Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de mayo de dos mil siete (2007), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en v.d.R.C.A.d.N. conjuntamente con medida de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano D.S.C., titular de la cedula de identidad N°.6.209.847, debidamente asistido por la abogada J.S.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.105.542, en contra del acto administrativo N°.DDUC 0401, de fecha quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), emandado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO.

En fecha dieciocho (18) de junio de dos mil siete (2007), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual declaró su Incompetencia para conocer del recurso, declinó la competencia para conocer la causa a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la región Capital, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior que corresponda por Distribución, siendo Distribuido por el Juzgado Superior Quinto (Distribuidor) Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha seis (06) de julio de dos mil siete (2007).

Por efecto de la distribución de expedientes correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, siendo recibida en fecha once (11) de julio de dos mil siete (2007), procediendo a dar entrada mediante auto dictado en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007), ordenándose abrir cuaderno separado a los fines de proveer acerca de la medida de amparo cautelar solicitada. Ahora bien, siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quedando establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la competencia y admisión del presente recurso, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En primer lugar, este Tribunal considera necesario referirse a su competencia para conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales.

Al respecto, observa esta Juzgadora que en decisión de fecha 27 de octubre de 2004, (Caso: M.R.; Expediente N°.1462), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, determinó las competencias de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, y en tal sentido señaló lo siguiente:

…Finalmente, y con base a todo lo anteriormente expuesto, mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo:

(…)3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…

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Siendo así lo anterior, y visto que el recurso de nulidad planteado en el presente caso, es contra del acto administrativo contenido en el Oficio N°.DDUC 0401, de fecha quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), emanadado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se declara.

Ahora bien, una vez determinada la competencia para conocer del presente recurso, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la admisión del recurso contencioso administrativo de anulación, y al respecto observa que el mismo no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, vistas de las consideraciones efectuadas ut supra respecto a la competencia de este Órgano Jurisdiccional, se admite el presente recurso, y en consecuencia, se ordena la notificación, mediante oficio, al ciudadano Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y al Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, así como a la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y con el objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente al caso, en un plazo que no deberá exceder de quince (15) días continuos, contados a partir de que conste en autos la notificación efectuada por el Alguacil de este Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que una vez consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, se ordene librar Cartel de Emplazamiento, a que alude el artículo 24, ordinal 11 ejusdem.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Exponen la representación judicial de la parte recurrente que su representado en fecha seis (06) de mayo de dos mil cinco (2005), solicitó ante la Alcaldía del Municipio El Hatillo una C.d.C.d.V.U.F. en Edificaciones, para proceder a la construcción de un Preescolar en un terreno ubicado en la Urbanización La Cima, Parcela N°.62, calle Los Caobos del Municipio El Hatillo, el cual está zonificado como uso educativo, del que es concesionario según consta en Contrato de Concesión suscrito por su persona y el ciudadano A.C., en su carácter de Alcalde del referido Municipio, debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio El Hatillo, en fecha 21 de junio de 2004.

Asimismo señala la representación judicial de la parte recurrente que en fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil cinco (2005), se le procedió a expedir comprobante de inicio de obra de conformidad a lo establecido en el articulo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, hasta que en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005), a través de oficio N°.DDUC 0915, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, paraliza la obra motivado a que el recurrente debía consignar el proyecto ajustado a los índices de población estudiantil aprobado por las normas de FEDES y MINDUR, así como se le manifestó que el área de terreno presentada en los planos topográficos anexos al proyecto no coincidían con la existente en el sitio, para lo cual se ordenó un nuevo levantamiento topográfico para determinar el área actual con que cuenta la misma.

Se indica que en fecha veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005), a través de Oficio N°.DDUC 0958, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, informa a la parte recurrente que vista la consignación del proyecto con las modificaciones requeridas ajustadas a los índices de población estudiantil aprobada por dicha Dirección y a las Variables Urbanas Fundamentales Reglamentadas, dejaba sin efecto la orden de paralización y permitía al recurrente la continuación de las obras de construcción.

Igualmente en fecha 06 de marzo de 2007, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Hatillo, acordó solicitarle al recurrente como requisito indispensable para aprobar la solicitud de C.d.C.d.V.U.F., la realización de las siguientes acciones: “a) Estabilizar el borde del talud, ubicado al sur oeste de la parcela a canalizar las aguas de lluvia de la parcela… b)El canal de aguas de lluvia que atraviesa la parcela debe estar cerrado y con bocas de visita cada 8 metros… c) Resolver el problema existentes con las aguas negras que bajan por la torrentera… d) El parque previsto en la zonificación deberá tener su entrada libre… e) Presentar un alcance al estudio de suelo anexo a su solicitud de cumplimiento de variables urbanas Fundamentales…”, todas estas acciones con el fin de evitar cualquier problema de tipo geotécnico que pudiera afectar en un futuro la estabilidad de las estructuras proyectadas.

Expresa la representación judicial de la parte recurrente que por medio de un Informe Técnico de Constatación, de fecha 08 de febrero de 2007, realizado por funcionarios adscritos a la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental del Ministerio Popular del Ambiente, en atención a la denuncia realizada por el mismo recurrente, mediante la cual hacen constar que luego de un recorrido en la parcela en construcción como en las parcelas adyacentes se concluyó que las viviendas ubicadas en la calle Los Cedros (adyacentes a la parcela en construcción), presentan un mal manejo de sus aguas servidas en virtud de no poseer aducciones a un colector principal siendo descargadas a la torrentera de recolección de aguas de lluvia, lo que podría generar que en épocas de lluvia este canal se desborde produciendo que dichas aguas discurran por calles o áreas circunvecinas, y en consecuencia producir riesgos a la salud y el ambiente, por lo cual señala el referido Informe Técnico de Constatación, que las acciones correctivas a ser tomadas son las siguientes: “Debido a que el vertido de aguas negras en ambos puntos se origina de una red colectiva de cloacas, las reparaciones requeridas deben ser efectuadas por la Empresa HIDROCAPITAL”.

Que en fecha 15 de marzo de 2007, a través del oficio N°.DDUC 0401, la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, le informa al recurrente que se ordena la paralización forzosa de las obras, por supuestamente no cumplir con las Variables Urbanas Fundamentales contenidas en el articulo 87 numeral 7° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Señalan en virtud de los argumentos de hecho esgrimidos, que de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el articulo 19 ordinal 11° y articulo 21 ordinal 23° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y a los fines de impedir que se causen daños de imposible reparación por la sentencia definitiva, solicita se decrete un mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se ordene a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda abstenerse de ejecutar la orden de paralización forzosa de la obra, a fin de que permita continuar con la misma hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

En cuanto al fomus bonis iuris, aduce la parte recurrente que en el presente caso se aprecia la existencia de fundados indicios que acreditan la existencia de la violación de sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la conducta asumida por la parte recurrida constituye a su modo de ver una vía de hecho, que le ocasiona graves perjuicios, como la violación del derecho al Trabajo contemplado en el articulo 87 de la Constitución, tanto del recurrente como de los empleados que trabajan en la construcción del Preescolar, lo que constituye una fuente segura y permanente de empleo a los once (11) trabajadores que laboran de forma continua en esa obra.

Alega que el procedimiento seguido en contra de su representada se inició violando la presunción de inocencia, y desde su inicio se adoptó la decisión definitiva de paralización forzosa sin permitírsele alegar o probar lo que considerase pertinente y necesario. De igual manera aduce que el acto administrativo por si solo, constituye una prueba y fundamento suficiente para que este Tribunal decrete la medida de amparo cautelar a través del cual se restablezca de manera temporal la situación jurídica infringida a su representada.

En cuanto al periculum in mora la parte recurrente señala que en el caso bajo análisis, este requisito se cumple en virtud de los graves perjuicios económicos que ya esta padeciendo su representada, pues a través del acto administrativo recurrido se le esta impidiendo ejercer sus derechos constitucionales contemplados en los articulo 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Por todas las razones anteriormente expuestas, la parte recurrente solicita se decrete mandamiento de amparo cautelar mediante el cual se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido y se ordene a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda abstenerse de ejecutar la orden de paralización forzosa de la obra, a fin de que permita continuar con la misma hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse este sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.

En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante.

Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus boni iuris, ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte del recurrente con respecto a la emisión de un acto administrativo sancionador contenido en el Oficio N°.DDUC 0401, de fecha quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO; mediante la cual se resuelve la PARALIZACIÖN FORZOSA de las obras, de conformidad con el articulo 109 numeral 2° de la Ley Orgánica de ordenación Urbanística, por no atender al embaucamiento y debida canalización de aguas negras, así como la estabilización del talud.

Asimismo señala que con el mencionado Oficio se violan sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, así como también el derecho al trabajo del recurrente así como de los trabajadores de la obra, consagrados respectivamente en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, dicho esto corresponde a este Juzgado, decidir la solicitud de amparo cautelar planteada, en los términos precedentemente examinados, por la parte recurrente, para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Con respecto a la denuncia de presunta violación del derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Juzgado considera importante destacar que la estabilidad consagrada en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a las especificaciones y presupuestos consagrados en la ley, lo cual debe ser objeto de discusión en la tramitación del juicio principal, razón por la cual debe desechar dicho alegato, y así se decide.

En lo referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal considera que dichas garantías son tutelables, siempre que las decisiones que pudieran emanar del ejercicio de tales potestades pudieran afectar derechos o intereses legítimos de los particulares. Todo lo cual supone que, también en estos casos, la administración puede emitir sus proveimientos luego del trámite del correspondiente procedimiento administrativo, es decir, permitir a la parte que presente su defensa, otorgar los lapsos respectivos, y luego así después de tener los elementos suficientes, dictar el acto correspondiente.

En efecto, en reiteradas oportunidades se ha sostenido que la adopción de un acto de la administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a aquellos alegar y probar en su favor, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, y en el caso que la Administración, en este caso la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar la orden de paralización forzosa de la obra, debió haber procedido a notificar al querellante de que se seguía un procedimiento administrativo, lo cual no se evidencia haya realizado el organismo querellado.

Ahora bien, nuestra Carta Magna, le da un sentido mucho más amplio y vigoroso a lo contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro m.T., en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, en la cual se establece:

"El artículo 49 de la Constitución de 1999, acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la n.c. así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo.

Asimismo, es menester destacar, que para que proceda la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no basta solo el alegato del particular de un perjuicio, sino es necesario que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad que se materialice ese perjuicio, que en el caso de autos ya una parte de ello se materializó, tal y como se desprende de los autos. De todo lo precedentemente expuesto, se concluye que aun encontrándonos en el presente caso, según se desprende del acto lesivo a sus derechos, así como de lo afirmado por la representación del recurrente, que la aparentemente sanción de paralización forzosa de obra, no estuvo precedida de ningún tipo de notificación previa, en donde se le manifestara al recurrente que de no cumplir con ciertas y determinados requisitos, en un lapso determinado de tiempo, se procedería a aplicar la sanción impuesta, ya que se evidencia de los recaudos consignados junto con el libelo que anteriormente se le había solicitado al recurrente cumplir con cierto y determinado requisito, lo cual había procedido a subsanar el recurrente permitiéndosele la continuación de la obra, lo cual no ocurrió en esta última oportunidad.

Por lo que dicha medida evidencia este Juzgador, se adoptó sin permitirle a la parte recurrente ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, que le permitiera exponer sus alegatos y aportar pruebas a favor de su posición en cuanto al cumplimiento de las causales para la aplicación de la sanción impuesta, por tanto, existe presunción de violación del derecho a la defensa, y así se decide.

Pues bien, la presunción de violación del derecho a la defensa de la recurrente, a su vez hace dar por cumplido los requisitos del fumus bonis iuris, ya que tal y como se desprende del expediente, lo alegado, guarda suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado como conculcados y del periculum in mora, dado que la presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Sentencia del 20 de marzo de 2001 antes reseñada), y así se decide.

Es presumible entonces que en el presente caso existe violación del derecho al debido proceso, especialmente en lo relativo a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la vigente Constitución, ya que como lo sostuvo la Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 7 de agosto de 2001 (Caso: A.E.V.):

“…la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

(…).

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara” (Subrayado del Tribunal).

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1328, de fecha 11 de octubre de 2.000), bajo la ponencia del Magistrado Perkins Rochas Contreras, estableció:

En tal sentido, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, que comprenden los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas, y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros. Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección al derecho a la defensa en todas sus expresiones, se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no solo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada

.

De la misma forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (en Sentencia N° 1319, de fecha 26 de junio de 2001), con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dispuso lo siguiente:

“Sin embargo, estima esta Corte que dado que el actuar de la administración debe regirse por los procedimientos previamente establecidos, tal y como lo exige el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede afirmarse que, en principio, la falta de indicación de procedimiento implique la no existencia del mismo y su inaplicación al caso particular, pues ello iría en abierta contradicción del artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela que establece la obligación por parte del Estado llevar a cabo el proceso debido en aquellos casos donde puedan resultar afectados los derechos de los ciudadanos.

De hecho la n.C. aludida exige el cumplimiento de la garantía del debido proceso en todo supuesto de implicación o afectación de los derechos de los individuos, siendo esta interpretación la dada por el Tribunal Supremo de Justicia en dos sentencias que al efecto se citan:

( )“El articulo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos(…)(Sentencia de fecha 17 de febrero de 2.000, Sala Político Administrativa)

"El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda expresamente un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el Ordenamiento Constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder, a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta Sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley (articulo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. (Sentencia de fecha 24 de febrero de 2.000, de la Sala Político Administrativa).

En razón de lo anterior, queda evidenciado que no existe la posibilidad por parte de la administración de soslayar la obligación de hacer efectiva la garantía al debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues, la n.c. así lo exige, y en el sentido expresado, siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo, ello, a los fines de respetar sus derechos antes de dictar cualquier acto de consecuencia tan calamitosas, como lo es un acto administrativo de paralización forzosa de una obra la cual se le había otorgado los permisos de construcción del mencionado preescolar.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal acuerda la medida de amparo cautelar solicitada, suspendiendo los efectos del acto impugnado, y a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO Y CATASTRO, así como a cualquier autoridad Municipal DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA abstenerse de ejecutar la orden de paralización forzosa de la obra, a fin de que permita continuar con la misma hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

Según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso. Así se decide.

Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE el recurso de nulidad en cuanto ha lugar a derecho y, en consecuencia, ordena la notificación, mediante oficio al Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, al Síndico Procurador Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, así como a la Directora de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, a objeto de requerirle la remisión del expediente administrativo correspondiente del caso, en un plazo de quince días contados a partir de la notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, ordinal 10° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma, se ordena la notificación del ciudadano Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, ordinal 11 eiusdem. Una vez que consten en autos las respectivas consignaciones de las notificaciones ordenadas, líbrese el cartel de emplazamiento de los terceros interesados, a que alude el artículo 24, ordinal 11 eiusdem.

SEGUNDO

Se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano D.S.C., titular de la cedula de identidad N°.6.209.847, debidamente asistido por la abogada J.S.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°.105.542, en contra del acto administrativo N°.DDUC 0401, de fecha quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), emanadado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO. En consecuencia se ordena al Director de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO, así como a cualquier autoridad del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, se abstenga de ejecutar el acto administrativo N°.DDUC 0401, de fecha quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), emandado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO, hasta tanto este Tribunal resuelva el presente recurso en su definitiva.

Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE LO ORDENADO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil siete (2007).-Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M.

SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha siendo las 12:00 m.; se publicó y registró la anterior sentencia.

SECRETARIA,

M.G.J.

Exp: 5807/EMM