Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 25 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE L A CIRCUNSCRICPION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

199° y 150º

Caracas, veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009)

ASUNTO AP21-L-2008-004435

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: M.J.D.S.G. y J.M.F.Z., venezolanas, mayor de edad, de este domicilio y titular de las Cédulas de identidad Nros.11.520.189 y 5.900.352, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: BETANCOURT R., F.A. y D.J.R.O., abogados en libre ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 22.925 y 59.901, respectivamente,

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICOS DE VENEZUELA, sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.M.G.G., abogada en libre ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.98.945, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.757 y 16.756, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS COCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por las ciudadana M.J.D.S.G. y J.M.F.Z., venezolanas, mayor de edad, de este domicilio y titular de las Cédulas de identidad Nros.11.520.189 y 5.900.352, respectivamente, en contra de la empresa AVON COSMETICOS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, siendo acumuladas las causas en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, 06 de octubre de 2008 y 16 de septiembre de 2008, siendo admitidas en fecha 18 de septiembre de 2008 y 09 de octubre del mismo año. Así las cosas, En fecha 11 de noviembre de 2008, se celebro la audiencia preliminar, por ante el Juzgado Cuadragésimo Primero de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, Por auto de fecha 24 de noviembre de 2008, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la acumulación de las causas al presentar en cada una de ellas identidad de causas y objetos, no obstante que el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas de las partes, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la presente causa por Distribución a este Tribunal, quien suscribe, por auto de fecha 25 de marzo de 2009, procedió a dar por recibida la presente causa, en fecha 16 de abril de 2009, se admitieron las pruebas promovidas de las partes y en esa misma fecha y año, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual se llevo a cabo en fecha 09 de noviembre del presente año, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2009. Así las cosas, se deja constancia debidamente certificada por la ciudadana Secretaria de este Tribunal que los días 23 y 24 de noviembre del presente año, dado que la Juez titular de este juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de Este Circuito Judicial se encontraba de permiso, es por lo que dichos días no son computables para los lapsos procesales, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la representación judicial de las accionantes que sus representadas comenzaron a prestar sus servicios J.M.Z. en fecha 21 de febrero de 1994, y M.d.S. en fecha 26 de julio de 2001, que se desempeñaban en el cargo de, la primera de ellas como Gerente de Zona, y la segunda como Asistente de Recursos Humanos, hasta el 30 de junio de 2003, sigue señalando que su representada la segunda de ellas a partir del 01 de julio de 2003, paso a ejercer las funciones de Gerente de Zona, para la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., que cumplían un horarios de ocho (08) horas diarias de lunes a viernes, siendo que los sábados y domingos siempre fueron sus días de descanso. Sigue señalado que la relación culmino por renuncia voluntaria, que sus representadas devengaban al momento de la terminación de la relación laboral un salario variable compuesto por: salario básico mensual, Comisiones, y Bonificaciones y M.S. a parte de dichos componentes devengó descanso y feriados concepto que no le fue pago desde su ingreso hasta el mes de diciembre de 2006, a partir de julio 2003 Asimismo señala que sus representadas además de recibir el salario mensual, las comisiones por ventas realizadas así como diferentes tipos de bonificaciones obtuvieron participación de los beneficios de ciento veinte (120) días por concepto de utilidades, anuales vacaciones y Bono Vacacional de conformidad con lo establecido en el contrato colectivo de trabajo. Por otra parte, adujo que desde el momento en que fueron contratadas al cargo de gerente de Venta, hasta la culminación de la relación laboral jamás les fueron pagados unos días descanso y feriados, por lo que proceden a demandar algunas diferencias adeudadas por haber cancelado algunos conceptos con un salario no ajustado a los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivos por los cuales se acudió al Órgano Jurisdiccional en cuanto a J.M.Z. reclama la diferencia de los siguientes conceptos : Antigüedad Complemento de Antigüedad desde 19/06/1997 al 07/02/2004; Intereses sobre Prestaciones Sociales; Utilidades de los años 1999 -2006; Utilidades Fraccionadas año 2007; Bono Vacacional 1998-2007; Bono Vacacional Fraccionado 2007-2008; Vacaciones 1998-2007; Vacaciones fraccionadas 2007-2008; días de Vacaciones Pendientes; Indemnización cláusula 22 contrato colectivo; Diferencia de Salario; Indemnización cláusula 82 contrato colectivo; días de descanso y Feriados no pagados; Diferencia de Descanso y Feriados; asimismo solicita los intereses moratorios como la indexación. Y en cuanto a la actora M.J.d.S.G. reclama la diferencia de los siguientes conceptos: Antigüedad; Intereses sobre Prestaciones Sociales; Utilidades de los años 2004-2005; Utilidades Fraccionadas año 2008; Vacaciones 2002-2008; Vacaciones Fraccionadas 2008; Bono Vacacional 2002-2007; Bono Vacacional Fraccionado 2008-2009; Indemnización por antigüedad por despido; días de descanso y Feriados no pagados; Incremento Salarial no pagado; Indemnización cláusula 82; de la convención colectiva; Indemnización cláusula transitorio quinta contrato colectivo; Diferencia de comisiones campañas 09; 10; y año 2008; menos las prestaciones pagadas en fideicomiso por la cantidad de Bs. 59.433,11, finalmente solicita el pago de los intereses moratorios como la indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por las accionante J.F. y M.S., la demandada admitió la prestación de servicios, la fecha y la de egreso, la forma de terminación de la relación laboral por despido injustificado, el ultimo cargo desempeñado por las accionantes, admite el salario mensual aducido por las accionantes el cual estaba conformado en una por un salario fijo mensual y un complemento salarial denominado “comisiones”, admite la jornada aducida por la parte actora, asimismo admitir que las accionantes recibían no en virtud del contrato colectivo que rigió para la empresa entre los años 2004-2007, sino por acuerdo entre las partes los beneficios en la participación de 120 días anuales. por otra parte niega rechaza y contradice que la actora le haya correspondido el pago de los días sábados domingos y feriados por cuanto la actora no era una trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que percibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su esfuerzo o desempeño, sino que no dependían directamente de ella, por lo que niega rechaza y contradice que la accionante J.F. le corresponda pago alguno posconcepto de descanso y feriados, ya que su representada cancelo a la actora unos incentivos que en ningún caso se puede reputar como salario a destajo, niega otra parte adujo, Niega que haya debido cancelar las vacaciones con una base de calculo al salario promedio de los últimos 12 meses toda vez que a la trabajadora se le aplico lo dispuesto en la cláusula 20 de la convención colectiva “…Un periodo equivalente a treinta (30) días continuos… que serán remunerados con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador”. Que es cierto que las gerentes de zona no están sometidas a la aplicación de la convención colectiva al estar excluidas asimismo rechaza la inclusión de dicha porción dentro del salario de la demandante, por cuanto la ciudadana J.F. no era una trabajadora cuyo salario fuera a destajo sino que percibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas, finalmente niega rechaza y contradice todo lo aducido por la ciudadana J.F. en su escrito libelar. Asimismo negó que la empresa le haya otorgado a la trabajadora los días expresados por ella en su escrito libelar como días feriados por cuanto la trabajadora se encuentra excluida de la aplicación de la contratación colectiva, Se negó de manera categórica que a la actora le haya correspondido el pago de sábados, domingos y feriados, por cuanto el salario nunca se constituyó en un salario a destajo ya que las comisiones devengadas no se encontraban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño y en ningún momento dependieron directamente de la trabajadora sino de otras circunstancias. Señala que el sólo hecho que el salario sea variable resulta insuficiente para considerar a la trabajadora como una empleada a destajo, pues ello debe ser la resultante de la naturaleza del trabajo personal realizado y el pago de una comisión devengada como incentivo no debe ser considerado como salario a destajo. Insistió la demandada en que no todo salario variable puede ser considerado como un salario a destajo que de lugar al pago separado de los días domingos y feriados establecidos en la Ley y que las comisiones devengadas por la actora no remuneraban únicamente su trabajo Se negó que el cálculo para el pago de domingos y feriados se deba hacer en base al último salario de la actora, por cuanto el legislador fue claro al establecer que dicha cancelación debe realizarse en base a los salarios devengados durante la semana respectiva. Se negó, rechazó y contradijo el último salario promedio postulado por la actora en su escrito libelar; se negó que se adeude a la trabajadora suma dineraria alguna correspondiente al pago doble de la antigüedad establecida en la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el referido concepto fue cancelado en su oportunidad, aunado al hecho que a la trabajadora en ningún momento se le hizo aplicable la Convención Colectiva y para el supuesto En ese sentido, también negó la demandada que deba tomar en cuenta los domingos, feriados, alícuotas de utilidades y bono vacacional para el cálculo de lo que la actora alega que le corresponde por indemnización de antigüedad. Se negó el concepto de diferencia por vacaciones por periodos vacacionales, por cuanto a decir de la demandada el salario a los efectos del cálculo de las vacaciones en ningún caso debió ser el salario promedio de la actora ya que el régimen vacacional y su pago vigente consagrado en la Convención Colectiva otorga un beneficio superior al establecido en la Ley, el cual es calculado en base al salario básico, siendo que el referido régimen fue extendido a las accionantes aún cuando estaba excluida de la aplicación de las distintas convenciones colectivas de trabajo suscritas. Expresó la demandada que en el supuesto negado que sea decidido modificar la modalidad de pago de las vacaciones deberá respetarse la teoría del conglobamiento para determinar la condición más favorable para la accionante y obligar a la empresa a cancelar la diferencia en cuanto al concepto de vacaciones se refiere. Se negaron todos y cada uno de los conceptos demandados, alegando la cancelación correcta y oportuna de los montos y conceptos que en derecho correspondía a la trabajadora. Por último, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede esta Juzgadora a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En tal sentido esta juzgadora considera pronunciarse en primero término con respecto a la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y afines del Distrito Federal y Estado Miranda, en virtud del cargo de GERENTE DE ZONA desempeñado por las trabajadoras, así como la controversia sobre lo que constituye el último salario promedio efectivamente devengado por las accionantes y la composición salarial, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, y circunstancias particulares con respecto a la composición salarial distintas a las explanadas en el escrito libelar. Así como la procedencia o no del concepto de sábados, domingos y feriados en cuanto a la proporción del salario variable devengado siendo ello un punto de mero derecho. Asimismo debe este tribunal pronunciarse en relación al salario que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones y del concepto de domingos y feriados en cuanto a la proporción del salario variable devengado, constituyéndose tal pretensión en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho. A su vez, gira la controversia en el otorgamiento de las diferencias en cuanto al beneficio de utilidades, correspondiendo a la actora probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, ya que alegó en torno a éste particular que el referido beneficio siempre se canceló en base a ciento veinte (120) días. Debe pronunciarse a su vez quien decide acerca de la procedencia en la cancelación de las sumas dinerarias reclamadas por la parte accionante, habiendo sido alegada por la demandada la cancelación correcta y oportuna de los conceptos que correspondían en derecho a la parte actora, motivo por el cual, corresponde efectivamente la carga probatoria con respecto a estos particulares a la parte demandada. ASI SE DECIDE.

De seguidas procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

DEL ANALISIS DEL MATERIAL PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

En la oportunidad procesal las accionantes promovieron las siguientes documentales las cuales fueron admitidas y evacuadas en la audiencia de juicio obteniendo su control y contradicción

Documentales:

Marcadas I, J, K, L, M, Ñ, O, P, Q, R, S, T, U, W, cursantes al Cuaderno de Recaudo N° 01 de los folios 54 al 281 y marcados “1 al 9” 2 al 139 cursantes al Cuaderno de Recaudo N° 4 (ambos folios inclusive), Recibos de Pagos, correspondiente a las ciudadanas J.M.F.Z., y M.d.S. G, quien suscribe el fallo las aprecia a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por la accionante en el decurso de la relación de trabajo, además de una porción fija, otra suma dineraria variable por concepto de comisiones devengado desde la primera mayo 1994 y la segunda desde julio de 2003,. Así Se Establece.

Marcada X”, y 10 Planilla de Finiquito, cursante al cuaderno de recaudos N° 1, y N° 4, de los folios 282 y 140, a nombre de las ciudadanas J.M.F.Z.M.d.S.G.E. sentenciadora las aprecia a los fines de evidenciar los conceptos y montos cancelados a la accionante en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. Así Se Establece.

Cursante al cuaderno de recaudos N° 1, y 4, de los folios 383 al 340 y del 148 al 226, del expediente, ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo, en principio esta Juzgadora procede a señalar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido debe observar esta Juzgadora que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. Así se Establece.-

Marcada A-B-Comprobantes de Retención de Impuesto sobre al Renta, de los años 1995-20031/12/2005, cursante al Cuaderno de recaudos N° 1, de los folios 341 al 350, y cursantes al Cuaderno de Recaudos N° 4, de los folios 141 al 147, del expediente, las cuales carecen de valoración probatoria en virtud de que no aportan nada a lo debatido en autos. Así se Decide.-

Marcados 21, 22 y 23, Resultados Totales, cursantes al cuaderno de recaudos N° 4, esta juzgadora observa que las misma no contienen sello ni firme de quien emanan, razón por el cual se desecha.- Así Se Establece.-

De la exhibición de Documentos

En cuanto a la exhibición de documentos de los Recibos de pago de salarios, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades y Planilla de liquidación de prestaciones Sociales de fecha 28 de enero de 2008, promovidos, debe observarse que la parte demandada no exhibió en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente a las documentales que le fueran requeridas, no obstante observa quien decide que la parte demandada reconoció los recibos de pagos aportadas por su contraparte, motivo por el cual, esta sentenciadora reproduce el criterio antes expuesto con respecto a las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 03 de los folios 53 al 281 y marcados “1 al 9” 2 al 139 y del Cuaderno de recaudos N° 4, cursante al cuaderno de recaudos N° 3, y N° 4 del folio 282 y 140, Así Se Establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad procesal la parte demandada promovió las siguientes pruebas las cuales fueron admitidas por este tribunal y evacuadas en la audiencia de juicio obteniendo su control y contradicción de las mismas:

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello destaca esta Juzgadora el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. Así Se Establece.-

Documentales:

Marcada “P”, B, y M, Modulo de Nomina, cursante a los folios 34 al 41 del Cuaderno de recaudos Nro. 5, y al cuadernos de recaudos N° 6, cursante a los folios 127 al 267, y del 281 al 295, a nombre de las accionantes, esta juzgadora las desestima por cuanto nada aportan a la resolución del asunto debatido.- Así Se Establece.-

Marcada “Q” y “D”, Solicitud de anticipo del Fondo Fiduciario, a nombre de las accionantes, cursante al los folios del 42 al 51, del cuaderno de recaudos N°5, y de los folios 268 al 272, del cuaderno de recaudos Nº 6, quien decide las toma en consideración en su conjunto a los fines de evidenciar los adelantos recibidos por la trabajadora accionante a cuenta de la antigüedad que le fuera acreditada por la empresa demandada, dado el reconocimiento efectuado por las accionantes en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio con respecto a los referidos adelantos, razón por el cual, esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la cantidades solicitada por las accionantes por concepto anticipos Así Se Establece.-

Planilla de Control de Vacaciones Cursante a los folios 52 al 62, 63, del cuaderno de recaudos N° 5, y de los folios 273 al 279 del cuaderno de recaudos N° 6, correspondiente a los periodos de los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, a nombre de la ciudadana M.J.d.S., correspondiente a los periodos vacacionales de los años 98, 2001 2002 2003, 2004, 205, 2006, 2007, y de la ciudadana J.M., esta Juzgadora las aprecia otorgándole valor probatorio a los fines de evidenciar tanto el disfrute como la cancelación por concepto de vacaciones y bono vacacional atendiendo la porción fija del salario devengado en ese momento por las trabajadoras.- ASÍ SE ESTABLECE.

Planilla de liquidación, cursante al folio (60 al 61), ambas inclusive, y de los folios (l29 al 299) del cuaderno de recaudos N° 6, y su correspondiente comprobante de pago, a nombre de las accionantes, correspondiente, quien juzga las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar los conceptos y sumas dinerarias canceladas a la actora en virtud de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

Descripción de Cago como Gerente de venta, esta juzgadora observa que dicha documental no aporta nada al proceso del punto controvertido razón por el cual se desecha.-Así Se Establece.-

Convención Colectiva de trabajo cursante a los folios 97 al 193 del cuaderno de recaudos n° 5, esta Juzgadora reitera el criterio anteriormente expuesto .Así Se Establece.-

Comunicación de fecha 16 de octubre de 2007, mediante la cual la parte accionante J.M., procede a renuncia al cargo que venia desempeñando, esta sentenciadora la desestima dado que dicho hecho no se constituyó en hecho controvertido en el presente procedimiento tal y como se constituyó la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

Testimoniales

En lo que corresponde a la testimonial de la ciudadana F.C., carece esta sentenciadora de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto la referida ciudadana no compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente a los fines de rendir sus deposiciones.- Así se Establece.- .

De la exhibición de Documentos

En cuanto a la exhibición de documentos de los Recibos de pagos y Planilla de liquidación de prestaciones Sociales, promovidos, debe observarse que la parte actora no exhibió en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente a las documentales que le fueran requeridas, no obstante observa quien decide que la parte actora consigno dichas documental las cuales fueron valoradas por esta Juzgadora, motivo por el cual, esta sentenciadora reproduce el criterio antes expuesto, Así Se Establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, una vez delimitados los términos en que se plantea la presente controversia, previo análisis de los alegatos y defensas esgrimido por las partes y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas traídas al proceso en lo que respecta a las ciudadanas J.F.Z. y M.J.d.S.. En el caso específico bajo estudio el tema de la presente litis se centra en el no reconocimiento de la demandada a la actora, de la parte variable a los efectos del pago de domingos y feriados, y en la aplicación o no de la convención colectiva de trabajo a las accionantes,

Determinado lo anterior, procede esta sentenciadora a emitir pronunciamiento con respecto a si las accionantes se encuentra incluida o excluida del ámbito de aplicación de la Contratación Colectiva. Para decidir, considera necesario quien decide, traer a colación el criterio establecido por el Juzgado Superior Quinto de este Circuito Judicial el cual señalo lo siguiente:

“…si bien la demandada en su contestación señaló que la actora no estaba incluida en la convención colectiva, debido al cargo desempeñado, quedó claro que se le equiparaba voluntariamente a ésta por lo que la empresa derogó la exclusión de la trabajadora a la convención y le reconoce los beneficios y la cual es la ley mas favorable, es decir, tenemos que se aplica como ley la convención colectiva porque todos los conceptos reclamados son allí mas favorables, por lo que se decreta la procedencia como retención salarial el pago de todo lo que sea descansos semanales legales y convencionales según la convención colectiva, lo cual no fue considerado por el juez a quo, siendo que esta es Ley entre las partes, y en base a la jornada semanal contractual, prevista en la cláusula 10, se señala que “…el día de descanso adicional continuará siendo el día sábado…”, es decir, la Ley Orgánica del Trabajo, señala en su artículo 216 ultima parte que dicho pago debe abarcar los días de descansos convencionales, en este caso se tienen los días sábados como descanso convencional, en base a lo convenido contractualmente entre las partes, y los domingo como día de descanso legal, así como los feriados que establezca la Ley, por lo que indefectiblemente existe una incidencia en el salario por cuanto el pago de la parte básica de Bs. 740.000,00 (último salario básico señalado), como salario fijo mensual, se entiende que están incluidos el pago de los días feriados y de descanso, en base a todos los salarios básicos señalados, más no el pago de la parte variable del salario, diferencia ésta que se calcularán en base al ingreso variable mensual (comisiones), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario y el pago de los sábados, domingos y feriados” (…)

Visto el criterio anteriormente expuesto, la cual esta juzgadora comparte plenamente, la cual es aplicable al caso bajo estudio, de los alegatos expuesto por las parte demandada tanto en la audiencia de juicio como en la contestación, se desprenden que la parte demandada, hizo extensivos una cantidad de beneficios previstos en los referidos instrumentos normativos, y siendo que dicho marco normativo, en su conjunto, es más favorable para la parte demandante, se establece que los beneficios contractuales se regirán en su integridad por las previsiones de dicha convención tal y como lo establecido el Juez superior en la sentencia supra transcripta.-Así Se Establece.-

Así las cosas y expuesto lo anterior esta juzgadora considera, oportuno trae a colación al caso bajo estudio la sentencia de fecha 28 de junio de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso M.B.R.D.R., en contra de AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., relativa la pago de las comisiones la cual es del siguiente tenor:

Del libelo de demanda se evidencia que se reclama una diferencia de prestaciones sociales, específicamente por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en virtud a que la empresa accionada no utilizó la base salarial real para el cálculo de la liquidación, resumidamente porque no

se tomó en cuenta la parte variable del salario mixto que devengaba.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

. (Subrayado de la Sala)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

Respecto al reclamo de diferencia por utilidades, sustentada también en la diferencia salarial que alega como variable, la misma se declara improcedente ya que de las probanzas antes analizadas, las cuales se encuentran cursantes en el expediente (…), promovidas por la misma parte actora-, se desprende que estas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando y con el salario devengado en cada año, y porque si bien en dichos recibos no se especifica el salario con que se le estaban pagando, puesto que refleja solo una cantidad total por concepto de utilidades, sin embargo, el resultado de los montos que se pagaban cada año por ese concepto, manifiesta claramente que estas no fueron calculadas con su salario básico fijo sino con fundamento al real devengado. Así se decide.

Por lo que se refiere a la diferencia de prestación de antigüedad, la Sala considera suficiente acoger la motivación acreditada en la decisión de Alzada, quien observó de las pruebas, que la demandada realizó aportes a cuenta de fideicomiso de la actora, y que los pagos se hicieron ajustados a derecho -conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala “la prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”.

Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

Expuesto lo anterior cabe destacar lo que la doctrina sostiene al respecto sobre el salario a comisión. El Dr. R.A.G. en su obra “Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana”, Tomo I, Universidad Central de Venezuela, Caracas-Venezuela, 1967, páginas 748 y 758, señaló:

CANTIDADES QUE INTEGRAN EL SALARIO

(…)

Comisiones

Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado o ejecutado.

Por otra parte, son múltiples los pronunciamientos que la doctrina y la jurisprudencia patria ha señalado en cuanto al concepto de comisiones, pues se trata de un concepto que en muchas ocasiones depende de la influencia de ciertos factores externos como lo son: el comercio, los mercados, la producción, la economía entre otros. Asimismo, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”, es decir, que la citada norma contempla dentro de las formas de remuneración del trabajador por su servicios prestados, un salario variable, que es aquella percepción remunerativa no sujeta a una cantidad especifica, sino que depende del esfuerzo del trabajador en su labor y de ciertos factores externos nombrados anteriormente, por lo que el salario a comisión constituye una modalidad de salario variable, asimismo el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, nos señala:

“Artículo 141. Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

Parágrafo Único: Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor.

De igual forma, existen pronunciamiento por los Juzgados Superiores de este Circuito Judicial, en casos análogos, mediante el cual estableció en un caso similar lo siguientes:

(…)

(…) En el caso específico bajo estudio la parte actora reclama la incidencia salarial que genera el no reconocimiento de la parte del salario variable, relativo al cobro de comisiones, tal como lo señaló el juez de instancia como se reflejan en los recibos de pago, y lo cual efectivamente constató esta Juzgadora y en los cuales se habla de comisiones regulares y comisiones exclusivas, ese punto no se discutió ni siquiera en el decurso de la contestación de la demanda o en la audiencia de juicio sólo que la demandada argumenta que esa parte variable del salario no tiene incidencia salarial por cuanto no estamos en presencia de una trabajadora destajo. La parte actora establece que el no pago de la parte variable del salario de conformidad con el artículo 216 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo genera unos pagos en base a ese salario, siendo que si bien el último de los artículo no menciona si el salario es el fijo o no, debe entenderse que al mencionar el término salario normal, en dicha base de cálculo debe incluirse las comisiones devengadas y demostradas en el presente juicio, como parte variable del salario.

(…)

Ahora bien, de conformidad con los señalamientos legales, jurisprudenciales y doctrinarios efectuados con anterioridad, tenemos que en este caso no estamos en presencia de un trabajador a destajo, ni de un salario a destajo, estamos en presencia de un trabajador al que la empresa le reconoce mes a mes una parte variable en lo que sería su remuneración y bajo la figura de comisiones. Es decir, tiene un salario base y además las comisiones regulares, por períodos, las cuales de una simple revisión se denota la variabilidad en cuanto a la cantidad que se percibe. Si los factores para la determinación de la variabilidad no son imputables directamente a la labor del trabajador sino a la producción global de la empresa, no se discutió la forma de imputación utilizada por la empresa para el pago de dicho ingreso por comisión. A criterio de esta Juzgadora no estamos en presencia de un trabajador a destajo ni de un salario pautado por servicio a destajo, el pago que se le hace mes a mes es variable, todos los meses no es lo mismo, incluso hay diferentes comisiones que no están discutidas (exclusivas y regulares); la Sala de Casación Social en la referida sentencia parcialmente transcrita dijo que esto es un salario variable y se evidencia que lo cobraba y que no está negado y además no llena las condiciones de ser un salario a destajo, porque en dicho caso la Sala dice que la trabajadora tenía una estipulación de salario en la categoría del 139 de la Ley Orgánica del Trabajo por unidad de tiempo, y percibía como parte de ingreso variable unas comisiones, las que a criterio de esta Juzgadora están demostrada con los recibos de pago que tenía un salario variable, por lo que en cuanto al silencio de pruebas denunciado por la parte actora por cuanto a su decir el a quo no valoró los argumentos, efectivamente si bien la motivación es exigua, las conclusiones de instancia han sido las mismas que las de esta Alzada, quien considera que hubo un salario variable, por lo que efectivamente en base a esa negativa de la demandada de que no paga esa parte variable del salario porque no cumple con las condiciones y eso no es una comisión y por ello no incide en el pago de los domingos y feriados, por lo que siendo que la negativa del no pago versaba en esos argumentos, es por lo que se concluye que existe una incidencia que no ha sido cancelada porque se reconoce el no pago por unas condiciones que el Tribunal desecha.

Ello así, es igualmente imperioso citar lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, caso O.J.S.R., en contra de la sociedad mercantil MEDESA GUAYANA, C.A., relativa al modo de calcular las diferencias por comisiones en los días feriados y de descanso, que señala:

Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem.

El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

En tal sentido, al haber ordenado la recurrida el cálculo de la prestación de antigüedad con base en el salario promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido, y no con base en el salario devengado en el mes que corresponda acreditar los cinco (5) días de salario, violó por falta de aplicación el Parágrafo Quinto de artículo 108 y el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia.

(….)……….

De acuerdo con los hechos señalados y el tiempo de servicio de dos (2) años, tres (3) meses y cinco (5) días, la Sala pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario base con el cual se ordenará su cálculo, porque se trata de un trabajador con remuneración variable, salario a comisión.

1) Domingos y feriados:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

(…..)………..

Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo

. (En negritas, cursivas y subrayadas por este Tribunal).

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no ha abandonado del todo la tesis del esfuerzo o desempeño del trabajador en este tema, sentencia N° 603 del 27 de marzo de 2007, se dejó sentado:

“El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor.

De lo antes parcialmente transcripto, observa esta Juzgadora que existen pruebas en autos, muy especialmente documentales en las cuales se expresa claramente que gracias al empeño de la trabajadora, su desempeño y su esfuerzo, se hizo acreedora de comisiones, es por ello qué en opinión de esta sentenciadora debe incluirse entonces a la trabajadora dentro de la disposición de la norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esto nos trae de inmediato una diferencia dineraria en lo que respecta directamente a la prestación de antigüedad y sus intereses la cual debe ser ordenada al expresar que se le extendieron ciertos beneficios previstos en la Convención Colectiva dentro de los cuales se encontraban los sábados, domingos, feriados y asuetos, conforme a la proporción variable del salario. Asi Se Decide

Por lo que se ordena se ordena el cálculo de toda la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicios de las accionantes en la caso de la ciudadana J.F. trece (13) años once (11) meses y diecisiete (17) días, tomando en consideración que a partir del 22 de abril de 1994, hasta la fecha de egreso de la demandante, esto es, el 31 de marzo de 2008, se tomará en cuenta los (5) días de salario integral (incluidas las alícuotas de utilidades y bono vacacional) por cada mes de servicio prestado, así como el hecho de que dicho recálculo deberá aplicarse también para los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá hacerse dicho recálculo con motivo, únicamente por la no inclusión de la parte variable en el salario base de cálculo; y antes del 19 de junio de 1996, dicha cálculo deberá realizarse en base al salario normal (por ser el régimen anterior) también únicamente por la no inclusión de la parte variable en la base de cálculo a tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 666 del referido texto legal. Así se Decide.-

En lo que respecta a la ciudadana M.d.S. se ordena el cálculo de toda la prestación de antigüedad, por un tiempo de servicio de siete (7) años y quince (15) días tomando en consideración que a partir del 28 de septiembre de 2001, hasta la fecha de egreso de la demandante, esto es, el 31 de julio de 2008, se tomará en cuenta el salario integral progresivo histórico devengado por las accionantes para lo cual deberá servirse del salario normal del actor, es decir, la porción fija y los conceptos de comisiones, bonificaciones de ventas (los cuales se desprenden de los recibos de pago cursantes en autos y se corresponden con los postulados par la parte actora, y la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en cuanto a la proporción variable del salario. así como el hecho de que dicho recálculo deberá aplicarse también para los días adicionales de antigüedad, generados en cada año a tenor de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ordenarse su cálculo y determinación mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Así se Decide.-

Asimismo esta Juzgadora establece, que del monto obtenido en cuanto a la prestación de antigüedad, deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por la parte actora, para lo cual deberá servirse de los recibos de pago de adelantos a cuenta sobre la prestación de antigüedad y de la liquidación de Prestaciones Sociales cursantes a los autos, (sólo percibido en cuanto a este concepto) con el objeto de obtener la suma real adeudada por la demandada por este concepto. Asi Se Establece..-

Con relación a las indemnizaciones por despido y pago sustitutivo del preaviso, igualmente se ordena el recálculo de las mismas para lo cual deberán realizarse por experticia complementaria del fallo, sirviéndose el experto de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, a los fines de cuantificar los montos e indemnizaciones procedentes a recalcular únicamente por la no inclusión de la parte variable por comisiones en el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem, las cuales deberán ser calculadas en base al último salario variable, asimismo el experto designado deberá deducir de la suma total la cantidad cancelada por la parte demandada tal y como se desprende de la planilla de liquidación cursante a los cuaderno de recaudos N° 2 y 4 . Así Se Decide.-

Por otra parte, con relación a lo reclamado por las accionantes por concepto de Diferencia de Vacaciones, Bono Vacacional, y sus correspondiente fracciones y vacaciones no pagadas observa esta juzgadora que rielan a los cuaderno de recaudos consta ejemplares de la Convención Colectiva suscrita entre Avon Cosmetic Venezuela C. A., el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria del Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO) y la Federación de Trabajadores de Tiendas; Comercio, Sector Servicio y sus Similares de Venezuela (FETRACOMERCIO) ejemplares que corresponden a las convenciones colectivas vigentes, en tal sentido quien decide procede a analizar el contrato colectivo de marras evidenciándose de las mismas en su Cláusula 20:

Cláusula 20.- La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a (30) días continuos, por concepto de vacaciones anuales que serán remunerados con el pago de (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador. Es entendido que dicho periodo de vacaciones anuales comprende en todo caso, el lapso de vacaciones legales y la vacación correspondiente a que tenga derecho el trabajador según la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

La compañía conviene en entregar al trabajador, antes de salir de vacaciones, una bonificación especial según la escala que seguidamente se especifica: (…..)……c)- el trabajador con (8) o más años de trabajo ininterrumpido, una cantidad equivalente a 50 salarios básicos del respectivo trabajador. Queda entendido que el referido beneficio cubre, en todo caso, la bonificación especial prevista en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. (En negritas, cursivas y subrayadas por este Tribunal).

Por otro lado, la sentencia antes señalada de fecha 28 de junio de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso M.B.R.D.R., en contra de AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., dispone lo siguiente:

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

. (Subrayado de la Sala)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

Asimismo la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 226 dispone:

Artículo 226.- El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

Así pues, criterio este sostenido por los Juzgados Superiores de este Circuito Judicial en casos análogos la cual establece:

(…) la base de cálculo de los conceptos de Vacaciones y Bono vacacional, se efectuó tal y como lo prevé la Convención Colectiva en la Cláusula 20, vale decir, a razón del salario básico, sobre el numero de dichas de la bonificación especial de vacaciones y vacaciones de 35 y 30 días respectivamente, por lo cual se hace improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto al pago de tales conceptos en base al salario normal mixto (fijo y variable), quedando establecido que su pago se encuentra ajustado a derecho. No existiendo diferencia alguna al respecto, en cuanto a tales conceptos. Queda modificada la sentencia recurrida en este aspecto. ASI SE ESTABLECE.”

Ahora bien, observa quien decide, de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva ut supra, y de lo señalado en la decisión antes expuesta que la remuneración dada al trabajador por vacaciones para cubrir las indemnizaciones contenidas en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser a salario base normal, y tal como se evidencia de la planilla de liquidación, así como desprende de los recibos y planilla de solicitud de vacaciones los cuales se evidencia tanto el disfrute como la cancelación por concepto de vacaciones y bono vacacional atendiendo la porción fija del salario devengado en ese momento por las trabajadoras, observa esta Juzgadora que la demandada cumplió con dicho pago tal como se desprende de la citada planilla de liquidación de prestaciones sociales, de los recibos de pagos consignado así como de las diferentes planillas de solicitud y otorgamiento de dicho disfrute.-Asi Se Establece.-

Con relación a las utilidades, reclamadas por la accionante, quien decide observa, de la Convención Colectiva traída al proceso en su Cláusula 21, el cual establece lo siguiente:

…La compañía conviene en conceder anualmente a todos sus trabajadores una participación en los beneficios, equivalente a cuatro (4) mensualidades del sueldo o salario del respectivo trabajador…

;

De lo antes transcripto, se evidencia que la norma habla del término salario devengado por el trabajador, como la base de calculo de dicho beneficio, entendiéndose por tal término de salario a la luz de la conceptualización de los términos prevista en la Cláusula Primera que “salario” será todo lo devengado por el trabajador, en base a las previsiones del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, cuando el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo habla de todo lo devengado y dice específicamente: “…Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”; debe interpretarse que cuando el legislador no distingue entre “salario” de “salario normal o salario básico”, se entiende que el primero de ellos se refiere a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que en este caso la demandada sostiene que no se incluía la parte variable del salario por lo señalado con anterioridad, y declarado que no es procedente este argumento porque estamos en presencia de un salario variable y esa parte variable que incidía en los días de descanso y feriados debe ser considerado como la base de cálculo de todo lo devengado en cada ejercicio fiscal para lo cual se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, cuyo experto incluirá la parte variable que le correspondía por feriados y descanso, y ese monto de salario “integral” determinará el monto para cada ejercicio de 120 días de utilidades y la correspondiente fracción asimismo el experto descontará del monto total, lo percibido por las accionantes durante cada periodo como se desprenden de los recibos consignados en autos así como de la planilla de liquidación consignada por ambas partes y lo que resulte será el monto condenado por diferencia en el calculo de dicho beneficio. Así se Decide.--

En relación al pago de la diferencia de salario, en aplicación a la convención colectiva en su cláusula 9 solicitada por las accionantes, esta juzgadora observa, que la parte demandada niega dicho hecho aduciendo que las mismas son excluidas del ámbito de aplicación de la convención colectiva, Al respecto esta juzgadora debe señalar que con anterioridad se establecido la aplicación en todo su ámbito normativo de la convención colectiva para las accionantes, motivo por el cual se declara procedente dicho concepto, por lo que se ordena el pago de la diferencia de salario solicitado por las accionantes en su escrito libelar.- Así se Decide.-

En cuanto a los días de descanso y feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y para los días de asueto, considerando lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo en su cláusula N° 16 periodo, 2004-2007, cláusula 15 periodo 2001-2004, cláusula N° 16 periodo, 1997-2000, cláusula N° 16 periodo, 1994-1997, cláusula N° 15 periodo, 1991-1994, cláusula N° 16 periodo, 1988-1991, aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. El experto tomará en consideración los sábados y asuetos transcurridos en el decurso del contrato de trabajo (a excepción del mes de agosto de 2007 y los meses de enero y abril de 2008); los domingos y feriados de establecido por Ley ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir en cuanto la ciudadana J.F. desde 07 de febrero de 2008 y en cuanto a la ciudadana M.S. desde 11/07/2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos.

En lo atinente al pago de indexación o corrección monetaria reclama por la actora en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligaciónConteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.

En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada el a partir del 24 de septiembre de 2008 hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.

Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Este JUZGADO DECIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por las ciudadanas M.J.D.S.G. y J.M.F.Z., venezolanas, mayor de edad, de este domicilio y titular de las Cédulas de identidad Nros.11.520.189 y 5.900.352, respectivamente, contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a cancelar PRIMERO Los salarios retenidos por la parte variable del salarios de los días feriados y días de descanso, Prestación de antigüedad, Días adicionales de la prestación de antigüedad, Utilidades, Intereses sobre prestaciones sociales. y a los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, y será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado a quien corresponda la ejecución de la sentencia definitivamente firme SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada, en este caso, a partir del 24 de septiembre de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. Y Así se decide.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISION.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Abg. M.M.R.

LA JUEZ TITULAR

Abg. SAISBEL PEÑA

LA SECRETARIA

En la misma fecha 25 de noviembre de 2009, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión

Abg. SAISBEL PEÑA

LA SECRETARIA