Sentencia nº 422 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 10 de Abril de 2012

Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

Exp.11-1429

El 11 de noviembre de 2011, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Oficio n.°: JS/CSCA-2011-1163, del 17 de octubre de 2011, emanado del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual, remitió el expediente judicial n.°: AP42-G-2011-000200, en virtud de la sentencia que dictara el 20 de septiembre de 2011, mediante el cual, se declaró incompetente para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la abogada L.M.B.R., en su carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A., e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A., contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.°: 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad.

El 22 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala del expediente contentivo del recurso ejercido, designándose como ponente al Magistrado Juan J.M.J., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del caso, pasa esta Sala a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes:

I

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

El Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada el 20 de septiembre de 2011, fundamentó su incompetencia en los siguientes términos:

(…) Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente demanda de nulidad interpuesta, para lo cual observa:

Mediante sentencia Nº 1891 de fecha 26 de octubre de 2006, recaída en el (caso: M.J.W.V. y F.T.J.V.. C.A. La Electricidad de Caracas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:

(…) El Juzgado de Sustanciación es un órgano constitutivo en algunos tribunales colegiados, como es el caso de las Salas Plena, Constitucional o Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal o de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Su misión, como lo revela su propia denominación, consiste en llevar a cabo la tramitación procedimental -la sustanciación- de las causas.

(…Omissis…)

Si el Juzgado de Sustanciación entiende que hay incompetencia así debe declararlo expresamente y, al igual que en el caso en que se inadmita la demanda y se ordene el archivo del expediente, el demandante tiene la posibilidad de apelar de dicha decisión. En caso de apelar, el caso se elevará al Pleno de la Sala, de la Corte, y/o del órgano que corresponda; de no apelar, el auto de remisión adquirirá firmeza y deberá enviarse el expediente al tribunal que se haya juzgado como competente.

Por lo expuesto, el Juzgado de Sustanciación tiene la facultad legal para resolver por sí mismo los problemas de competencia respecto de las demandas o solicitudes que se presenten ante el Tribunal, sea este M.T. o las Cortes de lo Contencioso Administrativo o, en general, cualquier órgano judicial en el que la ley haya entregado la decisión sobre la admisión en un órgano de esa naturaleza (…)

. (Negrillas del Juzgado).

Así las cosas, de acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, se observa la facultad que se le atribuye a este Órgano Jurisdiccional para resolver por sí mismo los problemas de competencia respecto de las demandas o recursos que se presenten ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; así pues, pasa en primer lugar este Juzgado, a pronunciarse acerca de la competencia de esta Corte para conocer del recurso.

En tal sentido, el referido Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo constató de las actas que integran la presente causa, lo siguiente:

(…) que la abogada L.M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.549, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en Gaceta Municipal año MMV Nº 334-12/2005 Extraordinario, de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda.

Ello así, este Tribunal considera oportuno indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 928, de fecha 15 de mayo de 2002, rectificando su posición respecto de las Ordenanzas, declaró que la competencia para conocer de toda demanda de nulidad dirigida contra Ordenanzas la tiene la referida Sala Constitucional, al señalar lo siguiente:

(…) Un análisis de la naturaleza de las Ordenanzas permite concluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de la Constitución, al igual que ocurre con el poder de los Estados para dictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su competencia. De esta manera, de la Constitución se derivan los poderes normativos estadales y municipales, por lo que los actos que se dicten con base en ellos deben entenderse como ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental, así existan leyes nacionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las que deban someterse.

Esto último es relevante, pues en ello se encuentra el origen de la difícil precisión del rango de las Ordenanzas. La confusión parte de la exigencia constitucional de que las normas relativas a los municipios se atengan a las disposiciones contenidas en la ley nacional dictada sobre la materia (que es, en la actualidad, la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Sin embargo, observa esta Sala que aunque la facultad legislativa de los Municipios está limitada por la legislación que se dicte en la materia, su ejercicio es siempre ejecución directa de competencias que han sido atribuidas por la propia Constitución de la República, por lo que el rango de las Ordenanzas es siempre necesariamente legal, y así lo declara de forma expresa.

En fin, observa la Sala que lo que ha pretendido el artículo 336, en su numeral 2, es atribuirle el conocimiento de las demandas contra las Constituciones y Leyes estadales y contra las Ordenanzas, pero también contra todo acto emanado de los órganos deliberantes estadales y municipales dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, para ser consecuente, así, con la conceptuación que ha efectuado de la jurisdicción constitucional.

Debe destacar esta Sala que lo que la guió para sostener que existen Ordenanzas cuya nulidad no le correspondía declarar fue la necesidad de respetar y mantener el novedoso esquema constitucional e impedir que actos sublegales lleguen al conocimiento de esta instancia. Ahora, revisado nuevamente el problema y precisado el rango de las Ordenanzas, la conclusión debe ser otra, sin que cambien, por supuesto, los principios que se han reiterado en la jurisprudencia nacida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, esta Sala se declara competente para conocer de la presente demanda de nulidad contra la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones del Municipio J.A.P.d.E.Y., de fecha 15 de diciembre de 1995.

(Resaltado de este Tribunal).

Precisado lo anterior, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observó, respecto a la competencia de la acción de nulidad, lo siguiente:

(…) en el presente asunto se pretende la nulidad de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en Gaceta Municipal año MMV Nº 334-12/2005 Extraordinario, de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda.

Ahora bien, en atención a la sentencia parcialmente transcrita, este Órgano Jurisdiccional, declara competente para conocer en primer grado de jurisdicción de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la abogada L.M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.549, en su carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles Sport Book, Centro Hípico Picada ‘S, C.A., e I.D.R. & Sport Book, C.A., contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en Gaceta Municipal año MMV Nº 334-12/2005 Extraordinario, de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda; a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, se declara la incompetencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente causa, y declina la competencia en la referida Sala, en consecuencia, se ordena remitir el expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

II

DEL RECURSO DE NULIDAD

La abogada L.M.B.R., en su carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A., e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A., fundamentó la demanda de nulidad interpuesta, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que en fecha 14 de diciembre de 2005, fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta (Extraordinario), n.°: 334-12/2005, la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, mediante el cual se establece un régimen de regulación, gravamen y autorización para los juegos y apuestas lícitas que se pacten en el Municipio Baruta del Estado Miranda, con ocasión a actividades hípicas.

Que, la Ordenanza impugnada regula y grava los juegos y apuestas lícitas sobre Actividades Hípicas; siendo el caso que estas mismas actividades ya se encuentran reguladas y gravadas desde el año 1999 con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las actividades hípicas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.°: 5.397, del 25 de octubre de 1999, bajo el cual la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas autorizó a sus representadas para la ejecución del Sistema Nacional Mutualista de Juegos y Apuestas Hípicas que se desarrolla en el Municipio Baruta mucho antes de la publicación de la impugnada Ordenanza.

Asimismo, señaló que, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ordenanza impugnada, se les impuso a sus representadas la condición de “AGENTE DE PERCEPCIÓN”, con responsabilidades tributarias solidarias y/o conjuntas con el contribuyente del impuesto como sujeto pasivo.

Que, la Ordenanza impugnada y las obligaciones impuestas a sus representadas violan flagrantemente derechos y garantías de orden constitucional y legal. Inconstitucionalidad e ilegalidad que, en su criterio, también devienen por adolecer de vicio en el objeto y de vicio por incompetencia por usurpación de funciones, en actuación arbitraria fuera de los límites de la Autonomía Tributaria Municipal.

De igual forma, indicó que la impugnada Ordenanza fue elaborada con prescindencia del procedimiento de consulta pública previa a su aprobación, permaneciendo sin difusión alguna y desconocido por sus destinatarios muy a pesar de su publicación en Gaceta Municipal, de manera que, en su entendido, las obligaciones y deberes impuestos a los “Agentes Perceptores” no fueron informadas.

Agregó, que el incumplimiento de la consulta de Ley en los términos indicados, constituía una violación al debido proceso, al derecho a la defensa, a ser oído y a la participación, previstos en los artículos 49, numerales 1 y 3, y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, señaló que con la aplicación de la viciada Ordenanza se está constriñendo a sus representadas a una quiebra forzada mediante el pago de grandes sumas de dinero no percibidos; y que el derecho al trabajo y el derecho económico, consagrados en los artículos 87 y 112 Constitucional, así como el derecho a dedicarse libremente a las actividades lucrativas de sus preferencias, estaban siendo amenazados con cierres arbitrarios.

Asimismo, indicó que la Ordenanza impugnada adolece del vicio de inconstitucionalidad, en base a:

(…) la extralimitación en la Autonomía Tributaria Municipal incurrida por el C.M. (sic) del Municipio Baruta (…) en relación al marco de actuación que se debe en la Función Pública, normada constitucionalmente en los artículos 136, 137 y siguientes de nuestra Carta Magna y la franca y abierta usurpación de funciones de la potestad tributaria exclusiva y excluyente del Poder Nacional en materia de hipismo prevista en el numeral 32 del artículo 156 Constitucional (…).

De igual forma, señaló que el Municipio Baruta ejerce funciones que le corresponden al Poder Nacional y, mientras que, funcionalmente, el “Concejo Municipal” está ejerciendo una función legislativa que constitucionalmente está reservada al Poder Legislativo Nacional en virtud del contenido establecido en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de donde lo cual se configura una incompetencia del “Concejo Municipal del Municipio Baruta” al usurpar funciones que corresponden al Poder Nacional y al Superintendente Nacional de Actividades Hípicas.

Que, la Ordenanza impugnada resulta, en su decir, nula de nulidad absoluta, por cuanto fue dictada con prescindencia de los requisitos esenciales del procedimiento aplicable conforme al contenido de los artículos 253, 254, 255, 261 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que los derechos conculcados y la amenaza de violación de otros derechos de orden constitucional, ponían de manifiesto los vicios de la impugnada ordenanza de acuerdo con los artículos 25, 49, numerales 1 y 3, 62, 87 y 112 Constitucional, con relación al artículo 19, numerales 1 y 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, señaló que los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que devienen por vicio en el objeto y de vicio por incompetencia, estaban configurados por violación al principio de reserva legal en materia de tributos a las apuestas contenido en el artículo 156, numerales 12 y 32 constitucional, sobre hipódromos y apuestas en general. De allí que, en su decir, se configura el vicio de inconstitucionalidad en los términos indicados en los hechos.

En ese sentido, invocó a favor de sus representadas la prohibición contenida en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le veda a los Estados y Municipios crear impuestos sobre materias rentistas de la competencia nacional. Igualmente, como fundamento legal, citó el criterio jurisprudencial de esta Sala Constitucional en casos semejantes, a saber: sentencia n.°: 4311, del 12 de diciembre de 2005; n.°: 670, del 06 de julio de 2000; n.°: 886, del 13 de mayo de 2004, y; la sentencia dictada el 03 de agosto de 1999, expediente n.°: 99-21841, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Por otra parte, expresó que quedaba evidenciada la invasión hecha por el “Concejo Municipal del Municipio Baruta” dentro de la esfera del Poder Nacional, en franca usurpación de funciones de un ramo rentístico exclusivamente atribuido al Poder Nacional por disposición Constitucional, al regular y gravar en forma directa, sobre materia de reserva legal, los cuales se encuentran ya reguladas en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela n.°: 5.397 (Extraordinario), del 25 de octubre de 1999.

Asimismo, consideró que la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas emanada del “C.M. de Baruta del Estado Miranda”, configura también usurpación de funciones del Superintendente Nacional de Actividades Hípicas.

Que, la usurpación de funciones se encuentra materializada en el contenido normativo previsto en el artículo 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas que “impugnamos mediante la presente solicitud de Nulidad”; mediante el cual impone que para la realización de los juegos y apuestas lícitas a que se refiere el artículo 1 de dicha Ordenanza, se deberá obtener la correspondiente autorización emanada de la Administración Tributaria Municipal, siendo, en su decir, que el único ente autorizado por el Poder Nacional para otorgarlo es el Superintendente Nacional de Actividades Hípicas.

Asimismo, la parte recurrente señaló lo siguiente:

De conformidad con los argumentados (sic) de inconstitucionalidad formulados, la aplicación inminente de la impugnada Ordenanza y perjuicio irreparable; el interés de orden jurídico que lo justifica, al tratarse un ramo rentístico atribuido exclusiva y excluyentemente al Poder Nacional; con base en el imperio del derecho y la justicia, todo ello devenido de los hechos, del buen derecho invado (sic), de las normas y las documentales consignadas y sin que implique adelantar opinión respecto de la resolución del mérito de la pretensión aludida. Para el caso concreto de autos y mientras se tramita el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, solicito en nombre de mis representadas se acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMIADA [sic] de SUSPENSIÓN DE EFECTOS o SUSPENSIÓN DE APLICACIÓN de la ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS (…). [Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito].

Finalmente, solicitó la nulidad absoluta de la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.°: 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del “Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda”, y se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para aceptar la declinatoria que le hiciere el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sobre el recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.°: 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Ahora, resulta pertinente señalar que en cuanto a la competencia para conocer de demandas como la planteada, esta Sala advierte que ha sido ejercida una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, contra un acto dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se precisa formular las siguientes consideraciones:

El artículo 334, en su último aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

(…) Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Congruente con el referido artículo, el Constituyente le asignó dicha competencia de manera expresa a la Sala Constitucional en el artículo 336, numeral 2 del Texto Constitucional, el cual dispone:

(…) Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella.

Por otra parte, el artículo 25, numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

(…) Declarar la nulidad total o parcial de las constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidan con ella.

La exclusividad a la que alude el mencionado artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de inconstitucionalidad, está referida a la nulidad de actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, de lo cual emerge de forma indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tengan una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

De igual forma, en sentencia n.°: 928, dictada por esta Sala Constitucional el 15 de mayo de 2002, se indicó lo siguiente:

En fin, observa la Sala que lo que ha pretendido el artículo 336, en su numeral 2, es atribuirle el conocimiento de las demandas contra las Constituciones y Leyes estadales y contra las Ordenanzas, pero también contra todo acto emanado de los órganos deliberantes estadales y municipales dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, para ser consecuente, así, con la conceptuación que ha efectuado de la jurisdicción constitucional.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.°: 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, procede a emitir su pronunciamiento sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto. A tal efecto, se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone lo siguiente:

(…) Se declarará la inadmisión de la demanda:

1. - Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2. - Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3. - Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4. - Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5. - Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6. - Cuando haya falta de legitimación pasiva.

   Vista las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta Sala observa que, en el caso de autos, no está presente ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma anterior, aplicables a todas las solicitudes o demandas intentadas ante este Tribunal Supremo de Justicia, por lo que, con base en lo anterior, esta Sala admite la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

   Como consecuencia de dicha admisión, y en virtud de lo establecido en el artículo 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a la parte recurrente y citar, mediante oficio, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Síndico Procurador Municipal del referido ente político territorial, así como notificar a la Fiscal General de la República, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y del presente auto de admisión.

   V

   DE LA MEDIDA CAUTELAR

   Admitida la pretensión de nulidad, esta Sala observa que la parte recurrente, solicita “con extrema urgencia”, a esta Sala que: “se acuerde MEDIDA CAUTELAR de SUSPENSIÓN DE EFECTOS o SUSPENSIÓN DE APLICACIÓN de la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS; publicada en fecha 14/12/2005, en Gaceta Municipal del Municipio Baruta Extraordinario N° 334-12/2005” (Mayúsculas, negritas y subrayado del escrito).

   Al respecto, la parte recurrente estima que el fumus boni iuris se deriva de los documentos anexados al escrito contentivo del recurso de nulidad. Mientras que, por su parte, en torno al periculum in mora, indica que el mismo se encuentra presente en virtud de que:

   Con la viciada Ordenanza se está constriñendo a mis representadas a una quiebra forzada mediante el pago de grandes sumas de dinero no percibidos; el Derecho al Trabajo consagrado en el Artículo 87 Constitucional, está siendo amenazado junto con el Derecho Económico consagrado en el artículo 112 ejusdem, igual que está siendo amenazado el derecho a dedicarse libremente a las actividades lucrativas de sus preferencias, bajo amenaza de cierres arbitrarios.

   Está siendo amenazado el derecho de protección que debe el Estado a la iniciativa privada con la consecuente extinción de estas actividades en el Municipio Baruta donde mis representadas tiene su asiento comercial desde mucho antes de la publicación de la arbitraria Ordenanza.

   Ahora, respecto de la procedencia de medidas cautelares en los juicios de nulidad, esta Sala, mediante decisión n.°: 2306, del 18 de diciembre de 2007, caso: Globovisión Tele, C.A., declaró lo siguiente:

   (…) Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez.

   (…omissis…)

   Por ello, estima la Sala, igual que ha declarado en demandas similares al presente y sobre el mismo asunto (ver, al respecto, fallo N° 1417/2006), que no es posible acordar la medida de suspensión solicitada. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.

   En el caso de las normas tiene especial preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar.

   (…omissis…)

   Por lo expuesto, esta Sala niega la medida solicitada, por cuanto la Sala, estima que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo.

   En el mismo sentido, esta Sala en su decisión n.°: 287, del 28 de febrero de 2008, caso: M.S.P. y M.R.P., estableció lo siguiente:

   (…) Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

   La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo.

   (…omissis…)

   En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda…” (Negritas de esta Sala).

   De esta manera, vista la medida cautelar solicitada en el presente caso, relativa a que se suspenda los efectos o la aplicación de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.°: 334-12/2005 (Extraordinario), de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la presente causa, esta Sala observa en primer lugar, que los argumentos expuestos por el recurrente, relativos a los hechos y al derecho que se invocan no son suficientes para lograr la convicción respecto de la procedencia de la medida cautelar solicitada, y; en segundo lugar, que la medida cautelar peticionada guarda plena identidad con la pretensión de fondo, por lo que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un análisis sobre cuestiones que resultan propias del fallo de mérito de la causa debatida, como lo es la vigencia y aplicación de la Ordenanza impugnada, motivo por el cual, se niega la medida cautelar solicitada, pues su otorgamiento, implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - ACEPTA la declinatoria de competencia que le realizara el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

2. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada L.M.B.R., en su carácter de apoderada judicial de las sociedades mercantiles SPORT BOOK, CENTRO HÍPICO PICADA’S, C.A., e I.D.R. & SPORT BOOK, C.A., contra la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta n.°: 334-12/2005, Extraordinario, de fecha 14 de diciembre de 2005, emanada del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

3. - ADMITE el referido recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

4. - NIEGA la medida cautelar solicitada.

5. - ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

6. - ORDENA citar, mediante oficio, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Síndico Procurador Municipal del referido ente político territorial, así como notificar a la Fiscal General de la República, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

6. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

   Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación para la continuación del procedimiento. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   M.T.D.P.

   Carmen Zuleta de Merchán

   A.D.R.

   Juan J.M.J.

   Ponente

   G.M.G.A.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   EXP. N° 11-1429

   JJMJ/