Decisión nº IG012011000016 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 27 de Enero de 2011

AÑOS: 200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000195

ASUNTO : IP01-R-2010-000195

JUEZA PONENTE: EURIDYS L.H.U.

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.H., Venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 126.360, y con domicilio procesal solo para éste acto en el Escritorio Jurídico Asociados Fuerza y República, Jurisdicción del Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos imputados S.E.R.R., Venezolano, natural de Punto Fijo, nacido 08-01-1.972, de 38 años de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-11.765.578, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, y residenciado en el sector Cantarana, San J. deC., calle principal, casa sin número, del Estado Falcón, y A.R.G., Venezolano, natural de Punto Fijo, nacido en fecha 06-09-1.977, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.107.232, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, y residenciado en San J. deC., sector Montecano, calle principal, casa sin número, del Estado Falcón; imputados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en contra de la decisión dictada en fecha 08/09/2010 y publicada en fecha 01-10-2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada Dilexi G.R., con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Penal signado con el Nº IP11-P-2010-000416, en la cual alega la recurrente, que la ciudadana Juez de forma inmotivada desecho los alegatos de la defensa sin establecer de forma clara y precisa, porque el procedimiento policial no revestía del vicio de nulidad absoluta, invocando así el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 03 de diciembre de 2010, oportunidad en la que fue designada como ponente a la Abogado C.N.Z..

En fecha 16 de diciembre de 2010 se abocaron al conocimiento de la causa los abogados R.G.B. y Euridys L.H.U., en sustitución de las Jueces G.O. y C.N.Z., respectivamente, quienes se encuentra haciendo uso del disfrute de sus vacaciones legales, recaída la ponencia en la última de los suplentes nombrados.

En fecha 16 de diciembre de 2010, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

En fecha 10 de enero de 2011, se abocó al conocimiento de la causa la Abogado O.M. en sustitución de la Abg. G.O., por cuanto el Abogado R.G.B. fue designado Juez Provisorio en el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I

De La Decisión Objeto De Impugnación

Riela inserto del folio 14 al 21 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer su dispositiva:

Este Tribunal Segundo de Control, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, pasa a decidir de conformidad con lo pautado en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera, vista la acusación presentada por el representante Fiscal contra los ciudadanos A.R.G. Y S.E.R.R., así como los descargos presentados por la Defensa, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: observa esta juzgadora que la defensa no aporto suficientes elementos para determinar que no se practicaron las diligencia solicitadas, para considerar que se esta ante la contravención a las garantías constitucionales, en cuanto a las excepciones opuestas por la defensa relacionada con la establecida en el Artículo 28, numeral 2, literal i y e, no le asiste la razón a la defensa y en consecuencia se niega, ello en virtud de que este Tribunal una vez verificado el escrito fiscal, considera que el mismo cumple con todo y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE ADMITE TOTALENTE LA ACUSACIÓN propuesta por el ciudadano Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público, en contra de los Acusados A.R.G. Y S.E.R.R., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICQTROPIAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico llícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, SEGUNDO: En cuanto a las pruebas testimoniales y documentales promovidas por el representante fiscal se admiten todas, por ser licitas, legales, necesarias y pertinentes. Se admite igualmente las pruebas ofertadas por la defensa por ser licitas, legales, necesarias y pertinentes. TERCERO: En cuanto a la Solicitud de la defensa, referida a la revisión de Medida Privativa, esta se niega, ello en virtud mantenerse las condiciones que la generaron, en consecuencia se niegan. CUARTO: Admitida la acusación formulada por el representante fiscal y las pruebas promovidas se le impuso al referido ciudadano sobre el Medio Alternativo a la Prosecución del Proceso, explicándole el procedimiento especial de admisión de hechos, previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público por parte del acusado y como consecuencia la condena es inmediata se le puede rebajar la pena de un tercio hasta la mitad, en este caso por el tipo de delito solo se puede rebajar un tercio de la pena aplicable, aclarándole la ciudadana Juez al ciudadano acusado que este es el único instituto procesal que procede en virtud del delito de que se le acusa y la naturaleza del mismo, se le otorga nuevamente la palabra a los ciudadanos A.R.G. Y S.E.R.R., quien manifestó de forma libre de apremio, si coacción y a viva voz y de forma separada : “No admito los hechos”. De conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se ORDENA la apertura del juicio oral y público contra de los acusados: S.E.R.R. Venezolano, natural de Punto Fijo, nacido el 8/1/72, de 38 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 11765578. de estado civil Soltero, de profesión u oficio comerciante, y residenciado en sector Cantarana, san J. deC., calle principal, casa sin numero, del Estado Falcón y A.R.G. Venezolano, natural de Punto Fijo, nacido el 6/9/77, de 32 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº 13,107232, de estado civil Soltero, de profesión u oficio obrero, y residenciado en san J. deC., sector Montecano, calle principal, casa sin numero, del Estado Falcón; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPIAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ofíciese lo conducente. Se deja constancia no obstante en la audiencia se expresaron las razones de hecho y de derecho, la fundamentación escrita se plasmara por auto separado, quedando notificadas las partes de que la publicación de la presente se publicara en esta misma fecha. En este estado el defensor solicito copia simple y certificada del presente asunto con el respectivo auto motivado. En este estado el Tribunal acordó las copias solicitadas por la defensa. Se instruye a la ciudadana secretaria para que dentro del lapso de 5 días remita el presente asunto al Tribunal de Juicio. Concluyó el acto, siendo la 1:15 minutos de la tarde. Es todo, terminó, se leyó y conforme firman, estampando los imputados sus huellas dígitos pulgares de ambas manos”.

II

Del Escrito de Apelación

Luego de haberse identificado, el apelante señaló que planteaba formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo procediendo a fundamentar el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en lo siguiente:

Como primera denuncia señala la violación inminente de los artículos: 26, 47 y 49 Ordinal 1° de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 173, 190, 191, 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de los artículos 8, 9 12, 13, 125 en su ordinales 1, 2, 3; del precitado Código.

Arguye, que la jueza de la causa de una forma inmotivada, desecha los alegatos de la defensa sin establecer de forma clara y precisa porque ella estimó las razones o motivos de hecho y de derecho, que el procedimiento policial no revestía del vicio de nulidad absoluta, ya que solo se limitó a señalar a medias por una parte y de forma generalizada que debía entenderse por nulidades absolutas, invocando así el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para luego concluir que se estaba en presencia de una flagrancia según lo dispuesto en el articulo 248 del precitado Código, que a su criterio “hizo imposible la presencia de los testigos para la incautación de la presunta droga, por tratarse de un lugar desabitado”, situación está de hecho que solo se desprende del acta policial.

Insiste, que la juzgadora al igual que el dueño de la acción penal dan por acreditado o verdadero, el solo decir de lo manifestado por los funcionarios policiales, valga decir en el acta policial, para dejar a un lado sin explicar claramente las razones de hecho o de derecho que analizó para no tomar en cuenta las Actas de Entrevista que en pleno desarrollo de la etapa investigativa se le tomó a más de diez testigos presenciales quienes de forma clara y conteste con las declaraciones que rindiese mis defendidos en la audiencia de presentación, manifestaron donde, cómo y cuando se realizó el procedimiento policial, ya que este no se realizó en la calle, sino dentro de una casa de habitación donde se encontraban varias personas que de una y otra forma fueron vejadas, maltratadas y humilladas por los funcionarios que ingresaron a su vivienda, sin contar con orden judicial que los autorizaran.

Indica, que no puede pretenderse que las nulidades absolutas solo producen sus efectos cuando se agrede directamente el derecho a la defensa, tal como lo dejo plasmado en su decisión la juzgadora, sino también cuando se vulnera garantías y derechos de orden Constitucional como sucede en este caso en particular, específicamente en lo que respecta al Principio de Inviolabilidad del Hogar, consagrado en el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por haberse ingresado a una casa de habitación sin existir orden judicial tal como lo consagra el artículo 44 ordinal 1 eiusdem pero que en todo caso, si se agrede también el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando se permite que los órganos de seguridad o auxiliares de la investigación, logren quitarle la libertad a una persona por el solo hecho de levantar un acta y colocar cuanto se les antoje sin que se evidencie un mínimo de credibilidad en lo allí asentado, y que mientras no hagamos nada oportuno como colaboradores fieles de la ley y la justicia, estamos dejando a manos de inescrupulosos gendarmes la libertad de inocentes quienes hasta ahora deben permanecer privados de su libertad por un decir policíaco, hasta que se haga un Juicio Oral y Público, sin importar que el elemento de convicción fiscal sea solo el decir de los funcionarios actuantes. Haciéndoles un daño mayor a la sociedad del que se produce cuando existe la impunidad pero no se puede seguir enfrentando los efectos de la impunidad dándole un accionar en blanco a los auxiliares de la investigación o permitiendo que se quebranten durante las primeras etapas del proceso los principios y garantías de nuestro ordenamiento jurídico.

Manifiesta, que no se constata en el auto que se recurre, cual fue la operación intelectual que efectuó la juez para no apreciarse en esta etapa filtro del proceso las declaraciones de los testigos presenciales por lo que su decisión al carecer de sustento legales, esta revestida del vicio de nulidad absoluta, trayendo consigo la nulidad y así lo peticiona la defensa. Hace mención de la Sentencia Nº 607 en Sala Casación Penal del 20-10-05 con Ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros.

Como segunda denuncia señala la violación inminente de los artículos 26, y 49 Ord. 1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 173, 190, 191, 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de los artículos 8, 9 12, 13, 125 en su ordinales 5 eiusdem, e indebida interpretación del artículo 305 del precitado Código.

Alega, que la jueza de la causa, decide alejándose de la realidad procesal, y del sentido, espíritu y alcance de la norma procesal para así afectar el derecho a la defensa, al principio de reafirmación de la libertad, al principio de igualdad de las partes y al principio de búsqueda de la verdad como finalidad del proceso por cuanto su criterio impide obtener a los acusados los medios de prueba para defenderse en un eventual juicio y publico, aunado a la trascendencia primaria que tiene la práctica de una diligencia dentro de la etapa investigativa que pudiera hacer arrojar un acto conclusivo distinto a una acusación.

Menciona, que la juez natural, impide, al igual que el Fiscal del Ministerio Público en un primer momento que se llegue a la verdad verdadera, al no ordenarle al director de la investigación que realizara las diligencias peticionadas por la defensa oportunamente en plena etapa investigativa porque al ser ella, la directora del proceso tuvo que haberle garantizado al imputado sus derechos constitucionales y depurar el proceso, ya que es en esta fase intermedia donde se denuncia los vicios o las violaciones efectuadas en la etapa incipientes, porque las diligencias no solo son para favorecer al imputado sino también para llegar a la verdad de los hechos que permite obtenerse un acto conclusivo objetivo y ajustado a derecho que no necesariamente debe terminar en una acusación como suele pasar lamentablemente en muchos de los casos de delitos que regula la le especial de sustancias, psicotrópicos y estupefacientes, sin que se realice una investigación a fondo, o por la interpretación errada que en la práctica se viene dando, cuando la vindicta pública niega las solicitudes en base a que pudieran según el caso interponerse en plena audiencia preliminar. Siendo esto un grave error, ya que la realización de una diligencia pudiera como ya se señaló arrojar como resultado que el acto conclusivo sea un archivo o un sobreseimiento que no conlleva a la audiencia preliminar. Por otra parte las diligencias peticionadas pudieran llegar a convertirse en un medio de defensa en un eventual Juicio Oral y Público.

Indica además la defensa, que se evidencia en el presente asunto que la juzgadora, en interpretación errada del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnera el derecho a la defensa de sus representados, al considerar que basta que el Fiscal del Ministerio Público, plasme los argumentos sobre los cuales fundamentó su negativa, toda vez que las practicas de tales diligencias se llevarán a cabo, solo si el Ministerio Público las considera procedente. Cita la defensa el Artículo: 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Menciona, que tal situación procesal va más allá de lo considerado por la juez de la Causa, toda vez que la norma en comento dispone que el fiscal debe dejar constancia de su opinión contraria, a los fines que ulteriormente corresponda. Preguntándose la defensa, cuáles pudieran ser esos efectos ulteriores a los que el legislador patrio quiso hacer referencia, aunque no esté taxativamente en la norma.

Estima la defensa, que ello radica en el control judicial que puede hacer el juez ante una argumentación falsa o errada que pudiera hacer un Representante del Ministerio Público, al negar unas diligencias que realmente son necesarias para llegar a la verdad de los hechos o para que el imputado pueda obtener sus medios de defensa para un eventual juicio oral y público, es decir, que puede el juez de control analizar los argumentos explanados por el Representante del Ministerio Público con los que negó las prácticas de las diligencias para constatar si efectivamente se encuentra ajustado a derecho, por lo que no es suficiente que exista una negativa fiscal aparentemente argumentada, y en consecuencia anular el escrito fiscal e incluso ordenarle la practicas de las diligencias, porque el Juez es Director del Proceso y el Fiscal lo es de la investigación pero no por ello, puede violentar el derecho a la defensa, ni alterar el debido proceso.

Considera, que en el presente asunto se evidencia que efectivamente consta un escrito fiscal donde niega la práctica de las diligencias, y consabido tiene esta defensa que el derecho que tiene el imputado es el de solicitar la práctica de las diligencias y no perse que estas se practiquen pero si debe analizarse la necesidad de estas para el proceso y si los argumentos de la Fiscalía se basa en hechos ciertos, o si las causas que hicieron negar la prácticas de las diligencias fueron subsanadas, o cambiaron o desaparecieron dentro de la etapa investigativa que no concluye hasta que no sea presentado el acto conclusivo.

Discurre la defensa, que en un primer momento peticiona una serie de diligencias que fueron negadas por la Representación Fiscal, a pesar de haberse acordado la prorroga legal que no fue objetada por la defensa y cuyo tiempo no solo es para la voluntad fiscal, y como quiera que habían sido negadas en base a diferentes consideraciones entre ellas que la defensa no había indicado la pertinencia y necesidad de las mismas, en lo atinente a la Inspección de la Vivienda, razones estas que hicieron que nuevamente la defensa en fecha 12 de Abril de 2010, solicitara una vez más y aún dentro de la etapa investigativa la prácticas de estas; esta vez indicándole la pertinencia y necesidad que exigía el director de la investigación pero para sorpresa mayor dentro de un atropello al derecho a la defensa, vuelven hacer negadas sin existir un análisis lógico, motivado que se ajustara a derechos y a la realidad de lo constante en autos, ya que esta vez la vindicta pública se limitó a señalar que ya las había negado en fecha 06 de de Abril de 20010, sin percatarse que la defensa le había complacido indicándole la pertinencia y necesidad, encontrándonos en el desarrollo de la investigación por haber sido, repito, acordada la prorroga de ley.

Razona la defensa, que el Fiscal del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que debe recabar los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, lo que no permite al dueño de la acción penal escudarse para no practicar las diligencias que le fueron peticionadas por no habérsele indicado la pertinencia y la necesidad, aunado al hecho de que los propios imputados en la audiencia de presentación que se equipara al acto de imputación formal, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declararon, y también fueron interrogados en el despacho fiscal durante el desarrollo de la investigación donde informaron sobre una serie de circunstancias de hechos que no podían tenerse por ignoradas para realizarse un acto conclusivo solo con el decir de los funcionarios policiales, agrediendo el derecho a la defensa, colocando en un estado de indefensión por causar un gravamen irreparable que permite ser recurrido en atención a la Tutela Judicial Efectiva, al debido proceso, al derecho a la defensa y a la seguridad jurídica.

Además indica la recurrente -folio 6-, que siendo evidente que soslaya con la lógica jurídica, con la lógica común, con la buena fe, y hasta con la sana critica que la Representación Fiscal en el ejercicio de sus Funciones (véase artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), NIEGUE la practicas de unas diligencias, cuando los propios imputados tanto en la audiencias de presentación donde los sujetos imputados adquieren un conjunto de derechos que le permite solicitar diligencias, informar circunstancias de hechos, y defenderse como a bien lo consideren, y que además declararon ante el propio fiscal, donde le manifestaron que ellos se encontraban dentro de una vivienda, cuando fueron golpeados y sacados de ella bajo la exigencias de dinero por parte de los funcionarios intervinientes por lo que no se justifica que el dueño de la acción penal, argumente que no se le indica la pertinencia y la necesidad para no querer practicar una Inspección a un lugar (la vivienda donde se encontraban), donde al decir de los imputados fue practicado el procedimiento, porque el director de la investigación no debe limitarse a orden el auto de inicio de la investigación, sin que se realice otras diligencias, cuando esta informado sobre circunstancias de hechos que debe investigar en el ejercicio de sus funciones, que no solo es acusar por acusar porque aunque los delitos que versan sobre la materia de droga, sean de lesa humanidad, no deben en base a ello, hacer inerte o ciega la investigación porque se estaría vulnerando los derechos de quienes son inocentes y aportándole a los órganos de seguridad un cheque en blanco para que arremetan contra la sociedad como mejor les parezca.

Apunta que se constata que no solo se niega la práctica de Inspección a la vivienda donde manifestaron los imputados que se encontraban, al igual que lo declararon más de diez testigos presenciales, y donde de paso fueron torturados, (constituyendo otra situación irregular, el que no se le practicó a tiempo, el examen forense, aunque fue solicitado por la defensa y acordado por el Tribunal), sino que también:

1. Niega: la práctica de la Inspección en la Sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas en base a la existencia de un Acta de Inspección Nº: 9700-060-165 de fecha 03-03-2010, practicadas por expertos del mismo Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que en el presente caso, se encuentran denunciados y donde se pidió reiteradamente que llevara adelante la investigación otro órgano auxiliar de la investigación, afectando nuevamente la Representación Fiscal el derecho a la defensa porque precisamente la Inspección para verificar la sustancia era por el hecho cierto de que no coincide la descripción de la sustancia supuestamente encontrada con la señalada en el Acta Policial con la del Acta de Aseguramiento, ni con la descrita en la propia experticia.

2. Niega: el traslado de los ciudadanos S.E.R., al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el fin de que indicara el lugar donde fue torturado después de estar detenido dentro de las instalaciones de la comandancia del órgano antes señalado, en base a que tiene conocimiento que por ante la Fiscalía Décima Séptima de la Vindicta Pública, cursa denuncia de investigación penal según causa 11F17-051-2010, por ser ese el competente. Con lo que se demuestra una plena parcialidad con el órgano auxiliar de la investigación o un error de derecho porque ni siquiera, solicitó a ese despacho que le remitiera las actuaciones para orientar su investigación porque no puede verse por separado como si nada tuviera que ver el hecho denunciado con lo que él investiga porque en el presente caso, no solo se denunció un hecho de tortura, sino también una siembra de droga por no cumplirse la exigencia ilegal de la entrega de una fuerte suma de dinero, entonces como no va hacer competente para investigar lo que dicen los imputados pero sí y solo si lo que dicen los funcionarios que practicaron el procedimiento, también otros funcionarios quienes se encontraban en el lugar de los hechos.”

   Considera la defensa que se encuentra afectada del vicio de nulidad absoluta la fase intermedia como consecuencia de los vicios ocasionados en la fase incipiente que destruyó el debido proceso y colocó en indefensión a los acusados para arrojarlos a la etapa del juicio oral y público en desventaja con la parte acusadora que impidió obtener los medios de prueba requeridos por la parte perjudicada, acarreando en consecuencia la Nulidad Absoluta del auto recurrido y de la acusación fiscal para que el juzgamiento se produzca en libertad y así lo peticiona.

   Señala que contra esta misma decisión interpondrá la Acción de Amparo constitucional sobre aspectos no tocados en el presente recurso ordinario por tratarse de falta de pronunciamiento u omisión en la que incurrió la primera instancia, al no darle respuesta a la defensa sobre aspectos que versan específicamente en la falta de individualización de la Acción en el escrito acusatorio, y en las excepciones opuestas por la defensa referente inadmisibilidad de unos medios de prueba y al no estar indicada su pertinencia y necesidad; y por último al no explicar o dar respuesta sobre la discrepancia existente entre el Acta Policial, el Acta de Aseguramiento y la Experticia que destruye los efectos de la cadena de custodia, porque sea cual sea su criterio debió plasmarlo en autos. En todo caso, estima esta defensa que en lo que respecta a los puntos denunciados en el presente recurso son perfectamente apelables por tratarse de vicios de nulidades absolutas que fueron resueltos por la juzgadora apartándose del ordenamiento jurídico venezolano, debiendo la instancia superior regular o corregir el desorden procesal en el que se encuentra sumergido el presente asunto.

   A fines ilustrativos invocó decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Gaso: O.L. SIMOZÁ GONZÁLEZ,). Invoca además la Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores:

   Finalmente solicitó la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido y de la acusación fiscal, por violentar el derecho a la defensa y ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 eiusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional. Ahora bien por tratarse de un error judicial el cual provoca un retardo procesal que afecta a sus representados, peticiona que ordene que el juzgamiento se produzca en libertad.

   III

   Consideraciones Para Decidir

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones del siguiente modo:

   Conforme a la primera denuncia formulada por la abogada defensora A.H., sobre la presunta violación al Derecho a la Defensa, al Principio de Inviolabilidad del Hogar y al Debido Proceso consagrados en los artículos 26, 47 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invoca, que la Juez A Quo de una forma inmotivada desecha los alegatos de la defensa sin establecer de forma clara y precisa porque estimó que el procedimiento policial no revestía del vicio de nulidad absoluta.

   En principio, resulta necesario a los fines de resolver la denuncia interpuesta en el escrito de apelación traer a colación el contenido de los artículos ut supra mencionados, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

   .

   Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

   Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

   .

   ”Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

   Desde esta perspectiva, los miembros de esta Corte de Apelaciones al realizar una revisión exhaustiva de las actas procesales, así como del auto recurrido, evidencian que en ningún momento le han sido vulnerados los Derechos Constitucionales y legales, como el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y a la Inviolabilidad del Hogar a los acusados de autos, en virtud, de que se han cumplido a cabalidad los pasos y lapsos establecidos en nuestra norma Penal Adjetiva, los cuales se deben llevar a cabo en todo proceso penal, estando los hoy acusados acompañados a lo largo de dicho proceso de un representante legal o abogado que los represente.

   Así mismo, se observa que la Juez A quo en su decisión mostró total interés en realizar un análisis claro y preciso de cada una de las solicitudes efectuadas por la parte recurrente, estimando en su fallo que no existen vicios de inconstitucionalidad que afecten la validez del proceso penal iniciado en contra de los acusados A.R.G. y S.E.R.; que en este orden y dirección, es preciso señalar parte del contenido del Auto de Apertura a Juicio:

   (…) En consecuencia debemos analizar si en la presente causa penal fueron garantizados los derechos constitucionales y legales que asisten a los imputados. De la revisión de las actas que integran el presenten asunto, este Juzgado observa; que se está en presencia de una aprehensión en flagrancia que cumplió con los requisitos de ley exigidos, de conformidad con lo expuesto en el artículo 248 del Código Adjetivo, lo cual hizo imposible la presencia de los testigos para la incautación de la presunta droga, por tratarse de un lugar deshabitado, por lo que en virtud de la incautación de la presunta sustancia ilícita, procedieron los funcionarios a la lectura de los derechos que les asiste como imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se desprende del contenido de las actas de notificación de fecha 02 de febrero de 2010, cursante a los folios 7 y 8 del presente asunto. Del análisis anteriormente realizado, se desprende que no existen vicios inconstitucionales que afecten la validez del proceso penal iniciado en contra de A.R.G. y SOTELDO E.R. ya que como se explicó anteriormente la detención de los imputados de autos se llevó a cabo con la observación de supuestos establecidos en la norma adjetiva penal (…)

   De lo anterior se desprende, que la Jueza de Instancia en el auto recurrido es precisa al relatar que la aprehensión de los acusados se hizo de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Adjetivo, lo cual imposibilitó la presencia de testigos para la confiscación de la presunta droga por tratarse de un lugar deshabitado. Además, da muestra la jueza que una vez puestos a los acusados de actas, a la orden del Fiscal del Ministerio Público del estado Falcón, dentro del lapso estipulado por la ley, tal y como lo dispone el primer aparte del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los mismos fueron colocados a la orden del Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F. deP.F., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Especial de Drogas, a fin de celebrar el acto de presentación de imputados, donde expresamente el Fiscal del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, solicitó al ciudadano Juez, luego de realizar su exposición, la imposición de la Medida Cautelar Privativa de Libertad contra los imputado de actas, y la aplicación del procedimiento ordinario.

   Así las cosas, es importante mencionar que para considerar la imposición de una medida de privación preventiva de libertad, debe constar en actas la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, que merezca una pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté prescrita, así mismo que pueda llegar a ser atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, donde se concluya que el imputado probablemente es responsable de los hechos que se ventilan, y además que sea probable la fuga o la obstaculización de la investigación, resultando necesaria la imposición de esta medida coercitiva, para asegurar la presencia del imputado en su juzgamiento (Cfr. Arteaga S., Alberto. La Privación de Libertad en el P.P.V.. Caracas, Librosca, 2002: p. 34).

   En este mismo orden de ideas, se puede apreciar que la Juez de Control, una vez que examinó las actuaciones procesales para dictar el fallo recurrido, tomó en cuenta que los imputados fueron detenidos en flagrancia, ante un procedimiento efectuado bajo la observancia de las normas del debido proceso y las garantías Constitucionales y Procesales, ya que en virtud de la incautación de la presunta sustancia ilícita, procedieron los funcionarios a la lectura de los derechos que les asiste como imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con respecto a la segunda denuncia, en relación a la negativa de la práctica de las diligencias solicitadas por la representación de la Defensa; consideran los miembros de esta Corte de Apelaciones colocar un extracto de la decisión recurrida, a saber:

   (…) Ahora bien, revisado como ha sido la presente causa, se evidencia que la fiscalía ante la solicitud de la defensa privada para la practica de las diligencias, por parte de esa representación fiscal, plasmó los argumentos sobre los cuales fundamentó su negativa, toda vez que las prácticas de tales diligencias se llevarán a cabo, solo si el Ministerio Público las considera procedente, tal como lo señala el precitado artículo 305. Considera este Tribunal que de las negativas de la Fiscalía para practicar las diligencias solicitadas por la defensa de los imputados, no emerge en forma alguna violación del derecho a la defensa, razones por las cuales, debe este Tribunal declarar improcedente la solicitud de nulidad del escrito acusatorio por la negativa de la Fiscalía en la practica de tales diligencias (…)

   Subrayado añadido.

   De lo anterior se infiere que la Juez de Instancia basa su decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no fueron vulnerados los derechos de los imputados, específicamente el Derecho a la Defensa, por cuanto se desprende del precitado artículo que el imputado o su defensor pueden proponer las diligencias que a bien sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos, pero éstas solo se llevarán a cabo si el Fiscal del Ministerio Público las considera útiles y pertinentes, tal y como ocurrió en el presente caso, por lo que razonó la Juez A Quo que de la negativa de la Fiscalía a la practica de alguna diligencia no emerge violación a los derechos del imputado.

   Tales consideraciones del Tribunal de Control, se encuentran ajustadas, al derecho e incluso a los criterios jurisprudenciales, por cuanto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la denegación de la practica de diligencias solicitada constituiría una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. (Sentencia N° 628 del 22/06/2010 bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales) –subrayado nuestro-.

   Adicionalmente, cabe destacar, que se aprecia de las actuaciones que integran la presente causa que les fueron impuestos a cada uno de los acusados, sus Derechos al efectivamente evidenciarse la existencia de la comisión de un hecho punible el cual indiscutiblemente no prescribe por ser considerado de lesa humanidad, alegando la Jueza en la decisión recurrida la presencia de suficientes elementos de prueba que hacen presumir su responsabilidad en la comisión del mismo reuniendo el escrito acusatorio los seis requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en aras de asegurar la búsqueda de la verdad con los medios aportados al proceso, estimó procedente y necesario admitir totalmente la acusación y ordenar la apertura a juicio oral y público.

   Al respecto, podemos colegir, que no ha habido trasgresión alguna de Derechos y Garantías Constitucionales, ni de parte del Juez A Quo al momento de tomar su decisión, ni mucho menos de los funcionarios que en principio realizaron la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, en virtud, de que actualmente en los procedimientos efectuados en flagrancia, los Órganos Policiales están plenamente facultados a realizar las revisiones de vehículos y de personas que se encuentre en actitudes sospechosas sin la presencia de testigos, que indiquen la posible comisión de un hecho punible, por cuanto esto podría detener el ilícito penal cometido o impedir con la continuación del mismo, sin que esto sea considerado como violación de alguna norma de carácter legal. Además es importante recordar que el Juez de Control, tal y como lo indica expresamente el artículo 282 de la Ley Penal Adjetiva es quien controla el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, sin realizar valoraciones de fondo, tal y como se ha observado de la recurrida.

   Por lo que, esta Alzada insiste en decir, que los elementos de convicción que fueron apreciados por el Tribunal de Control dan cuenta seria de la participación de los acusados en los hechos que se les señalan como responsables, así como se comprueba de la recurrida que el Tribunal A Quo si realizó un análisis del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que se encuentran llenos los requisitos de forma y de fondo de la acusación Fiscal; al contrario de lo indicado por la Defensa en su fundamentación del recurso de apelación, estimándolos esta Corte de Apelaciones suficientes para dar por cumplido con los extremos legales exigidos, por lo cual pierden sustento los alegatos esgrimidos por el apelante, porque como lo ha hecho siempre esta Corte de Apelaciones en sentencias dictadas en casos anteriores, ante los casos de flagrancia, como el que se analiza, los funcionarios policiales quedan por ley autorizados a actuar para impedir la perpetración o continuación de un delito, sin necesidad de dar cumplimiento a la tramitación de la orden judicial y a la presencia de testigos, conforme a doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del siguiente tenor:

   (…) Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

   No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas… (Sentencia del 05/05/2005, en el expediente Nº 04-0047)

   Por ello y en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada A.H., Venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 126.360, y con domicilio procesal solo para éste acto en el Escritorio Jurídico Asociados Fuerza y República, Jurisdicción del Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos S.E.R.R. y A.R.G., titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-11.765.578 y V-13.107.232, respectivamente, imputados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en contra de la decisión dictada en fecha 08/09/2010 y publicada en fecha 01/10/2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada Dilexi G.R., con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Penal signado con el Nº IP11-P-2010-000416, en la cual alega la recurrente, que la ciudadana Juez de forma inmotivada desecho los alegatos de la defensa sin establecer de forma clara y precisa, porque el procedimiento policial no revestía del vicio de nulidad absoluta, invocando así el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada A.H., en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos S.E.R.R. y A.R.G., titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-11.765.578 y V-13.107.232, respectivamente, imputados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en contra de la decisión dictada en fecha 08/09/2010 y publicada en fecha 01/10/2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada DILEXI G.R., con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el Asunto Penal signado con el Nº IP11-P-2010-000416, en la cual alega la recurrente, que la ciudadana Juez de forma inmotivada desecho los alegatos de la defensa sin establecer de forma clara y precisa, porque el procedimiento policial no revestía del vicio de nulidad absoluta, invocando así el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón

   .

   ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

   JUEZ PRESIDENTE

   ABG. EURIDYS L.H.U.

   JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

   ABG. O.R. MACAPIO

   JUEZ SUPLENTE

   ABG. BELMID VILLASMIL

   SECRETARIA

   En esta fecha se cumplió con lo ordenado

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN N° IG012011000016