Decisión nº KE01-X-2013-000078 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000078

En fecha 2 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano SOUHEIL ABOU FAKHER, titular de la cédula de identidad Nº 14.271.109, asistido por el abogado W.A.E.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 60.990, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-1446-2013, de fecha 16 de julio de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÁEZ DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 4 de abril de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. Y en fecha 12 de diciembre del mismo año, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes, y por auto del 23 de mayo de 2013 se dio apertura del cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en la demanda de nulidad interpuesta, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 2 de diciembre de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medidas cautelares, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que la Resolución recurrida es inconstitucional por encontrarse viciada de nulidad, toda vez que el Alcalde incurrió en el vicio de desviación de poder, cuando le dejó sin efecto el contrato de venta sobre el inmueble inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Páez del Estado Portuguesa, de fecha 21 de noviembre de 1969, bajo el Nº 08, Protocolo Primero, IV Trimestre del año 1969.

Que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al sostener que el inmueble se encuentra abandonado con focos de contaminación, que no existía ninguna construcción en el inmueble objeto de rescate, y del mismo avalúo previo que practicaron sus funcionarios se evidencia que éstos inclusive dejaron constancia de la existencia de una construcción.

Que existe ausencia total y absoluta del procedimiento. Alega de manera subsidiaria el vicio de inmotivación.

Con respecto al amparo cautelar solicitó la suspensión del acto administrativo impugnado. Que se le han violentado los derechos contenidos en los artículos 26, 49 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, la tutela judicial efectiva en vía administrativa, el debido procedimiento y el derecho a la defensa, la prohibición garantista de non confiscatoriedad, y toda la gama de garantías imbuidos en éstos.

Solicita de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. Que el olor a buen derecho emana del expediente administrativo de donde se desprenden las documentales donde se evidencia su propiedad, mucho antes de que se dictara la Resolución recurrida.

Que el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo se evidencia de la segunda inspección judicial Nº 7763, en donde se evidencia la presencia de personal obrero del ente local y de una empresa privada allí laborando, con maquinarias y demás herramientas, adueñándose de lo que es de su propiedad.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso la parte actora solicita en primer lugar amparo cautelar a los fines de obtener la suspensión del acto administrativo impugnado, esto es, la Resolución Nº DA-1446-2013, de fecha 16 de julio de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Portuguesa. Alega que se le han violentado los derechos contenidos en los artículos 26, 49 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, la tutela judicial efectiva en vía administrativa, el debido procedimiento y el derecho a la defensa, la prohibición garantista de non confiscatoriedad, y toda la gama de garantías imbuidos en éstos.

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada y al efecto indica que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.A.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Ahora bien, en el contencioso administrativo los poderes cautelares del Juez se encuentran suscritos, en principio, al amparo cautelar siendo que la jurisprudencia del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Asimismo, surge la medida cautelar de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo.

Por otra parte, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con el artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Cabe señalar además que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 16 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Asimismo, había sido reformada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010. En todo caso, la jurisprudencia ha remitido a la observancia de los requisitos señalados supra, al efecto, entre otras, lo señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011.

Resulta de interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)

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En tal sentido resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, dando así cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

Así las cosas, este Juzgado observa del análisis preliminar del acervo probatorio aportado por la demandante en autos así como de su apreciación conjunta, que la Administración Pública,

Considerando lo anterior, cabe traer a colación la sentencia Nº 01410, de fecha 22 de junio de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se indicó:

“No obstante, en criterio de esta Sala, aun cuando los documentos referidos ut supra cursan en el expediente y se tienen como ciertos, por aceptación presunta de la parte accionada, los mismos, no son determinantes para verificar una presunción favorable en beneficio del accionante, que lleven a la convicción de este M.T., o al menos, funjan de medios probatorios suficientes que aporten algún indicio de que el referido accionante, ostente por justa causa el invocado título de propiedad por él pretendido sobre el mencionado terreno de origen ejidal, por cuanto no son suficientemente demostrativos - en principio y sin que ello implique un pronunciamiento de fondo - de que la presunta venta realizada se haya efectuado según el procedimiento pautado para las adjudicaciones en venta, a que hace referencia el Capítulo VI de la Ordenanza sobre Ejidos y Terrenos Propios del Municipio Guanipa y según el procedimiento que por expresa remisión de dicha Ordenanza, establece la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuestión que será de análisis detallado en la sentencia definitiva que sobre el presente caso dicte este órgano jurisdiccional, lo que hace improcedente la solicitud cautelar formulada por la parte accionante en cuanto a la presunta violación a su derecho de propiedad, en virtud de la ponderación del interés público que este órgano jurisdiccional está obligado a tutelar (dada la importancia y la afectación al interés público, y por ende, la “inalienabilidad” de estos bienes del poder público municipal) quedando con ello igualmente preservados los esbozados criterios según los cuales, ya sea que se adopte el criterio de que los ejidos son del dominio público de los municipios (afirmación contenida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal), ya sea que se siga el criterio de que los ejidos son del dominio privado de los Municipios, los mismos son en esencia, por su naturaleza y destinación, inalienables e imprescriptibles, y por ende, se encuentran fuera del comercio, hasta tanto se demuestre (cuestión no efectuada en esta sede cautelar ) que el procedimiento tanto de “desafectación”, como el de la “enajenación condicionada” se efectuó de conformidad con las disposiciones legalmente establecidas, análisis que como se mencionó, se efectuará en la sentencia definitiva. Así se declara.

En relación a la presunta violación argumentada por la parte accionante de que le fue cercenado su derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, al expresar que “…dicha venta deb(ía) ser declarada resuelta por los Tribunales de Justicia competente y no por el Alcalde actuante, y la parcela debe ser objeto de una expropiación judicial para que sea reivindicada al patrimonio de la Municipalidad”, esta Sala debe observar que una de las manifestaciones más singulares de la prerrogativa de la Administración, se da precisamente en la facultad que le es otorgada para recobrar por sí misma sus bienes. Esta posibilidad de recuperación de los bienes y derechos cuyo dominio ha ejercido, sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia, es la causa de la doctrina, por la cual no caben interdictos de retener ni de recobrar frente a la Administración. Si así no fuera, quedaría burlada la prorrogativa, pues bastaría con que un particular ejercitara la acción interdictal para que fueran los Tribunales, y no, la Administración, los que decidieran acerca de la posesión y usurpaciones de los bienes de las entidades locales.

Se trata pues, de un principio que tiene su causa en la facultad, reconocida a la Administración, de recuperar por sí misma sus bienes y derechos, por cuanto “Es necesario que el Estado dirija toda esta administración de su derecho sobre la cosa pública hacia el fin al cual la cosa debe servir; es preciso que, en la gestión jurídica de la cosa, el Estado haga desde ya administración pública. Todo lo que haga de la cosa para ejercer su derecho, - que él la posea, que él la disponga, que él la defienda -, él no lo hace como Estado (en este caso como Municipio), sino como poder público (municipal)” (Negrillas agregadas).

De lo anterior lo que se pretende destacar de manera preliminar es que del conjunto de elementos probatorios cursantes en autos en esta etapa cautelar, no surge de manera certera algún indicio de que la parte actora ostente por justa causa el invocado título de propiedad por él pretendido sobre la mencionada parcela de terreno, siendo que no son suficientemente demostrativos -en principio y sin que ello implique un pronunciamiento de fondo -, de que en este caso se haya dado cumplimiento a las condiciones establecidas en el contrato suscrito, pues aparentemente la venta per se estaba supeditada o condicionada a la verificación de ciertos hechos en los lapsos allí estipulados, de lo contrario podía presuntamente ser resuelta, indicándose en el acto administrativo impugnado “Que la compra venta realizada por el Municipio fue condicionada” y que “en fecha 23 de abril del 2013 mediante acuerdo signado bajo el Nº 53, se determinó rescatar el mencionado lote de terreno adjudicado, en virtud de que el mismo se encuentra abandonado, no habiéndose fomentado construcción alguna sobre éste, ni se solicitó la prórroga para la ejecución de la edificación que alude la Ley Orgánica del Poder Público y la Ordenanza sobre Ejidos y terrenos Municipales del Municipio Páez del Estado Portuguesa por parte del ciudadano SOUHEIL ABOU FAKHER (…)”; supuestos que no se constatan en autos como cumplidos -prima facie- para pretenderse en definitiva el carácter de propietario.

Por su parte, en lo que respecta a la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Ahora bien, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado (folios 20 al 23 del expediente principal), se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento de rescate, sobre el cual aparentemente fue notificado mediante cartel publicado en el Diario “Última Hora” (folios 4 y 5 del expediente administrativo), en cuyo administrativo se indica que no participó a ejercer el derecho a la defensa. Por lo que, a los efectos de lo que debe dilucidarse en la medida cautelar, se desprende que no existe la violación indicada, hecho por el cual resulta forzoso declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada se observa que se sustenta en el alegato de la existencia de la construcción, por lo que se reitera lo señalado en cuanto a que no son suficientemente demostrativos -en principio y sin que ello implique un pronunciamiento de fondo -, de que en este caso se haya dado cumplimiento a las condiciones establecidas en el contrato suscrito, pues aparentemente la venta per se estaba supeditada o condicionada a la verificación de ciertos hechos en los lapsos allí estipulados, por lo que no se detecta la presunción de buen derecho invocado, resultando la misma improcedente. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano SOUHEIL ABOU FAKHER, asistido por el abogado W.A.E.N., ambos identificados supra; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-1446-2013, de fecha 16 de julio de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÁEZ DEL ESTADO PORTUGUESA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano SOUHEIL ABOU FAKHER, asistido por el abogado W.A.E.N., ambos identificados supra; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-1446-2013, de fecha 16 de julio de 2013, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÁEZ DEL ESTADO PORTUGUESA.

Notifíquese a la parte querellante conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a la 1:48 p.m.