Sentencia nº RC.00121 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Marzo de 2009

En efecto al dictarse la decisión recurrida, el Juzgado (sic) recurrido ha incurrido en quebrantamiento de forma, de conformidad con el contenido del artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil; por cuanto existiendo una orden del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de subsanar el defecto del poder otorgado por el supuesto representante de la demandante; la actuación del nuevo apoderado de la demandante, aun (sic) cuando acompañó un nuevo poder, no cumplió con la formalidad prevista en el contenido del artículo 350 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, cuando establece:

Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6°, del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso…

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En efecto el poder otorgado al inicio del proceso a los Abogados (sic) OCTACIO SANZ JIMÉNEZ Y J.B.P., lo es solamente por uno de los Directores de la firma SOUSA y GOMES, C.A., cuando de conformidad con los estatutos de la misma debe ser otorgado, en defecto del Presidente, por tres (03) de sus Directores y así lo hace ver la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; pero el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, omite tal situación, al no analizar las actas procesales, en las cuales cursa el defecto del libelo de la demanda, que resulta interpuesta por unos abogados, que su poderdante no es el facultado para otorgar el mismo, es precisamente aquí en donde estriba la deficiencia de la representación. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, siendo declarada CON LUGAR la proposición de la cuestión previa señalada por el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aparentemente la nueva representación subsana el defecto señalado, pero tal subsanación carece de la formalidad prevista en el contenido del artículo 350 ejusdem, por cuanto que el nuevo apoderado de la demandante no ratifica los actos realizados con el poder defectuoso; por consiguiente el escrito, llamado por él de subsanación presentado en fecha 23 de noviembre de 2006 adolece de vicio, máxime cuando expresa “…ratifico y doy por reproducido el instrumento poder agregado a los autos,…”, siendo que en derecho los actos nulos no pueden ser ratificados porque estaría continuando o extendiendo la nulidad a los actos posteriores.

En consecuencia, siendo el acto de subsanación un elemento esencial para la continuación del proceso, al no verificarse con las formalidades establecidas por el legislador la demanda debe ser desestimada y el proceso lo ha establecido el legislador debe SER EXTINGUIDO, como lo prevé el artículo 354 ejusdem al establecer:

Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales… 3°… del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350,… Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271…

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En virtud de lo planteado y al haber omitido el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el contenido de los artículo (sic) señalados, hace prosperar el recurso interpuesto por quebrantamiento de forma de conformidad con el contenido del ordinal 1 del artículo 313 del Código de procedimiento (sic) Civil.

En virtud de haber omitido los jueces habidos en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la notificación de las partes; ello conlleva a un quebrantamiento de norma expresa, cual es la omisión de notificar a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juzgador (sic), tal como lo prevé el contenido del procedimiento de los artículos 14 y 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ello se evidencia por ejemplo en el contenido en los folios 353, 356, 358, 359 y 369 segunda pieza del expediente.

NORMA QUE DEBIÓ APLICAR EL RECURRIDO.

De conformidad con el contenido del artículo 35 en el Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que para el momento del proceso se encontraba vigente, el cual prevé que “En la contestación de la demanda, el demandado deberá oponer conjuntamente todas las cuestiones previas, previstas en el Código de Procedimiento Civil y las defensas de fondo, las cuales serán decidas (sic) en la sentencia definitiva…”; en consecuencia el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, debió aplicar el contenido del artículo 35 citado supra, y en especial, además de aplicar el contenido del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, es decir declarar extinto el proceso, por cuanto que el actor no subsanó debidamente los defectos señalados en el libelo de la demanda, vale decir en el poder incorporado al inicio del proceso, otorgado por persona que no representaba a la firma comercial demandante. En consecuencia, declarado por el Juzgado (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) la existencia del vicio denunciado, y no habiendo sido subsanado por el actor en su oportunidad ni en la forma indicada por el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; el Juzgado (sic) recurrido debió verificar la existencia del vicio denunciado y confirmar la decisión del Juzgado (sic) de Primera (sic) Instancia (sic), lo cual no hizo, declarando extinto el proceso y evidentemente sin lugar la acción interpuesta contra mi representada; y es por ello solicito de los honorables Magistrados se sirvan casar la decisión del Juzgado (sic) recurrido.

En el caso de la falta de notificación de las partes por el cambio de Juzgador en Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, tanto los Jueces (sic) de Instancia (sic) como el Juez (sic) de la recurrida debieron aplicar el contenido de las normas de los artículos 14 y 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, referentes al allanamiento para los jueces que han de continuar conociendo la causa; caso en actas que al no ser practicada la debida notificación surge un quebrantamiento de norma expresa contenido en el artículo 313 ejusdem ordinal 1°, por haber omitido una formalidad sustancial del acto correspondiente; y es por ello solicito de los honorables Magistrados se sirvan casar la decisión del Juzgado (sic) recurrido…”. (Resaltado del transcrito)

Para decidir, la Sala observa:

De la transcripción íntegra de la delación planteada por el recurrente, la Sala observa que en la misma se realizan diversos señalamientos de manera confusa y sin ninguna fundamentación, pues, a pesar de que alega el quebrantamiento de forma por parte del a quem, no indica como la forma procesal fue quebrantada y cómo se menoscabó el derecho de defensa.

El formalizante sólo se limita a señalar que la parte demandante no cumplió con la formalidad prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil respecto a la subsanación de la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 iusdem, la cual había sido declarado con lugar por el a quo, razón por la cual considera el recurrente que al no verificarse dicha subsanación “…con la formalidades establecidas por el legislador la demanda debe ser desestimada…” y, el proceso “…debe ser extinguido, como lo prevé el artículo 354 ejusdem…”, lo cual según su criterio “…hace prosperar el recurso interpuesto por quebrantamiento de forma...”, al haber omitido el ad quem “…el contenido de los artículos señalados…”.

Por el contrario, alega el recurrente que el juez de alzada debió aplicar el artículo 35 del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual evidentemente está aludiendo a un error de juzgamiento del juez de la recurrida, cuestión que hacía necesaria la invocación de algunos de los motivos de casación previstos en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, así como el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 317 ordinales 3º y 4º del mismo Código.

Por otro lado, con fundamento en la falta de notificación del abocamiento por parte de los jueces del tribunal de primera instancia, alega el formalizante que tanto ellos como el juez de la recurrida debieron aplicar el contenido de las normas de los artículos 14, 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que al no ser practicada la debida notificación “…surge un quebrantamiento de norma expresa contenido en el artículo 313 ejusdem ordinal 1°, por haber omitido una formalidad sustancial del acto correspondiente…”.

Ahora bien, en numerosas decisiones, la Sala ha señalado que el escrito de formalización del recurso de casación debe ser claro y preciso, debiendo el recurrente mencionar en sus denuncias las causales respectivas, de acuerdo con el recurso de casación invocado, dado que este recurso extraordinario equivale a una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida. Esta carga le corresponde al recurrente, bajo pena de que el recurso extraordinario sea declarado perecido por falta de técnica.

En ese sentido, la jurisprudencia ha expresado que la denuncia de indefensión o menoscabo del derecho de defensa, debe cumplir con la siguiente técnica de formalización:

..a) Explicación de cuál ha sido la forma quebrantada u omitida y si lo ha sido por el Juez de la causa o el de alzada.

b) Indicar cómo, con tal quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos, se lesionó el derecho de defensa o el orden público, según el caso, o ambos.

c) Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público, lo ha sido por el juez de la causa, denunciar la infracción del artículo 208 de la ley procesal, y se considera procedente la reposición de la misma, denunciar la infracción del artículo 208 de la Ley Procesal, la norma expresa contenida en la disposición general del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y los particulares que acarrea el menoscabo del derecho de defensa, o los que establecen el orden público, las cuales resultan realmente infringidas por la recurrida, al no decretarse en ella la nulidad o la reposición cuando la omisión o el quebrantamiento de las formas que menoscaban el derecho de defensa o de orden público, lo lesiona el Tribunal de la causa.

d) Si el quebrantamiento u omisión de las formas que menoscabó el derecho de defensa o lesionó el orden público lo ha sido por el Tribunal de la alzada, además la infracción de la norma contenida en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, deben denunciarse como infringidas las disposiciones referentes al quebrantamiento de las formas que menoscaban el derecho de defensa que han sido lesionadas por el propio juez de la recurrida.

e) La explicación a la Sala que con respecto a dichos quebrantamientos u omisiones de formas o lesiones al orden público, se agotaron todos los recursos.

(Sent. Nº 944, del 9 de diciembre de 1998, caso N.J.N.B. contra la Asociación de Productores Rurales del Estado Portuguesa (Asoportuguesa), reitera en Sent. Nº 431 del 15 e julio de 1999, caso Liomel Finol contra Sat-Visión.)

Ahora bien, del examen de la denuncia se desprende que el formalizante incurre en una falta de técnica, sin embargo, dada la gravedad de los hechos invocados en fundamento de la presente denuncia, los que, eventualmente podrían dar lugar a que la Sala ejerza la facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil de casar de oficio el fallo recurrido, considera necesario referirse al “quebrantamiento de forma” que el formalizante le imputa a la recurrida.

En relación a que la parte demandante no cumplió con la formalidad prevista en el artículo 350 eiusdem, al subsanar la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 iusdem, y que por tanto considera el recurrente que debía declararse sin lugar la demanda y extinguido el proceso. Al respecto, la Sala observa que la presente demanda por resolución de contrato de arrendamiento se tramitó conforme a lo dispuesto en los artículos 33 y 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo estas últimas las normas que regulan el procedimiento breve.

Como lo establece el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, los demandados en fecha 15 de abril de 2003 contestan la demanda y oponen conjuntamente las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la codemandada PANADERÍA, PASTELERÍA Y CHARCUTERÍA MONACO, C.A, propuso reconvención.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, las cuestiones previas opuestas fueron analizadas y resueltas por el juez de la causa en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, quien mediante decisión de fecha 24 de enero de 2005, declaró con lugar la primera y desechó la segunda. Asimismo, ordenó la suspensión del proceso hasta que el demandante subsanara la cuestión previa como se indica en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, los apoderados de la parte demandante mediante diligencia de fecha 18 de abril de 2006 consignan un nuevo poder otorgado por la parte demandante y piden se notifique a la parte demandada la decisión de las cuestiones previas.

Posteriormente, mediante diligencia de fecha 23 de noviembre de 2006 manifiestan su voluntad de subsanar la cuestión previa declarada con lugar por el a quo y proceden a ratificar y a dar por reproducido el poder previamente consignado en autos.

En fecha 6 de diciembre de 2006, el a quo declaró subsanada la cuestión previa con fundamento en la “…comparecencia del apoderado debidamente constituido...” y, mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2006 al considerar subsanada la cuestión previa difiere el pronunciamiento de mérito por el término de 5 días de despacho siguientes a la fecha de dicho auto.

Posteriormente, en fecha 31 de enero de 2007 dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la demanda, resuelto el contrato de arrendamiento y sin lugar la reconvención propuesta por la codemandada PANADERÍA, PASTELERÍA Y CHARCUTERÍA MONACO C.A.. Contra esa decisión del a quo la parte demandada ejerció recurso procesal de apelación el cual fue decidido por el a quem mediante sentencia de 16 de mayo de 2008 y, respecto a la decisión del a quo en relación a la subsanación de la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, dejó establecido lo siguiente:

…Con respecto al alegato de incorrecta subsanación, observa este sentenciador que el tribunal de primera instancia en su decisión acerca de las cuestiones previas promovidas, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por carecer los apoderados de la parte demandante de la capacidad necesaria para representarlos, ordenando la subsanación de tal defecto en la forma prevista en el artículo 350 eiusdem.

La citada norma legal establece:

…Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: (omissis).

El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso…

En su escrito de subsanación, la parte demandante se limitó a presentar un poder otorgado a otro abogado, distinto a aquel cuya representación fue declarada inexistente en la sentencia que decidió las cuestiones previas; es decir, que no realizó la subsanación en la forma prevista en el precitado artículo 350 del código (sic) de Procedimiento Civil.

Sin embargo, ante tal supuesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 363 del 16 de noviembre de 2001 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. vs Microsoft Corporation), ratificando el criterio sentado en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, estableció lo siguiente:

…si el demandante no subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el juzgado debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión… (Subrayado de este Tribunal)

Con base al criterio transcrito, no obstante que la parte demandante no subsanó el defecto en la forma prevista en el artículo 350 de nuestra Ley Adjetiva Civil, el Juez tiene la potestad de considerar que el nuevo poder aportado al proceso es suficiente para subsanar el vicio, como en efecto fue considerado por el a quo mediante auto del 06 (sic) de diciembre de 2006, decisión que quedó firme al no haber sido apelada, en virtud de lo cual la subsanación debe entenderse como realizada correctamente, siendo por ello improcedente la solicitud de declaratoria de extinción del proceso formulada por los codemandados J.B.C. y D.M.M.. Así se decide…

. (Resaltado del transcrito)

Ahora bien, de acuerdo con lo pautado en el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, las demandas como la del presente caso, por resolución de contrato de arrendamiento, deben sustanciarse y sentenciarse conforme a “…las disposiciones contenidas en el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en el Libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía…”; y el artículo 886 eiusdem, expresa que “…Si las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1° al 8° del artículo 346 fueron resueltas a favor del demandado, se procederá conforme a lo establecido en los artículos 350 y 355 ibídem…”.

Por su parte, el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, prevé que una vez declarada con lugar la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3° del artículo 346 eiusdem, como sucedió en el caso bajo estudio, “…el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350…”, tal como ocurrió en el sub iudice en la cual el juez suspendió el proceso y la parte demandante mediante sus apoderados procedió a subsanar la cuestión previa mediante la consignación en autos del poder debidamente otorgado por éste.

Ahora bien, en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia N° 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, Exp. N° 2001-000132, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión…

. (Negritas del transcrito).

Conforme con la doctrina transcrita, siendo inexistente la impugnación por parte de los demandados a la subsanación de la cuestión previa declarada con lugar por el a quo, quienes en este caso no ejercieron dicha impugnación, mal puede nacer para el juez de la causa el deber de determinar si el accionante las subsanó correctamente.

La jurisprudencia ut supra transcrita, de fecha 16 de noviembre de 2001, es aplicable al caso bajo estudio, toda vez que la incidencia de cuestiones previas planteada se inició en fecha 15 de abril de 2003, con la interposición del escrito respectivo, lo que evidencia que lo fue con posterioridad a la publicación del fallo proferido por esta Suprema Jurisdicción, por lo que la obligación del juez de determinar si la parte subsanó correctamente, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la demandante haya realizado dicha subsanación.

Por otro lado, es importante resaltar que los juicios que se tramiten por la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y para el caso de que sean declaradas con lugar cualesquiera de las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2° al 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la decisión del a quo que las considere subsanadas, no tiene apelación y mucho menos casación, ya que la decisión del a quo que las declare con lugar aun cuando se dicten en el momento de dictar la sentencia definitiva, suspende el juicio hasta que el demandante las subsane, por lo que, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor, es una interlocutoria que ordena la continuidad del proceso, cuya decisión se asimila a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada y que conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil no tiene apelación.

No obstante, hay que aclarar que en estos juicios, el pronunciamiento del juez que considere que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia, declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el caso, todos los requisitos para la proposición del mismo.

Asimismo, la decisión del a quo que declare sin lugar las cuestiones previas en la oportunidad de dictar sentencia definitiva también tiene apelación y por ende casación.

En base a lo ya expuesto, la Sala no observa que en el presente caso la decisión del juez de alzada haya quebrantado u omitido alguna forma sustancial, ya que, aun cuando se considerare que su pronunciamiento no fue el mas acertado, pues, como antes se dijo no existiendo impugnación alguna por parte de los demandados sobre la subsanación de la cuestión previa declarada con lugar, mal podría nacerle al juez de primera instancia y por ende, tampoco al juez de alzada la obligación de pronunciarse con respecto a la subsanación correcta o no de la cuestión previa alegada por la parte demandada.

Respecto a la denuncia del recurrente en relación la falta de notificación del abocamiento por parte de los jueces del tribunal de primera instancia, el juez de alzada dejó establecido lo siguiente:

…Punto previo: De las supuestas irregularidades en las notificaciones

Mediante escrito presentado ante este Tribunal (sic) Superior (sic) en fecha 17 de enero de 2008, los codemandados J.B.C. y D.M.C. denunciaron la omisión de la notificación de las partes con motivo del abocamiento del juez suplente especial del tribunal de la primera instancia, quien decidió las cuestiones previas promovidas, declarando con lugar la prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, de una revisión de las actas procesales, constata este sentenciador que mediante auto de fecha 24 de enero de 2005, cursante al folio 353 de la segunda pieza del expediente, el abogado R.R.S., designado como juez suplente especial del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se abocó al conocimiento de la presente causa, omitiendo notificar a las partes, conforme lo establecen los artículos 14 y 90 de nuestra Ley Adjetiva Civil. Respecto de esta situación se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC-529 del 18 de julio de 2006 (caso: Sánchez & Cía Industrial S.A.), en la cual estableció lo siguiente:

…El formalizante plantea que el Juez (sic) de Alzada (sic) incumplió formalidades de orden público, al obviar notificar a las partes del abocamiento del nuevo Juez (sic) en segunda instancia, lo que a su juicio, cercenó el derecho de recusarlo en tiempo oportuno.

La Sala, se ha pronunciado sobre el particular y en tal sentido ha dejado sentado que sólo es posible decretar la reposición de la causa por la falta de notificación de las partes del abocamiento de un nuevo juez, cuando el formalizante cumple la carga de señalar cuál es el gravamen generado por la ausencia de notificación del abocamiento, y alegue la causal de inhibición o recusación existente en el Juez (sic) que sentenció la causa, con indicación de los hechos concretos que lo subsumen en la causal alegada. (omissis).

En conclusión: para que prospere la denuncia de indefensión soportado en la falta de abocamiento del nuevo Juez (sic), el formalizante deberá expresar ante esta Sala: 1) La causal de inhibición o recusación que no pudo proponer contra el juez, bien por falta de abocamiento expreso, o por no haberse notificado a las partes de dicho acto procesal y; 2) Demostrar que las partes objetaron o impugnaron en la primera oportunidad la falta de abocamiento del Juez (sic) en el conocimiento del asunto, y esto no fue resuelto… (Subrayado de este Tribunal)

Asimismo en sentencia del 15 de septiembre de 2004, (caso: Sucesión Fares Doumat e hijos C.A.), la Sala de Casación Civil estableció:

…En los supuestos antes anotados es menester que el formalizante cumpla con la carga de señalar cuál es el gravamen generado por la ausencia de notificación del avocamiento (sic), y alegar la causal de inhibición existente en el juez que sentenció la causa, que como no fue declarada de oficio, sería utilizada en su contra a través de la recusación. En éste (sic) sentido, es prudente precisar que no es suficiente alegar genéricamente que existe una causal para recusar al juez, sino que es necesario indicar cuáles son los hechos concretos que se subsumen en la causal alegada; y que las partes no hayan consentido tácitamente la falta de avocamiento (sic), o la ausencia de notificación de tal avocamiento (sic), demostrando que en la primera oportunidad que se hizo presente en autos denunció la anomalía… (Subrayado de este Tribunal).

En el caso subiudice, no obstante que los codemandados denuncian el vicio procesal en la primera oportunidad en que comparecen a los autos después de verificado el mismo, no indican en su escrito la causal de inhibición o recusación en la que estaría incurso el Juez (sic) que conoció del asunto, razón por la cual, en atención a los criterios jurisprudenciales transcritos ut supra, debe concluir este sentenciador que no ha quedado demostrado que la omisión en la notificación de avocamiento haya vulnerado derechos o garantías de las partes, ni que les haya producido indefensión, por lo que resultaría inútil la declaratoria de nulidad de los actos subsiguientes del proceso y la consecuente reposición de la causa, por cuanto la formalidad omitida es incapaz de alterar el resultado del juicio, al no haber señalado los codemandados la causal de inhibición o recusación en la que estaría el Juez (sic) cuestionado. Así se establece....

. (Resaltado del transcrito)

De la lectura del fallo ut supra transcrito, observa la Sala que la falta de notificación del abocamiento por parte de juez suplente especial del tribunal de primera instancia, fue debidamente atendida por el juez de alzada, cuyo pronunciamiento comparte esta Sala, ya que el mismo esta acorde con el criterio anteriormente transcrito en el fallo recurrido.

Ahora bien, el recurrente plantea en su denuncia que “….En virtud de haber omitido los jueces habidos en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, la notificación de las partes; ello conlleva a un quebrantamiento de norma expresa, cual es la omisión de notificar a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juzgador (sic), tal como lo prevé el contenido del procedimiento de los artículos 14 y 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ello se evidencia por ejemplo en el contenido en los folios 353, 356, 358, 359 y 369 segunda pieza del expediente…”.

De lo delatado por el formalizante, observa la Sala que el alegato se refiere a la omisión de notificar a las partes del abocamiento de otros jueces del tribunal de primera instancia distintos al juez suplente especial que decidió las cuestiones previas al cual se refiere el fallo de la recurrida ut supra transcrito, ello se constata de la lectura de los autos de fecha 12 de mayo de 2005 y 6 de marzo de 2006, que rielan a los folios 154 y 165, de la segunda pieza del expediente en donde se incorporaron como juez temporal la abogada T.F.A. y como juez suplente especial la abogada I.C. de Urbano, respectivamente en donde se observa que estas no notificaron su abocamiento al conocimiento de la causa.

Sin embargo, aprecia la Sala que la falta de notificación señalada en la cual incurren las juezas del tribunal de primera instancia no fueron denunciadas en su debida oportunidad por la parte demandada, razón por la cual no puede el formalizante denunciar por primera vez ante esta Sala la falta de abocamiento de dichas juezas, por tanto, no observa la Sala que se hayan infringido los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil delatados por el recurrente. Así se decide.

Por estas razones, la Sala debe declarar improcedente la denuncia analizada y en consecuencia sin lugar el recurso de casación. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA CODEMANDADA PANADERÍA, PASTELERÍA Y CHARCUTERÍA MONACO, C.A

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y bajo el titulo de “quebrantamiento de forma”, la recurrente alega lo que a continuación íntegramente se transcribe:

“…PRIMERO: En efecto al dictarse la decisión recurrida, el Juzgado (sic) recurrido ha incurrido en quebrantamiento de forma, de conformidad con el contenido del artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil; por cuanto existiendo una orden del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de subsanar el defecto del poder otorgado por el supuesto representante de la demandante; la actuación del nuevo apoderado de la demandante, aun (sic) cuando acompañó un nuevo poder, no cumplió con la formalidad prevista en el contenido del artículo 350 en su segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, cuando establece:

Artículo 350.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6°, del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso…

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En efecto el poder otorgado al inicio del proceso a los Abogados (sic) OCTACIO SANZ JIMÉNEZ Y J.B.P., lo es solamente por uno de los Directores de la firma SOUSA y GOMES, C.A., cuando de conformidad con los estatutos de la misma debe ser otorgado, en defecto del Presidente, por tres (03) de sus Directores y así lo hace ver la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; pero el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, omite tal situación, al no analizar las actas procesales, en las cuales cursa el defecto del libelo de la demanda, que resulta interpuesta por unos abogados, que su poderdante no es el facultado para otorgar el mismo, es precisamente aquí en donde estriba la deficiencia de la representación. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, siendo declarada CON LUGAR la proposición de la cuestión previa señalada por el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, aparentemente la nueva representación subsana el defecto señalado, pero tal subsanación carece de la formalidad prevista en el contenido del artículo 350 ejusdem, por cuanto que el nuevo apoderado de la demandante no ratifica los actos realizados con el poder defectuoso; por consiguiente el escrito, llamado por él de subsanación presentado en fecha 23 de noviembre de 2006 adolece de vicio, máxime cuando expresa “…ratifico y doy por reproducido el instrumento poder agregado a los autos,…”, siendo que en derecho los actos nulos no pueden ser ratificados porque estaría continuando o extendiendo la nulidad a los actos posteriores.

En consecuencia, siendo el acto de subsanación un elemento esencial para la continuación del proceso, al no verificarse con las formalidades establecidas por el legislador la demanda debe ser desestimada y el proceso lo ha establecido el legislador debe SER EXTINGUIDO, como lo prevé el artículo 354 ejusdem al establecer:

Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales… 3°… del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350,… Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271…

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En virtud de lo planteado y al haber omitido el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el contenido de los artículo (sic) señalados, hace prosperar el recurso interpuesto por quebrantamiento de forma de conformidad con el contenido del ordinal 1 del artículo 313 del Código de procedimiento (sic) Civil.

En virtud de haber omitido los jueces habidos en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la notificación de las partes; ello conlleva a un quebrantamiento de norma expresa, cual es la omisión de notificar a las partes del avocamiento de un nuevo Juzgador (sic), tal como lo prevé el contenido del procedimiento de los artículos 14 y 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ello se evidencia por ejemplo en el contenido en los folios 353, 356, 358, 359 y 369 segunda pieza del expediente.

NORMA QUE DEBIÓ APLICAR EL RECURRIDO.

De conformidad con el contenido del artículo 35 en el Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que para el momento del proceso se encontraba vigente, el cual prevé que “En la contestación de la demanda, el demandado deberá oponer conjuntamente todas las cuestiones previas, previstas en el Código de Procedimiento Civil y las defensas de fondo, las cuales serán decidas (sic) en la sentencia definitiva…”; en consecuencia el Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, debió aplicar el contenido del artículo 35 citado supra, y en especial, además de aplicar el contenido del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, es decir declarar extinto el proceso, por cuanto que el actor no subsanó debidamente los defectos señalados en el libelo de la demanda, vale decir en el poder incorporado al inicio del proceso, otorgado por persona que no representaba a la firma comercial demandante. En consecuencia, declarado por el Juzgado (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) la existencia del vicio denunciado, y no habiendo sido subsanado por el actor en su oportunidad ni en la forma indicada por el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil; el Juzgado (sic) recurrido debió verificar la existencia del vicio denunciado y confirmar la decisión del Juzgado (sic) de Primera (sic) Instancia (sic), lo cual no hizo, declarando extinto el proceso y evidentemente sin lugar la acción interpuesta contra mis representados; y es por ello solicito de los honorables Magistrados se sirvan casar la decisión del Juzgado (sic) recurrido.

En el caso de la falta de notificación de las partes por el cambio de Juzgador en Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, tanto los Jueces (sic) de Instancia (sic) como el Juez (sic) de la recurrida debieron aplicar el contenido de las normas de los artículos 14 y 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, referentes al allanamiento para los jueces que han de continuar conociendo la causa; caso en actas que al no ser practicada la debida notificación surge un quebrantamiento de norma expresa contenido en el artículo 313 ejusdem ordinal 1°, por haber omitido una formalidad sustancial del acto correspondiente; y es por ello solicito de los honorables Magistrados se sirvan casar la decisión del Juzgado (sic) recurrido…”. (Resaltado del transcrito)

Para decidir, la Sala observa:

De la lectura del escrito de formalización ut supra transcrito, se evidencia que el mismo es de idéntico contenido al recurso de casación interpuesto por los codemandados J.B.C.F. y D.M.C.P., el cual fue analizado y desestimado anteriormente, razón por la cual, la Sala, a fin de evitar tediosas repeticiones inútiles y el desgaste de la jurisdicción, considera innecesario realizar nuevamente los razonamientos expuestos precedentemente, los cuales da por aplicados y reproducidos aquí íntegramente, para determinar la improcedencia y declarar sin lugar el presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR los recursos de casación anunciados y formalizados contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena al pago de las costas del recurso a los recurrentes.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. AA20-C-2008-000569

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,