Decisión nº 014-2005 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 4 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 4 de febrero de 2005.

194º y 145º

ASUNTO: KP02-U-2005-000012.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 014/2005

Visto el Recurso Contencioso por Abstención o Carencia conjuntamente con A.C. contra la conducta omisa de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES y el cierre efectuado por la Guardia Nacional en funciones de Resguardo, interpuesto por la sociedad mercantil SOTERPAL C.A., domiciliada en el Estado Lara e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 17 de noviembre de 1994, bajo el Nº 30, Tomo 38-A, y siendo la oportunidad procesal para dar entrada al Recurso, este Tribunal observa:

La recurrente sostiene que:

…en ejecución de su objeto social, ha realizado fuertes inversiones económicas para la instalación y funcionamiento de la mencionada Sala de Bingo y, además, ha cancelado a la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES las regalías y demás tributos previstos en el Título VI de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, causados por la operación de dicha Sala de Bingo, pagos, éstos, que constan en el legajo de recaudos acompañado al presente escrito marcado con la letra “B”, con lo cual –dicha Comisión- ha reconocido la actividad desarrollada por mi representada.”

En tal sentido, este Tribunal estima:

El artículo 259 del Código Orgánico Tributario, señala que el Recurso Contencioso Tributario procederá contra los mismos actos objeto de Recurso Jerárquico, el cual está contenido en los artículos 242 y siguientes del mismo texto legal, el cual a su vez señala:

Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.

Parágrafo Único: No procederá el recurso previsto en este artículo:

Contra los actos dictados por la autoridad competente en un procedimiento amistoso previsto en un tratado para evitar la doble tributación.

Contra los actos dictados por autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.

En los demás casos señalados expresamente en este Código o en las leyes.

Por lo tanto, cuando un Tribunal Contencioso Tributario procede a darle entrada al Recurso Contencioso Tributario, debe observar si el acto impugnado emana de la autoridad tributaria y si su contenido afecta derechos subjetivos de contribuyentes o administrados en razón de la actividad tributaria y demás actividades de la Administración Tributaria.

Mediante sentencia 1248 de fecha 11 de junio de 2002, la Sala Constitucional sostuvo que:

“Resulta imperativo para esta Sala sostener que corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria el conocimiento de los recursos que se intenten contra los actos administrativos de efectos particulares emanados de la Administración Tributaria, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los administrados, contribuyentes o cualquier tercero con interés calificado o legítimo.

Así, el artículo 185 del Código Orgánico Tributario expresa:

El Recurso Contencioso Tributario procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el Recurso Jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.

…Omissis…

Asimismo, el artículo 164 eiusdem contempla:

Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, mediante la interposición del Recurso Jerárquico…Omissis...

De conformidad con el artículo 185 en concordancia con el 164 del Código Orgánico Tributario, son impugnables mediante el recurso Contencioso Tributario los actos que hayan emanado de la Administración Tributaria, que sean de efectos particulares y que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

Es así como el recurso contencioso tributario procede para impugnar los actos de naturaleza tributaria o vinculados con éstos, que bien de manera inmediata, o al menos de forma indirecta, constituyan alguna obligación de carácter tributario o pecuniario, es decir, aquellos que tengan relación con algún tributo, o relaciones derivadas de ellos (artículo 1 del Código Orgánico Tributario).

Por consiguiente, el recurso contencioso tributario puede ser interpuesto contra una variedad de actos de la Administración Tributaria, puesto que supone una actuación previa de la misma, es decir, no sólo contra actos determinativos o liquidatorios de tributos y accesorios o para impugnar sanciones, sino también contra cualquier otro acto del órgano anteriormente mencionado que afecte a los administrados.”

En este sentido, a este sentenciador no le quedas dudas sobre la naturaleza de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuyo órgano goza de autonomía funcional, pudiendo ésta actuar en diferentes escenarios, y dentro de éstos la de Administración Tributaria sobre las regalías o tributos a que hace mención la Ley que rige su actividad, pudiendo de conformidad con el Código Orgánico Tributario controlar, verificar y determinar si dichos pagos se efectúan correctamente.

Sin embargo, en el presente caso, existe un contencioso complejo en el cual actúan dos autoridades distintas: Por una parte la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y por otra parte el Resguardo Nacional, el cual procedió al cierre del establecimiento, fundamentando sus actuaciones en diferentes normas y sin autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para el cierre.

Además el presente caso no se trata de un Recurso Contencioso Tributario, sino de un Recurso de Carencia o Abstención ante la negativa del otorgamiento de una licencia, competencia de la tantas veces mencionada Comisión, recurso sobre el cual este Tribunal es incompetente, toda vez que, si bien la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actúa en algunas ocasiones como Administración Tributaria, especialmente para el cobro de regalías y demás exacciones como sujeto acreedor del tributo, no es menos cierto que la falta de otorgamiento de esta licencia no es competencia por la materia de este Tribunal, toda vez que con este acto no se está determinando tributos, aplicando sanciones por incumplimiento de las obligaciones tributarias o afectando directamente los derechos de los administrados por el ejercicio de la función tributaria.

En consecuencia, por la naturaleza de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y, las actividades que realiza fuera del ámbito de su competencia tributaria correspondería a las C.P. o Segunda de lo Contencioso Administrativo, conocer sobre los Recursos de Carencia o Abstención, por cuando su omisión si bien pudiera tener consecuencias tributarias, el régimen autorizatorio cuya competencia es de la mencionada Comisión, no incide directamente sobre los pagos que deba realizar una sala de bingos o casinos en su funcionamiento, incluso en la negativa, la recurrida no ha intervenido en la conformación de un acto determinativo, tampoco ha sancionado, aunque ha afectado los derechos subjetivos de la sociedad recurrente al no otorgarle el permiso correspondiente a su actividad, que posteriormente ha generado un cierre por autoridades de Resguardo de la zona a través de la Guardia Nacional.

Igualmente es oportuno precisar, que si bien pudiera encuadrarse el presente Recurso de Carencia o Abstención en los supuestos del A.T. previsto en el Código Orgánico Tributario, las actuaciones no están vinculadas directamente o al menos aparentemente con actuaciones tributarias, no siendo posible encuadrarlas dentro de las actividades de control de la constitucionalidad o legalidad previstas en el Código Orgánico Tributario. De este modo también la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2000, número 654 ha destacado lo siguiente:

La referida naturaleza del a.t. pudiera conllevar a asimilarlo con el recurso por abstención o carencia previsto en el artículo 42, numeral 23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en el artículo 182, numeral 1 eiusdem, en la medida en que con su ejercicio se pretende que el órgano jurisdiccional ordene a la Administración (al funcionario competente) cumplir determinado acto previsto de manera concreta y precisa en la Ley.

Sin embargo, es necesario resaltar una vez más, que a través del procedimiento sencillo y eficaz consagrado en el Código Orgánico Tributario para la tramitación del llamado “a.t.”, únicamente se busca lograr que la Administración cumpla con su obligación cuando ha incurrido en “demoras excesivas”, esto es, en retraso o retardo intolerable, cuya justificación el juez va a requerir al órgano tributario conforme al artículo 217 del Código Orgánico Tributario. Mientras que con el recurso por abstención o carencia, el recurrente no sólo puede pretender que el juez ordene a la Administración ejecutar determinado acto, sino que conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dicho recurso puede ser ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cuando el recurrente considere que la abstención o negativa de actuar le viole algún derecho o garantía constitucional, mas aun puede acompañarse este recurso contencioso administrativo a una pretensión de condena para reclamar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados por su abstención o negativa, como se desprende del contenido de los artículos 206 de la Constitución de 1961 y 259 de la Constitución de 1999.

Este recurso por abstención o carencia no tiene a diferencia del a.t. un procedimiento específico para su tramitación; no obstante, se ha aplicado -en atención a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- el procedimiento consagrado en dicha Ley para los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, por tratarse de acciones mediante las cuales se controla la legalidad de la actividad o bien de la inactividad de la Administración, en virtud de que el juez contencioso administrativo que conozca de dicho recurso debe determinar previamente a su decisión, la existencia de la obligación por parte de la Administración de cumplir determinado acto o actuación material, y si en efecto existe una “abstención o negativa”, esto es, una pasividad de la Administración recurrida a cumplir determinados actos.

Igualmente, difiere el a.t. de la acción por carencia o abstención, en lo que respecta al lapso para su ejercicio, pues siendo la última un medio de control de la legalidad se le aplica el lapso de caducidad de seis meses que prevé el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mientras que la interposición del a.t. no tiene un límite de tiempo establecido expresamente en la normativa que lo consagra, de modo que el mismo puede interponerse siempre y cuando se esté en presencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 215 del Código Orgánico Tributario, tomando en consideración los lapsos de prescripción de la obligación tributaria establecidos en el artículo 51 eiusdem.

Destacando estas diferencias ha apuntado el doctor G.R.S. “...(S)i bien es cierto que ambas acciones son medios genéricos para hacer valer el derecho de defensa, o mejor dicho, para asegurar el ejercicio del derecho de defensa frente a la arbitrariedad del Poder Público, ambas difieren en que la hipótesis del a.T. este es un medio de carácter legal frente a los retardos injustificados de la Administración Tributaria en satisfacer alguna gestión o en tomar determinada decisión solicitada por el contribuyente, mientras que en la hipótesis del amparo constitucional, es un medio judicial de rango constitucional, una verdadera garantía constitucional para defender los derechos y garantías que ese mismo texto confiere al contribuyente; o sea, las fuentes son distintas y el objeto también es distinto”.

Conforme al fallo transcrito, este Tribunal no considera que la omisión o el retardo excesivo de la Comisión esté, como ya se expresó, íntimamente ligado al cumplimiento de las obligaciones tributarias, por lo tanto no está actuando como Administración Tributaria y en consecuencia mal podría darle entrada al Recurso de Carencia o Abstención incoado, por no estar involucradas funciones de control de tributos o exacciones por parte de la Comisión recurrida, así se declara.

En consecuencia, este Tribunal se declara INCOMPETENTE para tramitar y decidir el Recurso de Carencia o Abstención, debiendo remitir a las C.P. o Segunda de lo Contencioso Administrativo el conocimiento del asunto principal contenido en el presente expediente, igualmente se declara.

No obstante lo anterior, conjuntamente al Recurso de Carencia o Abstención se solicita la protección cautelar constitucional por el cierre efectuado por las autoridades de Resguardo, las cuales este Tribunal procede a conocer por mandato constitucional de la cautelar solicitada para salvaguardar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia previstos en los artículos 26, 27, 257 y 259 del texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es de alertar que si el amparo interpuesto fuese autónomo y no cautelar como en el presente caso este Tribunal, sería el competente para tramitarlo y decidirlo, toda vez que las funciones de Resguardo están previstas en el Código Orgánico Tributario a partir del artículo 140. Estas funciones de Resguardo conforme a la norma citada tienen carácter auxiliar y de apoyo de la Administración Tributaria, carácter este ratificado mediante sentencia de la Sala Constitucional número 1957 de fecha 15 de agosto de 2002, que establece:

“En el caso de autos, la anterior doctrina resulta aplicable toda vez que esta Sala actúa como órgano jurisdiccional superior de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario en materia de amparos autónomos, sin perjuicio de la competencia de la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal para el conocimiento -en segunda instancia- de las acciones de a.t., que se interponga de conformidad con lo establecido en el artículo 217 del Código Orgánico Tributario, y de las que se ejerzan de forma conjunta al recurso contencioso tributario, en consecuencia, esta Sala resulta competente para el conocimiento de la presente consulta, por lo que acepta la declinatoria realizada. Así se declara.

Precisado lo anterior, esta Sala procede a pronunciarse acerca del mérito del asunto y, a tal efecto, observa que el caso de autos obedece a una acción de amparo constitucional ejercida por los abogados R.S., J.V. y L.S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la compañía REPRESENTACIONES VITAMIN GNC, C.A., contra los actos administrativos dictados por la Dirección de Resguardo Nacional, División de Aduanas de la Guardia Nacional.

En tal sentido, se debe indicar que en el régimen del derecho público, a diferencia de lo que existe en las relaciones de derecho privado, el actuar de la Administración está sometido al principio de la legalidad que rige las funciones de las distintas ramas del poder público, de lo que se desprende que dicho principio constituye el límite objetivo sobre el cual la Administración desarrolla su actuación, y su principal consecuencia es que todo aquello que no esté previsto en una norma jurídica atributiva de competencia, no puede ser una actividad que la administración pueda desempeñar legítimamente.

Partiendo de lo anterior, y atendiendo al caso concreto, el artículo 4 del Reglamento del Resguardo Nacional Tributario establece:

El Resguardo Nacional Tributario tendrá las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y las leyes que regulan las diferentes rentas nacionales. Estas funciones serán ejercidas conforme a los planes estratégicos y operativos del SENIAT y comprenderán fundamentalmente su intervención como órgano auxiliar del SENIAT en materia de ilícitos aduaneros, y las fiscalizaciones dirigidas a constatar el cumplimiento de los deberes formales en el área de impuestos indirectos. Las demás actuaciones del Resguardo Nacional Tributario en áreas distintas a las indicadas, se realizarán conforme a las instrucciones que al efecto imparta el Superintendente Nacional Tributario, y de conformidad con los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario

.

Se desprende entonces del artículo citado que, efectivamente, la Dirección de Resguardo Nacional tiene entre sus funciones las fiscalizaciones en materia de ilícitos aduanero, las cuales están dirigidas a constatar el cumplimiento de los deberes formales en el área de impuestos aduaneros indirectos, lo que conlleva a que las mismas deben estar supeditadas a las instrucciones que le imparta el ente tributario, ya que éste opera como un órgano auxiliar de dicha Administración.

Siendo ello así, y visto que en el caso de autos, la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional ordenó de oficio la retención de la mercancía sin previa autorización de la Administración Tributaria, se hace evidente que la misma incurrió en la violación al principio de legalidad y, por ende, con su actuar se produjo un quebrantamiento al derecho del debido proceso, ya que los funcionarios que habían levantado las actas de verificación fiscal y las actas de aprehensión fueron autorizados por el Director de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional quien era incompetente para emitirla, dado que ello le correspondía a la Administración Tributaria, única capaz de ordenar dichas actuaciones en lo referente a las fiscalizaciones e investigaciones, tal como lo establece el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, como acertadamente lo indicó la consultada.

Por lo tanto, siendo ello así, esta Sala confirma la decisión dictada el 1º de diciembre de 1999, por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo.”

En otras palabras las actuaciones de Resguardo, en los casos en que la Administración Tributaria lo habilita, tienen un carácter tributario, no pudiendo proceder a actuar sin la debida autorización de la misma, correspondiéndole a la tantas veces mencionada Comisión dictar el acto para tal efecto. Del análisis del Acta que genera el cierre del establecimiento de la sociedad recurrente no se desprende tal autorización, y existen un conjunto de normas invocadas que no otorgan competencia para el cierre de establecimientos, por lo que se pudiera deducir que la Guardia Nacional se consideró habilitada en base a la normativa aduanera.

De ser así, este tribunal sería competente para el conocimiento del control constitucional y legal de dichas actuaciones, pero como no se puede precisar el régimen legal aplicable al cierre, se evidencia una seria violación a los derechos de la recurrente, la cual tiene derecho a la pronta restitución de sus derechos constitucionales aún ante la propia declarativa de la incompetencia de este Tribunal ante el Recurso de Carencia o Abstención conjuntamente con medida cautelar, debiendo conforme al criterio de la Sala Político Administrativa pronunciarse sobre la cautela solicitada, la cual puede ser dictada incluso por un Tribunal incompetente.

La Sala Constitucional mediante fallo 2278 de fecha 16 de noviembre de 2001, señaló:

En su condición de director del proceso, el juez interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social. Siendo rector del proceso, el juzgador no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento.

La Constitución fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento y regula la aplicación de las normas válidas. Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una “norma concreta”, de una decisión sujeta a la Constitución, el juez está obligado no solo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso. El proceso no es un fin en sí mismo, lo que parece no es entendido por los procedimentalistas, y el hecho de que tenga un carácter instrumental en relación con la justicia, le imprime a la actuación del juez, el carácter de garante permanente del sistema de valores constitucionales y en especial, de la justicia como valor superior (artículo 2 de la Constitución).

El juez, como órgano del Poder Público, en el ejercicio de sus funciones debe sujetarse a las atribuciones definidas en la Constitución y en la ley, siendo responsable personalmente por violación del ordenamiento integralmente considerado, y especialmente, por error, retardo u omisión, o por la inobservancia sustancial de las normas procesales.

De forma tal que todo juez está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, lo cual debe hacer en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley. No solo la Constitución, sino la ley adjetiva y destacadamente en nuestro ordenamiento, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal, confieren al juez ordinario poderes de actuación verdaderamente funcionales, que son indispensables para administrar justicia de forma idónea y eficaz.

(Subrayado de este Tribunal)

Igualmente mediante sentencia 582 de fecha 22 de abril de 2003 se estableció lo que de seguida se copia textualmente:

En este orden de ideas, debe este Alto Tribunal destacar que conforme al Decreto N° 1.750 del 16 de diciembre de 1982 (Gaceta Oficial N° 32.630 del 23 de diciembre de 1982), fue designado el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario como repartidor único de todas las causas sometidas al conocimiento de la jurisdicción contencioso tributaria; así dicho tribunal es el encargado de asignar (por sorteo) y distribuir dichas causas tanto a los otros tribunales de la referida jurisdicción como a sí mismo; ahora bien, el Código Orgánico Tributario, ordena para los casos en que sea solicitada alguna medida cautelar, que el juez que conozca del asunto, una vez verificados los extremos de procedencia de la medida, acuerde la protección cautelar el mismo día o a más tardar el día hábil siguiente a aquel en que fue solicitada, en consecuencia, se observa que uno de los atributos que distinguen a las medidas cautelares, es la urgencia en obtener la protección del derecho o de la situación jurídica presuntamente lesionada. Igual circunstancia se plantea cuando se trata de acciones de amparo, bien constitucionales o tributarios, en los cuales y por la particular naturaleza de las solicitudes hechas valer, debe el tribunal proceder con la urgencia del caso a su conocimiento y decisión.

Visto lo anterior, debe concluir esta Sala que si bien es cierta la existencia de un único tribunal repartidor en dicha jurisdicción, ello no resulta obstáculo para que en ciertos casos, como los anotados anteriormente, en los cuales la naturaleza del pedimento resulte de urgente tramitación, pueda el juzgador que hubiere recibido dicha solicitud, conocerlos y decirlos en forma inmediata para luego remitir las actuaciones así cumplidas al distribuidor para que sea éste quien, posteriormente, asigne la causa a uno de los tribunales de dicha jurisdicción para que continué conociendo del resto del procedimiento, sin que tal circunstancia entrañe violación alguna de dicho orden de asignación y distribución de causas en la jurisdicción contencioso tributaria. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal).

Si aplicamos al caso en concreto lo sostenido por la Sala Constitucional, corresponde a este Tribunal proteger los derechos de la recurrente para luego proceder a remitirlos al Tribunal competente, de igual modo la doctrina de la Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, número 156, sostuvo lo que ha continuación se transcribe:

Decidido lo anterior, toca a esta Sala pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada. Con tal propósito, se observa:

La necesidad de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida causada por lesiones a derechos o garantías constitucionales de las personas, requiere de la acción destinada a restablecerla, una doble condición: a) Que se tramite por un procedimiento breve, con preferencia a cualquier otro asunto y con todo el tiempo hábil para ventilarlo; y, b) que debido a la inmediatez del restablecimiento de la situación jurídica, el proceso que persigue tal finalidad, no produce cosa juzgada material, hasta el punto de que las partes en juicio contencioso pueden ventilar los derechos que les correspondan, tal como lo señala el artículo 36 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Las anotadas condiciones demuestran que su naturaleza es cautelar y que tal cautela existe por la urgencia en que se encuentra el que accede a esa acción.

Este carácter cautelar de la acción se resalta de los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permiten que la acción de amparo se ejerza conjuntamente con la acción de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, a fin de que se suspenda la aplicación de la norma mientras dure el juicio de nulidad; o que se ejerza conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, a fin de que mientras dure el juicio se suspendan los efectos del acto recurrido.

En los supuestos de los artículos 3 y 5 citados, la acción de amparo que está obrando como cautela a los fines de las suspensiones, mientras duren los juicios que contemplan dichos artículos, dejan a total criterio del Juez de la causa principal (si lo considerara procedente para la protección constitucional) decretar la medida de suspensión que se invoca en el amparo.

Siendo el proceso autónomo de amparo un trámite de máxima celeridad procesal, pareciera que dentro de él no pueden ventilarse medidas preventivas, motivo por el cual la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no las contempla, y ni siquiera a ellas se refiere en el artículo 18 de dicha Ley, al señalar qué debe expresar la solicitud de amparo oral o escrita.

A pesar de que por su naturaleza, el procedimiento de amparo no parece permitir que dentro de él se soliciten y decidan medidas cautelares, como la Ley que lo rige no lo prohibe, los tribunales de instancia han venido admitiéndolas antes del fallo, en vista de que el artículo 48 de la ley especial, dentro del Título del Amparo de la Libertad y Seguridad Personales reza: “Serán supletorias de las disposiciones anteriores las normas procesales en vigor", y en función de dicha norma se ha venido aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sobre las medidas preventivas, en especial sobre las innominadas, al considerar que las disposiciones anteriores se refieren a todas las de la ley especial.

Sin embargo, puede sostenerse otro criterio, cual es que el artículo 48 citado se refiere al amparo de la libertad y seguridad personales, habeas corpus, y no a los amparos del Título I de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que la remisión al Código de Procedimiento Civil, ni la contempla el aludido artículo 48, ni es posible según dicha norma, ya que ella no está referida a los amparos diferentes al habeas corpus. Ello puede lucir lógico, porque dentro de un p.d.a. no puede ventilarse la oposición a la medida cautelar decretada, conforme a los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que aún si se aplicaran dichas normas, la oposición por la brevedad del procedimiento no podría tramitarse, y se estaría violando el derecho de defensa del accionado.

Ante las anteriores razones, ¿ No proceden en los amparos, las medidas preventivas ?.

A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del p.d.a.; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.

Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.

De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

Viene a ser la posible tardanza de la resolución del p.d.a., así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.

Quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; o las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra. Pero quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativa o constitutiva, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica.

Quien acciona el amparo se limita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten.

Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.

Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más.

Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del p.d.a. una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, esta Sala observa que, en el presente caso, la empresa accionante pretende lograr, con la medida cautelar innominada solicitada, la suspensión de los efectos de la orden contenida en la sentencia accionada, relativa a que el Tribunal de Primera Instancia dicte un nuevo mandamiento de ejecución, en el cual se decrete la medida de embargo no sólo sobre bienes de la empresa HOTELES DORAL, C.A. sino también sobre los bienes de la empresa CORPORACION L’ HOTELS C.A.

Los apoderados judiciales de la empresa accionante señalan como fundamento del amparo, el hecho de que “…existe un temor fundado de que el referido Juzgado Superior ejecute la sentencia laboral contra …(su)… representada antes de que …(se)… dicte decisión en la presente acción de amparo, produciéndose graves lesiones sobre los derechos y sobre el patrimonio de …(su)… representada, consistentes en el valor de los bienes objeto de la medida de ejecución forzosa…”.

Además, observa esta Sala que el representante judicial de la empresa CORPORACION L’ HOTELS ha consignado mediante diligencia de fecha 28 de febrero del presente año, copia del mandamiento de ejecución dictado por el Tribunal de Primera Instancia en el cual se incluye en la medida de embargo, a los bienes de la empresa CORPORACION L’ HOTELS, en la forma como lo dispuso el Juzgado Superior en la sentencia accionada.

Dicho recaudo –a juicio de esta Sala- demuestra con suficiencia en este caso -de acuerdo al criterio antes sustentado- la urgencia que tiene dicha empresa de que sea acordada la medida cautelar por ella solicitada, mientras se decide sobre el fondo de la presente acción de amparo, pues de ejecutarse la medida de embargo decretada en su contra, el presente amparo perdería su objeto, y por ende no tendría esta Sala materia sobre la cual decidir sobre la violación de los derechos constitucionales invocados, al consumarse el daño patrimonial alegado por la accionante, pudiendo encuadrar en el supuesto del numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que es lo que la accionante trata de evitar.

La amplitud de criterio que según esta Sala tiene el juez del amparo para decretar medidas cautelares, le permite en la valoración de los recaudos que se acompañan, la mayor flexibilidad, de acuerdo a las circunstancias urgentes.

En fallo del 1º de febrero de 2000 (caso J.A.M.), esta Sala consideró que para decretar medidas era necesario que se acompañaran documentos auténticos que respaldarán las peticiones de medidas, ya que los instrumentos no auténticos sólo producen verosimilitudes; sin embargo, en el mismo fallo señalado se sostuvo que cuando el amparo se intenta contra sentencia, podrá acompañarse copia simple de los documentos que originan el amparo, y por ende de aquellos que permitan justificar medidas preventivas, a tenor de los dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Este es el caso de autos, con respecto a los documentos producidos.

Por las razones que anteceden, este Alto Tribunal estima procedente acordar la medida cautelar innominada solicitada y, en consecuencia, se ordena mientras dure esta causa la suspensión de los efectos del fallo accionado, de manera que copia de esta decisión pueda oponerse al Tribunal que en cumplimiento del mandamiento de ejecución pretenda embargar los bienes de la accionante. Así se decide.

En consecuencia, de los fallos transcritos se infiere que un Tribunal incluso incompetente puede proteger de manera expedita los derechos constitucionales de los accionantes, sin necesidad de exigir los requisitos clásicos de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, procediendo en consecuencia a ponderar los supuestos para su procedencia:

La recurrente sostiene:

“Atendiendo a la orientación filosófica del Constituyente en el artículo 257 de la Carta Magna, el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ellas se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta (acción u omisión) que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, reparándose, de este modo, en sede jurisdiccional, el acto de la Administración que se vislumbra de difícil reparación, aunado a la presunción de buen derecho que debe demostrar el accionante.

En este orden de ideas y trasladadas las anteriores consideraciones al caso de autos, tenemos que la conducta omisa de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES en el cumplimiento de sus funciones, además de generar una enorme incertidumbre jurídica a mi representada, le ha causado graves daños económicos a su patrimonio, circunstancia, ésta, agravada con la actuación ilegal ejecutada en fecha 14 de enero de 2005 por la Guardia Nacional, actuando en funciones de resguardo, lo cual comporta, además, la violación de las garantías constitucionales relativas al trabajo, a la libertad económica y a la prohibición de monopolios consagradas en los artículos 87, 89, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual solicito respetuosamente a este Tribunal decrete A.C. de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consistente en permitir el funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “BINGO EURO LARA”, cuya sede opera en la Avenida 20, cruce con Calle 37 de la Ciudad de Barquisimeto, Centro Comercial Varinás, en Jurisdicción del Municipio Irribarren del Estado Lara. A tales efectos, solicito se ordene a la mencionada Comisión y a cualquier otra Autoridad de la República abstenerse de perturbar y seguir amenazando, directa o indirectamente, a través de cualquier acto o actuación, el libre ejercicio de las actividades económicas desarrolladas por mi representada.

La presente solicitud cumple con todos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues, en lo que respecta a la presunción grave del derecho reclamado (fummus boni iuris), tenemos, en primer término, el oficio CNC-IN-04/820, de fecha 08 de noviembre de 2004, dirigido por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES a mi representada, mediante el cual aquélla (la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES) hizo constar que ésta (mi representada) consignó un (1) expediente para la solicitud de Licencia para la Instalación y Funcionamiento de una Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “BINGO EURO LARA” y, en segundo lugar, el legajo de actuaciones que acompaño marcado con la letra “C”, de las cuales se evidencia que, en fecha 14 de enero de 2005, la Guardia Nacional, actuando en funciones de resguardo, cerró la Sala de Bingo denominada “BINGO EURO LARA”.

Adicionalmente a lo antes expresado, tenemos que mi representada, no sólo ha realizado fuertes inversiones económicas en la instalación y funcionamiento del “BINGO EURO LARA”, sino que también ha cumplido con el pago de sus impuestos y, además, ha cancelado a la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES las regalías y demás tributos previstos en el Título VI de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, causados por la operación de dicha Sala de Bingo, pagos, éstos, que constan en el legajo de recaudos acompañados al presente escrito marcado con la letra “B”, con lo cual –dicha Comisión- ha reconocido la actividad desarrollada por mi representada.

En cuanto al temor fundado de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), tenemos que la inercia de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES en dar cumplimiento a los presupuestos del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles comporta que la mencionada Comisión, directa o indirectamente –a través de cualquier Autoridad de la República- perturbe, entorpezca, impida o amenace con hacerlo, a través de vías de hecho, el libre ejercicio de las actividades económicas desarrolladas por mi representada en dicha Sala de Bingo, con lo cual se le causarían mayores perjuicios económicos y comerciales tanto a su patrimonio como al de sus trabajadores, de difícil reparación por la definitiva.

Igualmente, solicito respetuosamente a este Juzgado Superior decrete, sin dilación, la cautela solicitada con fundamento a lo establecido en la sentencia Nº 00402, dictada en fecha 20 de marzo de 2001, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

El carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal … (Omissis)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuera necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.

(Negrillas de la recurrente).

De lo anterior, este Tribunal debe precisar que aún sin que exista la necesidad de la comprobación de los requisitos clásicos de toda cautelar, la recurrente se ve afectada en su patrimonio al no poder ejercer libremente su objeto social, el cual está sometido a una serie de requisitos que según aduce ha cumplido frente al órgano competente para otorgar la licencia, y que no se ha otorgado por la demora excesiva de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y que esta situación se ve agravada por el cierre realizado por la Guardia Nacional, lo cual constituye un daño evidente al verse desmejorado su patrimonio y el derecho a la propiedad siendo suficiente para decretar la cautelar solicitada.

Esta situación de daño se ve acompañada de la apariencia de buen derecho toda vez que no es imputable a la recurrente el retardo de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en el otorgamiento de la licencia correspondiente, por lo que se cumplen perfectamente los extremos de ley para que este tribunal ordene la apertura del local de la recurrente a los fines de evitar daños mayores a su patrimonio.

Además de lo anterior, este sentenciador considera que el cierre del establecimiento de la recurrente está contrariando los criterios de la Sala Constitucional en cuanto a los principios constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia toda vez que bajo normas que dan la apariencia de legalidad al acto de cierre ninguna de ellas permite a la Guardia Nacional al cierre de establecimientos, por lo que existe una presunción grave del vicio de incompetencia y no existe un procedimiento administrativo adecuado o la posibilidad del ejercicio de defensas contra el acta que ordena el cierre.

En este sentido la Sala Constitucional ha señalado mediante sentencia número 99 de fecha 15 de marzo de 2000, lo siguiente:

Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. En el presente caso, del análisis de los autos emerge que por medio del fallo impugnado se dictó prohibición de enajenar y gravar sobre la indicada parcela de terreno Nº 263, inmueble propiedad de la empresa INVERSIONES 1994 C.A., como medida cautelar en un juicio penal con el cual la accionante no guardaba relación alguna, y sin que se le hubiere dado la posibilidad de oponerse a dicha medida, lo cual conformó, en criterio de esta Sala, una violación del derecho a la defensa.

En consecuencia, la Guardia Nacional debía abrir un procedimiento administrativo, para salvaguardar los derechos de la recurrente cosa que en autos no consta y arroja una grave violación del texto constitucional en lo que respecta al derecho del debido procedimiento.

En otra sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 24 de enero de 2001, bajo el número 2, se analizó igualmente el derecho a la defensa estimándose lo que ha continuación se transcribe:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. En el presente caso el Consejo de la Facultad de Odontología de la Universidad Central de Venezuela realizó una reestructuración de los Comités Académicos de Postgrado de dicha Facultad. Ahora bien, tal como lo señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no era necesario la apertura de un procedimiento a los accionantes para que dicho Consejo procediera a reorganizar los Comités Académicos de Postgrado, no obstante considera la Sala que la notificación de los mismos resultaba imprescindible por cuanto el acto particular, aún cuando obedece a una reestructuración administrativa, no deja de afectar la esfera jurídica de los accionantes.

En justa correspondencia con lo anterior, de las actas del expediente se evidencia que los accionantes ejercieron el derecho de palabra ante el C.U. de la Universidad Central de Venezuela en fecha 30 de septiembre de 1998 y posteriormente los correspondientes recursos administrativos -reconsideración y jerárquico- donde expusieron los alegatos que consideraron pertinentes a los fines de ejercer su defensa. En consecuencia el órgano administrativo les permitió la oportunidad para alegar y probar lo conducente en beneficio de sus derechos e intereses, todo lo cual lleva a esta Sala a considerar que en el presente caso no existió violación al derecho a la defensa, y así se declara.

Igualmente mediante fallo de la Sala Constitucional con fecha 20 de febrero de 2002, número 312, se señaló:

Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados…

En este mismo tenor, la Sala Político Administrativa mediante sentencia 1245, de fecha 26 de junio de 2001, señaló:

“Consideran los recurrentes violado el procedimiento legal establecido para la materialización o realización de los Consejos Disciplinarios, en tanto que señalan no haber sido citados “con la debida antelación” para que tomaran conocimiento de los hechos que se le imputaban, a la vez que no se les permitió tener acceso al expediente administrativo instruido en su contra, apreciando violado su derecho a la defensa.

El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.Ahora bien, a juicio de la Sala, la expresión “citado con la debida antelación” no debe ser entendida más allá de un tiempo prudencial, según el caso. En el presente, desde el 13 y 14 de enero de 1998, data en la que ambos efectivos rinden declaración testifical ante el Oficial Instructor de la averiguación, según consta en el expediente administrativo a los folios 286 al 289, 293, y 296 al 298, bien sabían los recurrentes que existía una averiguación disciplinaria abierta en su contra y el motivo de la misma; de manera que para la fecha del C.D., esto es, para el 8 de abril del mismo año, conocían de los hechos por los cuales se les investigaba y que en cualquier momento serían llamados a declarar a fin de esgrimir sus defensas.De manera que, conforme a lo anterior, no puede declarar esta Sala, en el caso de autos, que en el procedimiento administrativo, se les violó el derecho a la defensa de los recurrentes por no haber sido citados “con la debida antelación o por no tener acceso al expediente administrativo; cuando de los autos se desprende que si en alguna oportunidad, en el curso de la investigación, no se pudo acceder o, como afirman, se les negó tal acceso, no puede hablarse de negación del derecho a la defensa en tanto que fueron notificados, desde la apertura del procedimiento disciplinario hasta el acto recurrido, rindieron declaraciones, tuvieron conocimiento de cada actuación de la Administración, fueron oídos en el C.D., ejerciendo la defensa de sus pretensiones tanto en sede administrativa como ahora en la judicial; por lo cual es forzoso concluir que la Administración no violó el derecho a la defensa de los recurrentes. Así se decide.”

Analizada la situación, este Tribunal de conformidad con el texto constitucional DECRETA A.C. de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27, 49, 257 y 259 en concordancia con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia ORDENA:

1. - La apertura inmediata y el funcionamiento temporal de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “BINGO EURO LARA”, cuya sede opera en la Avenida 20, cruce con calle 37 de la Ciudad de Barquisimeto, Centro Comercial Varinás, en Jurisdicción del Municipio Irribarren del Estado Lara.

2. - A cualquier otra Autoridad de la República incluyendo a la Guardia Nacional de abstenerse de perturbar y amenazar, directa o indirectamente, a través de cualquier acto o actuación, el libre ejercicio de las actividades económicas desarrolladas por la sociedad mercantil SOTERPAL C.A., domiciliada en el Estado Lara e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 17 de noviembre de 1994, bajo el Nº 30, Tomo 38-A, cuya denominación comercial es “BINGO EURO LARA”, con sede en la Avenida 20, cruce con calle 37 de la Ciudad de Barquisimeto, Centro Comercial Varinás, en Jurisdicción del Municipio Irribarren del Estado Lara, relacionadas con su actividad de bingo o casino.

Se ordena igualmente la notificación de la presente decisión a la Guardia Nacional con sede en el Estado Lara.

Conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el artículo 31 de la misma Ley dispone:

Artículo 31. Quien incumpliere el mandamiento de amparo constitucional dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Expídase copia certificada de la presente decisión, en cumplimiento con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (4) días del mes de febrero del año dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez,

Dr. C.L.A.F..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, cuatro (4) del mes de febrero del año dos mil cinco (2005). Siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m), se publicó la presente Sentencia.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2005-000012.