administrativa deberá realizarse por el órgano de la estructura ejecutiva que tenga atribuida la competencia para nombrar y remover al personal y por las Oficinas Técnicas dependientes del Organismo en que vaya a realizarse la reestructuración organizativa, en aras del respeto a la autonomía y organizativa que ostenta el Órgano. (Al efecto, véase sentencia de esta Corte dictada el 12 de junio de 2001, recaída en el expediente No. 99-21779).

7. - Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Estadal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos.

Ahora bien, Observa esta Juzgadora, que la Administración Publica no procedió a la reubicación efectiva de los ciudadanos M.C.R., G.J.A., A.J.A.M., Enhoe del Valle Morey, C.I.S., Sorylma Coromoto B.C., A.I.C.F., Soibeth del C.G.M., Rossymar C.G.Y., Gwendelin J. M.G., y K.d.C.G.R., por cuanto se evidencia de las actas procesales que conforman la causa que no se realizaron las diligencias pertinentes para tales fines, así pues, no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello; aunado al hecho de que la Administración no consignó los antecedentes administrativos que le fueron solicitado por el Tribunal.

Por lo antes expuesto, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción de la parte actora del cargo que ocupaba, carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, aunado al hecho que se constata la inexistencia del iter procedimental para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada y, menos aún se verifica que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad y consecuente gestión reubicatoria a lo cual tenía derecho por ser funcionario.

En conclusión a lo anterior visto que no se cumplió con el procedimiento de reubicación ordenado en el Decreto de Reestructuración y además por ser violatorio del derecho a la disponibilidad a favor del querellante, es que se declara se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, con Lugar la presente querella. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la querella funcionarial, intentada por los ciudadanos M.C.R., G.J.A., A.J.A.M., ENHOE DEL VALLE MOREY, C.I.S., SORYLMA COROMOTO B.C., A.I.C.F., SOIBETH DEL C.G.M., ROSSYMAR C.G.Y., GWENDELIN J. M.G., Y K.D.C.G.R., teniendo como Apoderado Judicial al Abogado E.J.N.B., ambos identificados en autos, contra Decreto N° ABMP-008/06-2009, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, en fecha 22 de Junio de 2009, publicado en Gaceta Municipal D.LPP-9900294, N° Extraordinario de fecha 26 de Junio de 2009.

SEGUNDO

SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.

TERCERO

ANULA la mencionada comunicación.

Notifíquese de esta decisión al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Punceres del Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los siete (07) días del mes de Febrero de Dos Once (2.011). Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

S.E.S..

La Secretaria,

M.C.Y..

En esta misma fecha siendo las 02:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

La Secretaria,

M.C.Y..

SES/MCY/jpb

Exp. No. 3962