Decisión nº PJ0082014000025 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de enero de 2014

203º y 154º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082014000025

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000004.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000413.

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de Efectos del Acto Recurrido)

En fecha 11 de octubre de 2013, la abogada F.M.Z., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 25.014, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente THE POWER SPINNING, C.A., sociedad mercantil constituida por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre del año 2000, inscrito bajo el Nº 15, Tomo 481AQTO, cuya última modificación fue realizada en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 26 de agosto de 2013, anotada bajo el Nº 19, Tomo 147-A, también en el Precitado Registro, e identificada en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30756892-5, interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2013-000291, de fecha 15 de julio 2013, que declaró parcialmente con lugar el Recursos Jerárquico ejercido contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº 3785 de fecha 13 de febrero de 2008, y contra las Planillas de Liquidación Nos. 01-10-01-2-26-000497, 01-10-01-2-42-00187, 01-10-01-2-25-00701 y 01-10-01-2-42-000188, todas de fecha 02 de agosto de 2013, emitida por la cantidad de 2.742,50 Unidades Tributarias y emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),

Mediante Sentencia Interlocutoria PJ0082014000016 de fecha 20 de Junio de 2014, este Tribunal admitió el recurso.

Siendo la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional observar:

I

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En el Capítulo III del escrito recursivo la abogada F.M.Z., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente THE POWER SPINNING, C.A., solicitó la suspensión de efectos de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2012-0947 de fecha 14 de diciembre de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base a los siguientes argumentos:

…III

SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

Tomando en cuenta el grado de ilegalidad que detenta el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución identificada con las siglas y números SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2013-000291, de fecha 15 de julio 2013, que declaró parcialmente con lugar el Recursos Jerárquico ejercido contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº 3785 de fecha 13 de febrero de 2008, y contra las Planillas de Liquidación Nos. 01-10-01-2-26-000497, 01-10-01-2-42-00187, 01-10-01-2-25-00701 y 01-10-01-2-42-000188, todas de fecha 02 de agosto de 2013, emitida por la cantidad de 2.742,50 Unidades Tributarias y emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que se recurre en nulidad tal y como ha sido fundamentado, solicito muy respetuosamente a este honorable Tribunal que de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente proceda a suspender totalmente sus efectos, de acuerdo a la configuración de fumus bonis iuris y la presencia del periculum in mora, elementos que la doctrina y la jurisprudencia exigen como necesarios para acordar la medida cautelar solicitada.

Configuración de fumus boni iuris. Si entendemos por fumus boni iuris ese aparente buen derecho, que debe asistir al justiciable con la finalidad de alcanzar una tutela cautelar efectiva, cuyos requisitos de procedencia se encuentran constituidos por:

• Que el solicitante sea titular de un derecho el cual invoca protección; y

• Que la actividad lesiva de ese derecho sea aparentemente ilegal.

Al respecto, es preciso considerar que en la situación que afecta a mi representada se cumplen ambas condiciones, dado que:

• La empresa THE POWER SPINNING, C.A., es titular del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna y en razón de ello, acudió a través del presente recurso por ante el órgano jurisdiccional por haber sido notificada de un acto administrativo viciado de ilegalidad, ya que la Resolución de Iimposición de Sanción Nº 3785 dictada por la Administración Tributaria en fecha 13 de febrero de 2008, es nula de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

• La Resolución de Imposición de Sanción Nº 3785 dictada por la Administración Tributaria en fecha 13 de febrero de 2008, es nula de nulidad absoluta así como la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2013-00291, de fecha 13 de julio de 2013, por ausencia de procedimiento, apoyándonos en la Sentencia de fecha 15 de junio de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se anuló la P.A. y demás actos subsiguientes por cuanto la Administración Tributaria no notificó una Providencia expresa en la que se indicará el nombre y domicilio de la contribuyente.

• La Resolución nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2013-00291, de fecha 13 de julio de 2013, es nula de nulidad absoluta por falso supuesto de derecho, ello en razón de que la Administración Tributaria impuso sanciones de multa por Incumplimiento de deberes formales sin tomar en cuenta los criterios emitidos por la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia sobre la manera de aplicar la concurrencia de infracciones establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

• Relativo a la presencia del periculum in damni, constituido por el peligro de daño al que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que se deberá esperar para que el Órgano Jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará tutela judicial efectiva, consideramos importante precisar que para el caso que nos ocupa el daño viene dado por la circunstancia que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, fundamentándose en las previsiones contenidas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, además de convalidarse una gran ilegalidad porque la nulidad absoluta por incompetencia manifiesta se estaría perjudicando de manera irreversible a nuestra representada al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, para cancelar unas multas jurídicamente improcedentes, violándose en consecuencia tanto su derecho a la defensa como el debido proceso (…)

(…) En cumplimiento al contenido de la anterior Sentencia, mi representada consigna en este acto como prueba copia del Balance General así como el estado de Ganancias y Pérdidas auditado a la fecha en que se solicita la referida medida cautelar para demostrar su real situación patrimonial(…)

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vista la pretensión cautelar planteada, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2013-00291, de fecha 13 de julio de 2013, lo cual hace en los siguientes términos:

Las medidas cautelares en el contencioso tributario, conforman una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio, dictadas con el objetivo de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un quebranto a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Al entender el carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio de las medidas cautelares sobre todo la suspensión de efectos del acto administrativo no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al análisis exhaustivo que realice el juez contencioso tributario de las bases de los argumentos del solicitante en función de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma.

En tal sentido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo

...omissis...

Si bien de la interpretación del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio connotar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en cuantiosos casos, según la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, de presunción de que la pretensión principal será favorable al recurrente, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así bien, debe aclararse que el acto administrativo cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones acreditadas por la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo recurrido, supone una excepción a las presunciones de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata del que gozan los actos administrativos.

Tomando en consideración esa circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al contribuyente, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del recurrente sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Finalmente, es necesario destacar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales surja la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia, en los siguientes términos:

Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

(Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, en función al planteamiento trascrito previamente y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este Tribunal observa lo siguiente:

En el caso bajo análisis, con relación al primero de los requisitos, vale decir, periculum in damni la apoderada judicial de la contribuyente THE POWER SPINNING, C.A., señala que esta “…constituido por el peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que se deberá esperar para que el Órgano Jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará tutela judicial efectiva, consideramos importante precisar que para el caso que nos ocupa el daño viene dado por la circunstancia que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, fundamentándose en las previsiones contenidas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, además de convalidarse una gran ilegalidad porque la nulidad absoluta por incompetencia manifiesta se estaría perjudicando de manera irreversible a nuestra representada al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, para cancelar unas multas jurídicamente improcedentes, violándose en consecuencia tanto su derecho a la defensa como el debido proceso…”, no obstante, como ya quedó expresado, no resulta suficiente los alegatos expuestos para justificar el periculum in damni, pues los mismos hacen referencia a causas que pudieran ocurrir en el futuro convirtiéndose los mismo en futuros e inciertos, en consecuencia, esta Juzgadora considera que no se ha verificado el periculum in damni,. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de esta Jurisdicente, que los requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, solicitada junto con el Recurso Contencioso Tributario de nulidad interpuesto por la abogada F.M.Z., ya identificada, actuando en este acto en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente THE POWER SPINNING, C.A., contra la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DJT-CRA-2013-000291, de fecha 15 de julio 2013, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

La Jueza Titular,

Dra. D.I.G.A..

La Secretaria Temporal,

Abg. Rossyluz M.S..

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000004.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000413.