Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Diciembre de 2009

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 07 de julio de 2009, por el abogado M.M.P.V. en su condición de apoderado judicial del demandante ciudadano SPARTACO RANGHI MANDOLINI, contra la decisión de fecha 02 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de secuestro peticionada por el accionante por considerar no estar satisfechos en forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento seguido por el mencionado ciudadano contra la sociedad mercantil REPUESTOS PUNTO AZUL, C.A., expediente Nº AH15-X-2009-000068 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El preindicado medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto fechado 09 de julio de 2009, ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 07 de agosto de 2009, fue asignado el conocimiento y decisión de la mencionada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el 10 de agosto del año que discurre. Por auto de fecha 12 de agosto de 2009 se le dió entrada al expediente, y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentaran Informes, advirtiéndose que en caso de que alguna de las partes hiciera uso de su derecho a presentar Informes, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de Observaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad antes indicada, esto es el día 05 de octubre de 2009, compareció ante esta alzada el abogado M.M.P.V. en su condición de apoderado judicial del demandante ciudadano SPARTACO RANGHI MANDOLINI, y consignó escrito de Informes constante de cinco (05) folios útiles, a través del cual arguyó: i) Que el día 17 de abril de 2009 esa representación interpuso demanda por desalojo contra la empresa REPUESTOS PUNTO AZUL, C.A., por ser dicha sociedad mercantil la arrendataria de dos (02) locales comerciales propiedad de su mandante, dado que la inquilina en forma inconsulta realizó modificaciones sustanciales en la estructura de los inmuebles que son contiguos, demolió una pared divisoria existente entre dos (2) locales comerciales y modificó uno de ellos, es decir, transformó el local comercial en estacionamiento. ii) Que la demanda in comento fue admitida el 28 de abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que posteriormente esa representación solicitó al a quo decretara medida de secuestro, luego de haber sido consignados todos los elementos probatorios que consideró relevantes para dicho decreto como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora. Que no obstante, el juez de la primera instancia mediante auto de fecha 02 de julio de 2009, negó la cautelar peticionada con fundamento en que el segundo requisito referido al periculum in mora no estaba satisfecho, y siendo que tal decisión causa un gravamen irreparable a su representado, ejerció recurso de apelación. iii) Que el juez de cognición erró al momento de dictar la decisión cuestionada, dado que era procedente decretar la cautelar solicitada por cuanto - a su decir- se demostraron los elementos necesarios para el decreto de la misma como lo son el periculum in mora y el fumus boni iuris. iv) Que de la inspección ocular practicada se evidencia que el inmueble dado en arrendamiento se encuentra deteriorado y que la arrendataria demolió una pared divisoria entre dos locales comerciales, lo que no estaba pactado en el contrato locativo, ocasionando daños y perjuicios a su mandante. v) Que de continuar la arrendataria en posesión del inmueble, ésta podría continuar modificándolo o demoliéndolo parcial o totalmente, de allí, que al momento de un pronunciamiento definitivo por el juzgado de la primera instancia, el inmueble podría estar en ruinas, quedando así demostrado el periculum in mora o peligro en la demora judicial, y la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte. vi) Que resulta evidente la conducta asumida por la parte demandada como arrendataria del inmueble, la cual ha lesionado y continúa lesionando los derechos que como propietario tiene su defendido. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación, y en consecuencia, se revoque el fallo recurrido y se ordene al tribunal de la causa decrete la medida solicitada por la parte actora.

Por auto fechado 11 de noviembre de 2009, se dejó constancia que el día 09 de ese mismo mes y año precluyó el lapso procesal a fin de que las partes presentaran Observaciones a los Informes, evidenciándose que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, por lo que la presente causa entró en etapa de sentencia, quedando de esta manera cumplidos todos los trámites correspondientes al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, pasa a ello este Juzgado Superior con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta superioridad, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 07 de julio de 2009, por el abogado M.M.P.V. en su condición de apoderado judicial del demandante ciudadano SPARTACO RANGHI MANDOLINI, contra la decisión de fecha 02 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de secuestro peticionada por el accionante, por considerar que no estaba satisfecho el segundo requisito del periculum in mora que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la cautelar, en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento seguido por el mencionado ciudadano contra la sociedad mercantil REPUESTOS PUNTO AZUL, C.A. Ese fallo judicial es como sigue:

…Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documento público y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca de modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa.-

En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, SPARTACO RANGHI MANDOLINI. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por un persona natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que trabada la litis, la actividad probatoria de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuesto del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia.-

En consecuencia, se satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA.-

En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.-

Es conforme a esta última aceptación que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigid por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicita,. Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada.- Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se a.y.a.s.d. Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrase llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida de SECUESTRO solicitada por la parte demandante, en su libelo de la demanda,. Y ASÍ SE DECIDE…“. (Énfasis de la cita).

A los fines de emitir pronunciamiento sobre la incidencia que se examina, se observa que cursan a estos autos, las siguientes actuaciones:

• Decisión dictada el 02 de julio de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de secuestro peticionada por el demandante, por considerar que no estaba cubierto el segundo requisito que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

• Diligencia de fecha 07 de julio de 2009, presentada ante el a quo por el abogado M.M.P.V., en su condición de apoderado judicial del accionante, por medio de la cual apela contra la decisión de fecha 02 de julio de 2009.

• Auto de fecha 09 de julio de 2009 dictado por el a quo, mediante el cual oye la apelación interpuesta por el representante judicial de la parte actora.

Como se señaló ut supra, el juez de cognición negó decretar la medida de secuestro del inmueble dado en arrendamiento, el cual está constituido por un lote de terreno y las bienhechurías sobre él construidas ubicado en la Avenida Ricaurte, Zona Barrialito, frente a la entrada de la Urbanización Piedra Azul, entre la Bomba Maraven, hoy PDV, y el Restaurant El Placer, Municipio Baruta del Estado Miranda, con fundamento en que no se encuentra satisfecho el segundo requisito que en forma concurrente exige por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que en dicha negativa el a quo efectuó una breve reseña de lo esgrimido por la parte accionante en el escrito libelar. En ese sentido, indicó el tribunal de la primera instancia que el demandante adujo en el escrito libelar, que el año 2000 celebró un contrato de arrendamiento a tiempo determinado con la sociedad mercantil REPUESTOS PUNTO AZUL, C.A. sobre un inmueble ubicado en la Avenida Ricaurte, Zona Barrialito, frente a la entrada de la Urbanización Piedra Azul, entre la Bomba Barrialito, hoy PDV, el Restaurant El Placer, Municipio Baruta del Estado M.B.d.E.M.. Que las partes establecieron en el contrato locativo como canon de arrendamiento la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 7.500,oo) mensuales, durante el primer año, y para el segundo año la cantidad de OCHO MIL QUIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 8.500,oo) mensuales, los cuales debían ser pagados por la inquilina dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes por mensualidades adelantadas. Que en la cláusula octava se estableció que no podía efectuarse en el inmueble ningún tipo de reforma o alteraciones, ni siquiera las llamadas bienhechurías, sin la autorización expresa del arrendador.

Para decidir, se observa:

En cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de la misma hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva “periculum in mora”, lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende “fumus bonis iuris”, lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

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Pues bien, en relación a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el caso que se analiza, se desprende de la demanda, la cual fue producida por la parte demandante, que la acción está dirigida a obtener el desalojo y entrega voluntaria por parte de la demandada del local comercial arrendado con fundamento en el artículo 34 numeral 4º de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; el pago de la cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,oo), por concepto de daños y perjuicios toda vez que dicho monto corresponde a las nuevas remodelaciones que debe hacer el demandante, según aduce, al inmueble arrendado para que éste cumpla el fin establecido en el contrato de arrendamiento, es decir reformarlo de estacionamiento a oficina; el pago de los costos y costas procesales, y la indexación monetaria de la cantidad dineraria reclamada; cuya acción aparece admitida por el juzgado de cognición mediante auto fechado 28 de abril de 2009 (f. 35); y siendo ello así en opinión de este juzgador, ab initio, existe una presunción del derecho que reclama el demandante, motivo por el cual el primer requisito relativo al fumus bonis iuris se encuentra satisfecho. Así se declara.

En cuanto al segundo de los mencionados requisitos “periculum in mora”, ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

La doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C.:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

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Ahora bien, este juzgador a fín de administrar justicia a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 26 de la Constitución y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, encontrando que de la documentación acompañada no se deduce la existencia de elemento alguno que permita presumir que la sentencia que eventualmente acogiese la pretensión de la actora resultará insuficiente para reparar los posibles daños que se causen. Adicional a ello, tampoco se desprende actuación alguna de la parte demandada de la que pueda objetivamente inferirse su intención de burlar o desmejorar la efectividad del fallo definitivo que se dicte; motivo por el cual estima quien aquí decide que la parte accionante aportó elementos probatorios relacionados con el fumus boni iuris, no demostró en estas actas elemento alguno que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que permite afirmar que en el sub examine la demandante no demostró el segundo elemento, que en forma concurrente, exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida precautelativa solicitada. Así se decide.

En síntesis, de acuerdo a las circunstancias fácticas preindicadas considera este ad quem que en el sub lite no existe elemento probatorio alguno que determine claramente el cumplimiento en forma concurrente de los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida cautelar requerida por la demandante, no aportando la recurrente en alzada elementos distintos a los analizados por el a quo, lo que de suyo hace que impretermitiblemente deba declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido pues, se repite, el demandante no probó en este caso los requisitos concurrentes exigidos por la disposición legal ya citada, y en consecuencia debe confirmarse la decisión cuestionda por las razones aquí expuestas. ASÍ EXPERESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: